司法知识与法官流动———种基于实证的分析，本文主要内容关键词为：实证论文,法官论文,司法论文,知识论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1006-6128(2006)04-0095-18
皮之不存，毛将焉附？
——《左传·僖公十四年》
所有的适应都是知识。①
Henry Plotkin
一、引论
由于“中国司法制度的改革更多是中国社会发展的内生需要”，[1] (P170)伴随着中国持续高速的经济发展，急剧跌宕的社会变迁和转型，各种传统的、新型的以民事和经济纠纷为主的案件大量涌入法院，这种司法供求之间的突然紧张触发了中国司法改革运动的引线，并最终使发端于二十世纪八十年代末的民事审判方式改革的涓涓细流汇聚成了九十年代末中国司法改革运动的滔滔巨浪。②
这场耗费不菲成本(这里的成本不仅包括各种直接成本，也包括各种间接的和隐含的成本)的司法改革运动的理论基础和价值取向何在，又该如何评价这一凝聚了中国法律人之智慧和心血的制度改革呢？
现有的很多研究将中国司法制度改革的理论基础建立在“三权分立”理论和“司法权就是判断权”之上，认为这一改革的终极目标应该以“司法职业、司法独立和司法效率”为旨归，至于如何评价的问题、由于这些研究着眼于讨论司法改革的必要性和正当性、致力于为中国的司法改革提供理论和对策，对此笔者无暇顾及。
除去那些着眼于讨论司法改革的必要性和正当性，建立在“三权分立”理论和“司法权就是判断权”之上的应然研究，③ 贺卫方第一个指出了中国司法管理(其实就是法院管理)的官僚化和行政化问题，认为中国法院管理行政化严重影响了法院正常的审判功能的实现；[2] (P117)朱苏力进一步研究了中国法律没有明文规定的体现在法院管理和审判工作中的各种非正式制度对正式审判制度的侵蚀，认为需要法院的行政管理职能与司法职能的逐步分离，需要一种制度上的分工；[3] (P61-87)在随后的一个针对引咎辞职制度的研究中，苏力又从另一个角度讨论了法院管理中的行政化问题。由于假定“最高人民法院在追求公正、专业、高效且独立的法官群体以及以此为导向的司法制度改革”，苏力认定引咎辞职制度是对最高法院以往改革逻辑的背离，是一种制度逻辑的前后不一致。[1] (P182-188)如果苏力的这一假定成立，那么由最高法院倡导和指挥的这一场“浩浩荡荡”的司法改革运动就一定是以消除法院管理中的行政化和官僚化为目标的，不管其手段是法院系统的非行政化还是行政管理制度和司法制度的专业分工。
但这仅仅是个假设。我们完全可以用一些“合乎情理之怀疑”的证据(虽然最高法院的司法改革号称要实现司法公正、司法独立和司法效率，但实际上的很多制度改革反倒是以牺牲这些目标为代价的)，一种基于人们“趋利避害”之本性的分析推断(中国法院系统内恐怕没有谁有什么动力或有能力实现法院系统的非行政化或行政管理制度和司法制度的专业分工)来怀疑它的真实性。不过这样的证据和分析仍然不够，为了更让人信服地质疑该假定，或者为了对本文提出的假设——维持中国法院系统的行政化管理是最高法院和各级法院的追求——进行检验和论证，我们需要一些来自于真实世界里的实证资料，一些更充分可靠的证据来对之进行证实或者证伪。
本文就是一个运用实证数据验证这一假设的学术努力。从法官的流动，特别是法院内部的行政调动情况入手，本文试图展示中国各级法院内部频繁的人员流动的局部图景。透过这一实际存在的现象或者问题，笔者将分析法官流动与专业的司法知识积累之间的张力或者是一种不兼容；而通过考察法官在法院行政化管理这一基本制约条件下的行为和反应，本文认为作为法院行政化管理之表征之一的频繁行政调动实际上导致了法官不注重司法知识的积累，而这种忽视不仅使得法官更注重“溜须拍马”、“揣摩领导意图”等官场知识的积累，还使得法官更加依赖案件审批制和案件请示制度这样一些我们认为应该取消和废除的司法行政化制度，同时这种依赖反过来又强化了法院管理的行政化。
本文的初步结论是：由于对司法制度的定位不准，由于最高法院和各级法院的自身利益，已经实施或者将要实施的很多司法改革方案或明或暗、或直接或间接地都是为了维持，甚至加强法院系统的行政化管理，而不是如同一些学者推测的，是“要建立一个廉正、公正、专业化和职业化的法院体系”；更由于现有的各种制度之间的相互勾连，法学家们想实现法院系统的非行政化或者行政管理制度和司法制度的专业分工恐怕比我们想象的要艰难的多，因为一种相互勾连的“制度安排不一定必然是帕累托最优的，但它能够经受住克服单个域非效率的孤立实验的干扰”。[4] (P229)
本文的结构安排如下，第一部分是引论；第二部分是样本概况；第三部分讨论法官为什么流动；第四部分分析为什么忽视司法知识的积累；在第五部分，笔者尝试运用激励理论、管理学的相关理论和关联博弈理论对法官管理和制度之间的相互勾连进行更进一步的理论分析；最后一部分是余论。
二、样本概况
笔者的经验性数据来源于2004年夏天在广东省广州市中级人民法院、四川省成都市中级人民法院和四川省泸州市中级人民法院进行的调研。手头的样本数据有两类：一类是历时性数据，法官资料来源于1992—2001年间第一审契约纠纷判决书。由于我们是按照分群抽样的方法在以上三个中院的档案室抽取一审契约纠纷的卷宗(每年每个中院抽取50份，十年三个中院总共抽取了1500份档案卷宗)，因此法官的样本性能够得到保证；在将判案的所有合议庭法官归总之后，我们请三个法院的资深法官或者研究室的同志将这些法官的目前状况标注在每个法官姓名后面，这样，我们就获得了三个中院十年间所有样本案件的判案法官的流动情况；④ 另一类是共时性数据，法官流动数据来源于反馈回来的法官调查问卷，通过对各个法院审判业务人员和非审判业务人员内部流动情况的统计，我们就获得了目前中国法院内部人员流动的相关数据。
现在，笔者将分别就此两类数据作出相应的说明和统计列表。
(一)法官流动的历时性数据
三个中院1992—2001年间样本案件的所有判案法官共计191人(扣除个别无法确认去向的法官)，其中广州中院62人，成都中院72人，泸州中院57人。根据三个法院的确认，这些法官的流动有辞职、由于触犯刑律被判刑、退休(包括提前退休)、调动到其他法院、调动到其他业务庭或者综合管理部门、目前还在民二庭的六种情况。⑤ 具体的法官流动情况见下表。
表1 法官流动情况一览表(一)
(1992—2001)
行政调动
法官流动情况 辞 职被判刑
退 休 民二庭合 计
法 院其他法院 其他庭或部门
广州中院
8人
4人 7人 6人19人
18人
62人
百分比％ 12.9
7.1 11.3 9.7 31 29100
成都中院
3人
1人 14人 5人33人
16人
72人
百分比％
4.3
1.4 19.4 6.945.8
22.2
100
泸州中院
1人
4人 17人 7人22人6人
57人
百分比％
1.8
7.2 29.812.338.6
10.5
100
12人 9人 38人18人74人40人 191人
合 计
6.3
4.7 19.9 9.338.920.9 100
资料来源：广州中院，成都中院以及泸州中院档案室
注：上表的百分比数据来源于各流动情况法官人数与各中院法官总数之比。
在这些数据中，除了还在民二庭的法官，法官的流动呈现出两种不同的路向。一种是法官主动的流动和由于生理因素导致的正常退休。在笔者的统计中，法官主动的流动既包括主动的辞职也包括法官为了贪图钱财而贪赃枉法导致的被判刑。之所以如此归类，原因在于，和法官的被动流动相比，这两类流动更多地体现了法官自己的意志，另外，为了归类的方便，笔者将在统计表中剔除掉正常退休的数字；另一种流动是法官被动的行政调动和提前退休。这种行政调动既有法院之间的调动也有法院内部的调动，而在法院的内部调动之中既有审判业务庭之间的调动又有审判业务庭到其他综合管理部门之间的调动，这种行政调动往往由不得法官自己的意志，提前退休也有类似的问题，因此笔者将这几类流动划归一类。这样，就可以根据法官主动流动、法官被动流动和法官仍在民二庭这三种类型统计出相关的数据。具体数据见下表。
表2 法官流动情况一览表(二)
(1992—2001)
法官流动情况法官主动流动 百分比％ 法官被动流动 百分比％ 民二庭
百分比％ 总 计
法 院
广州中院12人19.428人45.2 18人 29 62人
成都中院 4人 5.745人62.5 16人 22.372人
泸州中院 5人 8.836人63.2
6人 10.557人
合 计 21人11.0
109人57.1 40人 20.9
191人
资料来源：广州中院、成都中院以及泸州中院档案室
注：上表的百分比数据仍然是各中院主动流动、被动流动以及还在民二庭的法官人数与各中院法官总数之比。特别地，由于没有法官提前退休的数据，但据各地法官反映，近几年来法官提前退休的很多，因此笔者武断地将三个法院退休法官的数字一刀两断，一半归属于法官正常退休，另一半归属于提前退休。这样处理肯定不太准确，但在数据无法获得的情况下，这也是没有办法的办法。
现在，根据上表，我们可以很清楚地看到从1992年—2001年十年期间，法官主动流动、法官被动流动和仍在民二庭的法官数量以及相应的百分比数据。
以上是法官流动的历时性数据的基本情况。
(二)法官流动的共时性数据
法官流动的共时性数据来源于2004年夏天下发并反馈回来的法官调查问卷。由于问卷不仅下发给了上述三个中院，也下发给了四川省高级人民法院、成都市青羊区人民法院、成都市武侯区人民法院、泸州市江阳区人民法院、泸州市龙马潭区人民法院和纳溪区人民法院，因此反馈回来的法官流动数据应该更能全面反映中国法官流动的情况。问卷回收的情况分别是：广州中院发出200份，收回143份；成都中院发出100份，收回89份；泸州中院发出50份，收回29份；⑥ 四川省高院发出200份，收回133份；成都市青羊区法院发出100份，收回77份；成都市武侯区法院发出100份，收回56份；泸州市龙马潭区法院、纳溪区法院和江阳区法院分别发出20份，收回20份。全部共计收回587份有效答卷。
问卷首先区分了目前在审判业务部门工作的法官(这里的审判业务部门包括民一庭、民二庭、民三庭、民四庭、行政庭、刑一庭、刑二庭和审监庭)和非审判业务部门工作的法官(在我的问卷中，这些部门包括立案庭、执行局以及其他的综合管理部门)，接下来和本研究直接相关的一道问题是：如果是审判业务部门的法官，请回答是否从综合管理部门调换到审判业务部门以及在审判业务部门内部有无被调换工作的经历；如果是非审判业务部门的法官，请回答是否从审判业务部门调换到综合管理部门，曾经在审判业务部门工作的时候有无被内部调换的经历。问题很简单，法官回答起来也很方便(只需要在适合自己的答案后面打钩即可)，而且不会有太多顾忌，因此，笔者能确定这一数据资料的真实性和可靠性。下面就是这一法官流动数据的统计图表。
表3 法官流动情况一览表(三)
法官流动情况 审判业务人员 非审判业务人员
总计
内部 百分比从综合
百分比总计从审判 百分比曾经内 百分比总计
法 院 流动％ 到审判 ％ 到综合％ 部流动％
广州中院 5947.925 20.3 123
18 9013 65
20 143
成都中院 2944.617 26.2 65
12 50 9 37.5 24 89
泸州中院
763.6 5 45.5 11
11 61.1 10 55.6 18 29
四川高院 2620 56 42.7 1311 50 1 502 133
成都基层 4054.117 2374
25 42.4 19 32.2 59 133
泸州基层 2066.613 43.3 30
24 8015 50
30 60
总 计 18141.8
133 30.6 434
91 59.5 67 43.8153 587
资料来源：反馈回来的法官调查问卷
注：由于基层法院数量不少，为了简化统计数表，笔者将成都市的两个基层法院，泸州市的三个基层法院的数据分别进行了合并，在表中分别简称为“成都基层”和“泸州基层”，而这样的合并并不影响数据的效果，因为我们重点考察的是整体法官的内部流动情况。
上面的这张表基本上能反映中国各级法院(除了最高法院)的法官内部流动情况，但仍然不太清晰。由于笔者在调查问卷相关数据的统计中有这样一个发现，即从综合业务部门调动到审判业务部门的法官中，有一些法官到目前为止还没有被再次调动的经历，而有一些法官已经有在审判业务部门再次被调动的经历，因此从综合管理部门调动到审判业务部门的法官数据就和在审判部门内部调动的法官数据有部分重合。换句话说，就是不能简单地将现有审判业务部门法官的两类调动直接相加，为了操作上的方便，笔者仍然采取“一分为二”的办法，视从综合管理部门调动到审判业务部门的法官中一半未再继续被调换，一半又再次在审判业务部门内部被调动。
因此，就有了下面这张更清晰准确的中国法官内部流动数表。在这张表中，包括审判业务部门人员被调动的人数总计(是所有在审判部门内部被调动的法官与从综合管理部门调动到审判业务部门后未再继续被调换的法官人数的相加)，非审判业务人员被调动的人数(指从审判业务部门调换到非审判业务部门的人数)，曾经被调动过的法院人员总计(是前两项数据的加总)。下面就是这张表的具体数据。
表4 法官流动情况一览表(四)
法 官 情 况
审判业务人员调动
非审判业务人员调动 全部法官调动情况
总计
法 院 人数百分比 人数 百分比 人数百分比人数
广州中院 72 58.5
1890 90 62.9 143
成都中院 38 58.4
1250 50 56.2
89
泸州中院 10 90.1
1161.1
21 72.4
29
四川高院 82 62.6150 83 62.4 133
成都基层 49 66.2
2542.4
74 55.6 133
泸州基层 27 90 2480 51 85 60
总 计 278 64.1
9159.5 369 62.9 587
资料来源：反馈回来的法官调查问卷
注：上表中三组百分比率分别是被调动的审判业务人员总数/审判业务人员总数，被调动的非审判业务人员总数/非审判人员总数，被调动的全体人员总数/全体人员总数的比率。另外，四川省高院的数据有点特殊，在统计过程中，从综合管理部门调换到审判业务部门的人员极少再被调换，因此笔者直接将此数据与在审判业务部门内部被调换的法官数据直接加总，得到四川高院被调动的审判业务人员总数。
以上是法官流动的共时性数据的基本资料。
三、法官为什么流动
从上述的法官流动的历时性数据和共时性数据来看，中国法官的流动非常频繁，特别是法院内部的行政性调动。这是一个通过实证调研得到的基本判断，也是一个中国法院系统内在的基本现实。但是，这一现象能成为一个问题吗？法官们又为什么要流动，或者法院为什么要让法官频繁流动呢？
根据前面的数据，我们发现，目前“暂时”还在各业务庭工作的法官，有64.1％的比例有在各业务庭之间调换工作的经历或者干脆就是直接从综合管理部门调动进来的，⑦ 而目前“暂时”还在各综合管理部门(包括立案庭和执行局)工作的法官，也有将近六成的比例从审判业务部门调动而来。这是一个惊人的比例。但由于在十几年的长时段内最高法院注意到了却未采取任何行动解决这一问题以及其部门利益，我们可以推断中国最高法院可能压根就不觉得这是个问题，因为它所主导的司法改革虽然是朝着一种更独立的法院制度发展，但那只是一种相对于其他政治机构的司法独立，是一种通过司法改革扩展最高法院权力的策略，而未必是希望推动各级法院和法官的审判独立，也未必要更强调专业的分工和司法知识的积累。
因此，如果我的论证成立，“最高法院可能压根就没有觉得法院内部的法官流动是个问题”本身就是一个值得关注和讨论的严重问题，这里面牵涉到中国司法制度的定位和司法改革的潜在逻辑。由于问题重大，笔者在此先将之搁置，在本文的第五部分再对这个问题作更进一步的分析。
本节将重点讨论法官们为什么要流动和法院为什么要让法官频繁流动的问题。
法官为什么要流动？要回答这个问题必须要界定三个假定。第一个假定，法官也是人，也同样要受“趋利避害”的人性的制约，并且能够在各种现实的制约条件下进行各种“理性选择”；第二个假定，任何一个法院里的法官，其品行、资质、禀赋和偏好都各不相同；第三个假定，市场经济的大力发展，社会纠纷的急剧增多为法官的流动提供了一个社会背景和各种可能性。这三个假定不仅构成了本文进一步分析的起点，并且足以解释在法官流动情况一览表(一)中所展示的各种法官流动。在这三个假定的支持下，笔者将论证法官之所以要流动或者愿意接受一种调动的安排，是为了：
(一)追求更高的收入和回报
中国法官的收入不高，这已经是一个常识。而更高的收入和回报，在其他激励因素不变的情形下，显然是一个理性人的不二选择，法官当然也不例外。还不止是收入水平不高的中国法官，就连收入颇为丰厚的美国联邦法官，收入也仍然构成了法官效用函数中的一个重要部分。根据波斯纳法官的研究，一个普通美国联邦法官的总效用受他的工作时间、休闲时间、收入、声誉和众望等因素影响，用一个效用函数来表示，就是
U=U(tj，ti，I，R，O)⑧
波斯纳的研究表明，在收入比较固定的情况下(美国联邦法官的收入足够高但又不是很高，且各级法院的法官收入相差不多)，美国一个普通的联邦法官会综合运用减少自己的工作时间、避免司法判决被撤消、增加自己的声誉和威望以及利用闲暇时间授课和写书以提高自己的收入和总效用。运用波斯纳的研究思路，中国法官的效用函数是什么，他们又最大化些什么呢？一个初步的考察是中国的法官最关心他们的收入，和他们的美国同行相比，中国的法官地位不高，收入低微。但由于地位的提高不是短时间内能解决的，更不是一个两个法官所能左右的，因此，最现实的事情就是如何提高自己的收入。
那么，法官如何能够在短时间内提高自己的收入呢？
有两种途径。一种是辞职，离开收入相对较低的法院系统。另一种是利用法官的职位，“吃了原告吃被告”。正如前文的三个假定所预设的，市场经济的高速发展，社会纠纷的急剧增多为法官的“理性选择”(之所以要打上引号，是因为这里的理性往往只是有限理性，还有可能是那种法官自认为的“理性”，但由于人的局限和错误，在事后看，这些选择很有可能是“非理性”的)提供了各种可能，而由于任何一个法院里都无一避免地存在品行、资质、禀赋和偏好都各不相同的各类法官，在“趋利避害”的前提下，每个法官会根据自己的情况选择自己认为适当的行为。
因此，笔者推定，那些敢于辞职离开法院系统的法官可能都是一些能力比较强，社会关系比较多，而且偏好风险的人，这是法官主观方面的推定；在客观方面，可能市场经济越发达的地区能够给想辞职的法官更多的发展机会，因此就会吸引更多的法官辞职。这是一个基于经济逻辑的推定，而相关的实证数据也证实了这一点(在三个样本法院中，位于市场经济最发达的广州市的广州中院辞职法官最多，有8个，而位于市场经济最不发达的四川泸州市的泸州中院只有一个法官辞职，位于发达程度居于广州市和泸州市之间的四川成都市的成都中院，辞职的法官人数也居中，有3位)。
按照同样的逻辑，那些利用法官的职位，“吃了原告吃被告”的法官可能大多是一些品行不太好，不太看重未来收益的拥有“高贴现率”的“坏人”。⑨ 和那些辞职的法官一样，他们也偏好风险，喜欢“赌一把”。而且急剧增加且不断涌入法院的各类纠纷，特别是经济类纠纷，又为这类法官“上下其手”提供了足够的机会。在目前法官的收入偏低而各种其他可能的收入来源又很少的情况下，在社会上越来越多的人，特别是那些同为法律人的律师富裕起来了的现实刺激下，笔者推断应该有不少的法官有过或多或少的“吃了原告吃被告”的经历(这也是一种在现实环境制约下的“理性选择”，只不过我们认为这样的“理性选择”有违法官这一被神圣化了的职业伦理)。而只是那些太过分，太贪婪，影响太恶劣而且运气不太好的法官才可能触犯刑律，从而被判刑而从法官队伍中“流动”了出去。这一“流动”其实也是一种当事法官的主动选择。
这样，在中国法官收入普遍偏低的现实制约条件下，在三个基本能成立的三个假设前提下，我们正当化了，或者说展示了法官主动流动的内在经济逻辑。正是在对自身生存条件最大化的追求中，我们看到了作为这一追求之结果的法官的主动流动。
在这里还要提及的是法官的提前退休。虽然这一政策明显地有行政化的倾向，而实际上就是一种行政措施，但在现实运作中，各地法院无一不是采取了很多优惠政策以吸引相关的法官主动要求提前退休。这些优惠政策很多就是“赤裸裸”的金钱收买，而这些政策之所以有效，也和中国法官追求更高的收入回报相关，虽然这只是一道未必丰盛的“最后的晚餐”。
(二)追求职位的保全和官位的升迁
这是中国法官心甘情愿接受法院行政调动的最主要原因。按照前面的假定，中国法官总是会在各种现实制约条件下寻找自己的最佳“理性选择”。由于中国法院的行政化管理就是各级法官面临的最现实也最重要的制约条件，面对这样的约束条件，法官应该怎样行动？是选择像教科书里描述的理想法官那样，“只服从法律”，而将任何来自于法律之外的一切干扰都拒之门外？还是作一个听话的法官，服从法院的任何指派？我想任何一个头脑清醒的中国法官肯定都不会选择前一种行动，而即使有法官如此行动的话，他或许就会发现在法院的日子开始不好过了，最终可能的结果是你不仅不能“将任何来自于法律之外的一切干扰都拒之门外”，反而可能丧失了“只服从法律”的机会。人都有一种学习、模仿的能力，人也有不断适应环境、调试自身的本事。因此，“前事不忘，后事之师”，从一个旁观者或者“事后诸葛亮”的眼光来看，在这样一个现实制约条件下，作一个听话的法官，服从法院的任何指派就是一个理性的和最优的选择。而且，更进一步地，由于市场经济的高速发展提供的各种“外部机会”已经吸引了一些偏好风险、有更强市场竞争能力的法院法官，而各种纠纷大量涌入法院以后“潜存”的操作空间和腐败机会又剔除掉了那些不看重在法院发展之未来收益的“坏人”法官，因此，笔者推断，愿意留在法院的这些法官肯定是一些风险规避，至多是一些风险中性的，更看重法官职位和更注重自己在法院的未来发展和官位升迁的法官。而这样一些法官显然更愿意服从各种行政性调动而不太愿意违背领导意志。⑩
按照这样的理性逻辑和利益逻辑，中国的法官们“无怨无悔”地服从法院的各种行政性调动就是一个对他们在法院的生存和发展有利的行动。还不止如此，更重要的是这些被调动的法官们还有自己更大的追求，他们还想通过表现自己的听话来获取官位的升迁。在中国，官位的大小，或者权力的大小是直接间接地与各种利益和机会勾连在一起的，在官场逻辑超越了司法逻辑的中国各级法院，获得了一官半职(即使只是一个小小的副庭长)就意味着你获得了或大或小的特权和更多获得利益的机会。因此，大量被行政调动的各级中国法官可能并不反感这一对他/她而言或许频繁的行政性调动，因为这一调动可能不太会影响他们的既有利益(即使是有影响，那也只是影响了那些“不太听话”的法官的利益)，相反很多法官倒更可能借此调动实现了自己的官位升迁。
这是法官流动的利益和逻辑。那么，相对应的，法院或者法院领导们为什么要让法官们如此频繁流动呢？
绕开那些“冠冕堂皇”的理由，比如便于法院正常管理以及有利于减少司法腐败等(只要仔细考虑一下，这些理由其实都不太站得住脚)，站在一个受各种现实性条件的制约、“趋利避害”的“理性人”角度考虑，各级法院领导们热衷于行政调动的目的可能就比较容易理解。第一，正如苏力在分析交流轮岗制度时指出的，这种行政性调动“完全可能成为法院领导合法地安排‘听话的’法官、排斥‘不听话的’法官的手段之一，并进而成为法院领导影响司法判决的有效手段之一”；[1] (P272)第二，频繁的行政性调动实际上有助于实现法院领导们对各种“货币”和“非货币”收益的“不自觉的”追求。由于有调动的权力，法院领导们可能就能获得来自法官们的各种“投桃以李”似的回报，而一种“管人的快乐”其实就是一种“非货币”收益。
通过以上的分析，中国各级法院的法官为什么流动这个问题应该就比较清楚了，法官为了预期的收入和可能的官位而选择主动的离开法院系统或者被动地接受法院内部的行政性调动，而作为掌管法官“生死大权”的各级法院领导们也有自己的利益来进行和推动这一“非正式的”的法官行政性调动制度。这是一个“冷酷”但却清晰的成本——收益分析。在目前的制度环境制约下，这种法院领导热衷于各种行政调动，法官们被动地接受种种行政性调动也许就是一个未必是“帕累托最优”的但却相当稳定的制度均衡。
四、为什么忽视司法知识的积累
前面的分析从“趋利避害”的人性假设和成本——收益的角度论证和分析了当前的中国各级法院行政性调动制度安排的内在逻辑和存在的“合理性”，这种未形诸文字的“非正式制度”安排不仅满足了各级法院领导“管人”的需要，也直接间接地满足了法官们据此获得官位升迁的需要而被他们所认可和接受。但是，就在这样的利益逻辑和行政逻辑中，我们惊人地发现了司法逻辑的“不在场”，发现了不管是法院领导还是普通法官都几乎完全忽视了司法职业的特点，更忽视了专业司法知识的积累。是什么原因导致了这样的忽视？
自从十五世纪英国的柯克大法官宣称法律是一种“人为理性”，认定“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践”以来，(11) 随着法学的发展和西方司法制度的逐渐完善，人们，包括司法专业人员和法学家都已经形成了一个共识，那就是法官的司法知识“主要是一种实践理性，它无法完全通过讲授的方式传达，而必须依靠大量的实践才能逐渐掌握。”[3] (P265)而这种实践理性，按照波斯纳法官的解释，是指“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法，”它以“行动为导向”，而“与以‘纯粹理性’来决定命题的真假，论证的有效与否的一些方法形成反差”。[5] (P90)因此，天天与各种各样的纠纷和当事人打交道的法官为了获得这样一种无法从书本和学校里学到的“实践理性”，就必须进行长期的、大量的司法审判实践，而只有通过这种长期的司法活动的浸淫，我们才能指望法官能充分运用各种包括直觉(或者说一种无言之知)、类比推理、权威、手段/目的理性在内的种种实践理性知识解决好他遭遇和面对的各种司法纠纷。
因此，这种表现为种种“实践理性”的专门化的司法知识的获得和积累，在我们的司法实践过程中再怎么强调也不过分。但是我们目前的这种法院内部的行政性调动制度却是以破坏这种司法知识的获得和积累为代价的。但这样一个不符合司法逻辑的制度，何以能够长期地在中国各级法院存在？
下面，笔者将分析和展示中国法院内部行政性调动长期存在和忽视司法知识积累的几个可能的原因。
首先，法院内部的官场逻辑压倒了司法逻辑。
前面的实地调研数据已经展示了中国各级法院内部大规模，频繁的行政性调动图景。但如果说“司法的知识不可能是人的理性对永恒真理的清晰发现(唯理主义的)，而只能是法官的司法实践的产物(经验主义的)，是特定制约条件下法官与请求其予以裁决的事实纠纷遭遇而逐渐累积产生的一种制度化的知识”[3] (P154)的话，更进一步地，如果说这种司法知识和技术的获得和积累需要一种使这种知识和技术得以运用、发展和累积的制度的话，中国各级法院目前通行的这种法院内部行政性调动潜在的制度逻辑就不仅不能保障法官形成和累积一种根据长期的司法实践而获得的专业司法知识，更无法为这种专业知识的运用、发展和累积提供一个制度平台，或者说，这种制度逻辑其实是以破坏这种专业司法知识的获得和积累为皈依的。更严重的，在整个法院管理系统，还很少有人认为这是个问题，一个影响中国司法制度，尤其是法院制度未来发展的重大问题。
根据波斯纳法官的研究，司法制度或者说法官这一职业之所以区别于其他的制度和职业，最重要的是司法制度有其内在的游戏规则，而法官之所以能成为一个法官就在于他遵守这一“司法游戏”的操作规则。[6] (P155)这种“司法游戏”有一种“避难所和转变现实的因素。它的原材料是生活的丑恶现实，但司法游戏将之转换成关于权利和义务、主张和证据、预设和辩驳、管辖和能力的智识性争论。”[6] (P137，P141)很显然地，司法的游戏规则需要法官有高超的司法技能，需要法官运用在长期司法实践中形成的种种“实践理性”，当然也不排除一些必要的“人为理性”处理他所要解决的司法问题和各种进入法院的法律纠纷。由于“我们某些最复杂的思想是无言的、无意识的，”因此，“法官凭自己的背景、训练以及司法的以及从事司法之前的经验(其中有一部分经验是仅仅由于他是社会的一个成员而获得的)，或许就有能力做出一些可以用高度复杂的措辞予以模型构建的判决，尽管这些措辞并非这位法官思考时的措辞。”[5] (P137)但是，中国的法院系统的高度行政化管理现实，其实就隐含了中国的司法运作和法院系统还缺乏这样的一种专门的“司法游戏”，还缺乏让这种“无言之知”生发和积累的制度性背景，而只有自古以来未曾衰落过的“官场游戏”在司法制度中的延续。
正是在这样的行政化管理体系中，(12) 法院系统内的官场逻辑悄悄地，或者就是堂而皇之地压倒和取代了司法的逻辑。因此，作为一个善于学习和适应各种环境的“理性人”，作为一个受“趋利避害”的人性制约并且能够在各种现实的制约条件下进行各种“理性选择”的中国法官，他们最现实也最保险的生存和发展策略就是学会怎样讨领导的欢心，怎样在不出错或者少出错的前提下获得官位的升迁。(13) 也因此，正如我在前文已经指出的那样，这种“官场逻辑”实际上就是导致了法官不注重司法知识的积累，相反更注重“溜须拍马”、“揣摩领导意图”等官场知识的积累。因为，从人的生存本能和进化生物学看来，“所有的适应都是知识”。
在这样的生存环境和制度制约之下，中国法官们的官场知识或许积累的不少，而作为一个审判法官所必需的专业司法知识也就积累得很不够，或者说即使一个法官想积累这样的知识，现有的制度制约也使这种积累成为一件“不可能完成的任务”。因此，笔者认为，如果没有一个足以让法官安心判案和相对稳定的制度环境(至少没有来自法院和法院领导们的各种行政性调动)，法官长期的、稳定的和专业化的司法实践就不可能存在，而作为一个合格法官所必需的各种专业司法知识的获得和积累也就只能是“镜中花，水中月”了。因为，没有法官稳定的司法职位这张“皮”，何来专业司法知识的积累这些“毛”？更进一步地，如果不解决好中国法院系统内部行政管理职能和司法审判职能之间的关系，没有一张真正的以司法审判为中心的法院管理制度的“皮”，也就不可能有“各级法院之间独立”、“法官独立”和“审判独立”这样一些制度的“毛”。
其次，忽视专业司法知识的积累，还有一个可能的原因就是各级法院的法官们(最高法院的法官除外)可以依赖现有的案件审批制度和案件请示制度。
笔者前面的分析已经展示了中国法院系统的种种正式的、非正式的行政性制度安排必然使得法官的依赖于长期司法实践的各种专业司法知识很难积累，但是问题的另一面却是为什么这种专业司法知识的缺乏没有对中国法官的正常判案带来多少实质性的不利影响(至少各级法院还能正常运转，而且各级法院法官办理的“错案”还是相当少的)？一个可能的解释就是目前的中国法院系统内部通行的案件审批制度和案件请示制度，甚至审判委员会制度。正是因为这些制度的存在使得各级法院的法官越发不重视专业司法知识的获得和积累，因为反正案件“拿不准”，“吃不透”不仅有法院内部的事实上的审级制度来“消化”，还可以就此向上级法院逐级请示。这些法院内部事实上的案件审批制度包括向庭务会(现在改名叫审判长联席会议了)、各业务庭庭长、主管副院长、院长逐级讨论和审批，如果还拿不准还可直接进入审判委员会集体讨论。因此，法院内部的这种“非正式”审判制度安排实际上不仅使得法官可以“合法”地逃避本该由他承担的各种司法责任(“错案”也就因此减少不少)，(14) 更使得法官缺少积累足以使他正确地处理和判决案件的各种专业司法知识的动力。因为反正有这种案件审批制度，有各级法院领导和审判委员会来解决案件的相关问题、确定案件的最终结果以及承担案件审理的司法责任。
而“案件请示制度，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度”。由于这一制度在中国“司法实践中通行于各级上、下级法院之间，包括地方上、下级法院之间以及高级法院与最高法院之间，”[7] (P355)而除了最高法院就各高级人民法院的请示予以了制度化之外，各地方上、下级法院之间的案件请示制度其实又是一个中国法院系统内“司空见惯”，却从来没有被正式制度化的“非正式”制度惯例。这种制度，虽然如一些学者所分析的，有着“提高办案质量”、“排除法外干扰、摆脱地方干预”的好处[7] (P367)(其实还不止这些，在我看来，有利于法制的统一就是这一制度的另一个可能“未意图的”好处)，但是，其危害却可能更大。
因为，“作为三权中的一权，法院具有一系列与行政机关和立法机关相区别的特征。区别之一就在于上下级关系的性质方面独具特色”，即“每一级法院都应该是独立的”。[8] (P131)这不仅是因为上下级法院之间的“初审”与“上诉审”的区别，因为“初审知识”和“上诉审知识”的不同，“初审法院”和“上诉审法院”必要的制度分工，更在于案件当事人拥有一种要求上诉法院审查的权利。但是，中国各级法院之间的案件请示和答复制度实际上从根本上取消了这种“初审”和“上诉审”的区别，剥夺了当事人的“上诉权”这一法律明文规定的正当权利。(15) 不仅如此，就如同案件审批制度体现了法院内部的行政化管理特点一样，案件请示制度也充分体现了中国上下级法院之间名为“监督与被监督”，实为“管理与被管理”的行政化管理关系。
与对专业司法知识积累的忽视相关，案件审批制度和案件请示制度的存在实际上使得法官更没有积累司法知识的积极性和动力了。因为法官不仅可以利用现有的这些制度谋求自保，更可以将司法实践中遇到的许多难办的案件层层上报，直至最高法院。其实，通过上面的分析，我们可以看到法院系统内部频繁的行政性流动制度和案件审批制度、案件请示制度是一套犬牙交错、唇齿相依的整体性制度安排，制度之间的这种紧密联系就体现在频繁的行政性流动必然导致专业司法知识无法获得和积累，这种专业司法知识的缺乏当然就使得法官更加依赖案件审批制和案件请示制度这样一些我们认为应该取消和废除的司法行政化制度，而这种依赖又反过来强化了法院管理的行政化，显示了这种行政化管理的正当性和合理性。
最后，中国很多法院审理的案件大多比较简单可能也是法院和法官忽视专业司法知识积累的又一个原因。
之所以认定中国法院审理的案件大多比较简单，其理由有三：
其一是中国社会二十多年来的高速发展和急剧转型必然带来大量的林林总总的各类纠纷，而在“依法治国”和“为权利而斗争”等等法治意识形态的宣传下，大量简单的原本可以采用非诉讼方式解决的纠纷纷纷涌入法院。
其二是中国现有的诉讼制度设计中缺乏“筛选”各类简单案件的有效机制。根据“理性人”假设，当社会交往中的人或组织出现冲突和纠纷时，作为一个经济学意义上的“趋利避害”的理性行为人，必然会算计依法律解决纠纷还是依其他方式解决纠纷的分别的成本和收益，从而选择一个对自己而言最有利的或者成本最小的方案。而包括审前准备程序(我称之为“简单案件筛选器”)在内的替代性纠纷解决方式的现实缺失就使得进入中国各级法院的案件大多是简单的，不太需要专门司法知识的案件。
其三，已有的研究和我们在各地法院调研的相关数据部分证实了中国法院审理的案件简单这个事实。张维迎、柯容住对北京市某基层法院契约纠纷判决书的实证研究，艾佳慧对辽宁省营口市中级人民法院1992—2001年契约纠纷判决书的实证研究，都证实了进入法院的大量经济纠纷案件都是案情简单，根本不需要多少专门的司法技术和知识就能解决和处理的简单案件。(16) 2004年夏天，我们法院课题调研小组对三个中院1500个一审经济纠纷判决书的抽样调查也证实了这一点。虽然，已有的研究和我们的实地调研都是以经济纠纷案件为研究对象，以这些案件的简单来推论所有的进入法院的各类案件都简单肯定会给人留下“以偏概全”的把柄。但是，“观一叶而知秋”，“窥一管而知豹”，我们至少可以通过大量经济诉讼案件的简单来部分推断其他诉讼案件有很多也不会太复杂。
因此，上面指出的三个原因使得我们有理由相信正是因为法院大量简单案件的存在，或者准确地说，是到目前为止的进入法院的案件有很多是不需要太多专门司法技术和专业司法知识就可以判决的很好的案件，使得我们的法院和法官对专业司法知识的获得和积累的重要性没有太多的感性认识，造成了他们对专业司法知识积累的严重忽视。
综上所述，法院系统内部官场逻辑的盛行，案件审批制度和案件请示制度的存在和法院审理案件的简单这三个相互交织在一起的“原因束”能够有效解释中国法院管理中司法逻辑的“不在场”，也能够解释不管是法院领导还是普通法官为什么会忽视司法职业的特点，忽视专业司法知识的积累了。
五、更进一步的分析
从实地调研中得来的法官流动的历时性数据和共时性数据出发，以这些数据为依据，笔者试着运用利益逻辑和成本—收益方法，在“趋利避害”的“理性人”假定基础之上论证了法官为什么流动，法院和法官为什么忽视专业司法知识的积累等问题，并且还更进一步细致地分析和论证了法官流动和司法知识积累之间“剪不断，理还乱”的关系。如果仅仅从就事论事的角度，仅仅从法官流动和司法知识之关系的梳理和论证的角度，本文完全可以就此结束了。但作为一个学术的努力，一个不仅仅关心在真实世界中寻找问题，关心相应问题之约束条件的考察，更关心把从问题中得到的认识一般化从而获得一种知识上的贡献的话，本文的研究就不应该仅仅满足于此。
因此，本节希望更深入地分析和探讨这样一些问题，既然法院内部频繁的行政性流动实际上导致了对司法制度逻辑的背离，导致了专业司法知识积累的不可能，为什么最高法院可能压根就没有觉得法院内部的法官流动是个大问题呢？是什么原因导致了这一重大问题的被“遮蔽”？为什么法学家们提倡的那种“西方式的”或者说一个现代社会所需要的司法制度以及这一制度所隐含的司法独立在中国的建立会这么艰难？对这些问题的分析必然涉及司法职业和司法制度的定位，涉及到制度与制度之间的勾连与紧张，也涉及到制度变迁的可能性与复杂性。由于法学本身内在的理论不足以透彻和有效地回答这些问题，我必须借助于激励理论、管理学的相关理论和博弈论对这些问题进行初步但却是有力的回答。也许这样的研究对于缺乏社会科学研究传统和相关方法的中国法学界，至少是对司法制度和司法改革研究领域，有一种不说是“耳目一新”也算是有所助益的作用。
(一)需要什么样的法官管理
在我们的司法制度设计者和司法改革倡导者的眼中，一个法官无疑就是一个国家的公务员，而一个法院不过就是一个规模化解决纠纷的国家机关。因此，对法官的管理可以直接套用国家公务员管理办法，三六九等的法官级别的划分也可以直接比靠相应的行政级别，(17) 当然地，对法院的种种行政性管理措施的正当性也就不言而喻了。因此，案件审批制度，案件请示制度以及法院系统内部的法官行政性流动在这个行政逻辑和框架下可能就不是一个问题，最高法院没有觉得法院内部的法官流动是个大问题也就可以理解。
但是，这中间似乎是出了什么问题。法官职位和公务员职位有可比性吗？将法官进行三六九等的划分并与行政级别直接挂钩有正当性吗？司法逻辑和行政逻辑是一致的吗？这些问题都值得我们深入思考并运用各种理论工具进行相应的分析。尽管苏力在《司法的制度定位》一文中曾经讨论过司法的制度逻辑不同于行政的制度逻辑的问题，[1] (P188-195)但苏力的分析更多的是从司法制度传统的角度切入，而且过于简略。借用管理学中“水平管理”和“垂直管理”的区别以及法官所拥有的知识类型的特殊性，我将尝试着分析法官职位与公务员职位的不同，司法逻辑与行政性逻辑的迥然差异。
借用波斯纳法官的类比，其实不只是法院，各个行政机构也都应该被视为“非营利组织”，和追求利润最大化的，“利益驱动”的企业组织有着很大的区别，他们都是一些花纳税人的钱，提供各类公共产品(法院提供种种体现“司法的正义”的司法产品，而行政部门提供诸如社会安全、公共管制等行政产品)的不以赚钱为目标的“非营利组织”。但是，虽然同为“非营利组织”，法院和行政机构的组织目标和管理逻辑却大不相同。
如果说每一个组织都会面临“所追求的目标是什么以及该目标是否恰当”和“目标追求的成本效益标准”这两个问题的话，(18) 由于组织目标的不同，追求的成本效益标准的不同，更由于不同的组织面临不同的人力资产类型，因而就有了相当不同的由分配制度、激励措施和监督体系组成的组织结构(organizational architecture)。[9] (P408)根据管理学的理论，不同的组织结构可以根据管理幅度的大小一般性地划分为水平型组织(或称扁平式组织)和层级型组织(或称高塔式组织)，(19) 更进一步地，不同的组织之所以形成这样两种不同的组织结构是与组织所依赖的人力资产的类型不同，希望获得组织成员信息的难易程度以及因此带来的不同的激励措施相关的。
由于法院审判工作的严格消极性，由于法院的基本职能是裁判，对法官的基本要求是独立作出判断，法官在行使其司法职能时互不隶属，法院组织的内部秩序就不应该是以命令和服从为特点的行政组织秩序，法院的管理目标也就不是片面追求高效、追求量化的工作绩效和管理指令的“上传下达”。另外，由于一个组织内部的员工越是训练有素和经验丰富，他们所需要上司的直接管理就越少；同时，员工任务越相似，组织内部工作的程序越是标准化，组织价值系统越为强有力，组织的管理幅度也就可以越大。(20) 如果我们假定法官的有效工作取决于长期的司法实践和专业的司法知识的话，那么这种依附于法官个人身上的“特殊型人力资产”由于其自身的不可替代性和难以监测性，必然使得来自上司的直接管理没有多少效率，因而法院组织的管理幅度就应当很大，水平型组织可能就是适合于司法工作特点和法院管理的有效的组织形式。[10] (P211)
而行政性组织却与之不同。由于行政性组织“天生的”主动性，追求“上传下达”，“令行禁止”的行政效率，行政性组织的管理目标就必然是在命令与服从的组织秩序的架构下，寻求一种能够及时、高效地应对和解决各种社会问题的组织结构，寻求能将员工不愿意外显的各种工作信息转化为一种体现为量化的绩效指标体系的最优激励合同。更由于一个行政性机构总是愿意高效有序地整合组织内部各个成员的力量完成一个特定的行政目标，作为行政性组织成员的就不是那么“不可缺少”和“难以监测”的；而且一个行政性组织面临的环境也是复杂多变的，各个员工负担的任务也就不可能很相似，组织内部工作的程序也就不可能标准化。行政性组织的这样一些特点必然使得其组织的管理幅度不可能也不应该太大，因此，以严格的科层制为特点的层级型组织结构也许就是最适合行政性机构的管理结构。
更进一步地，“给定这种情况，参与人因为信息加工能力有限而不得不专门投资某种特定类型，支付沉没成本。但当参与人在制定人力投资的策略性决策时，他们最后的决定将受到现实中流行的组织类型的制约。另一方面，企业家在设计组织机构时，他们的决定也要受到可得的人力资产类型的限制。”这就是组织场域的策略互补性关系。[4] (P135)虽然，青木的这段话针对的是企业组织，其中蕴涵的道理也同样适用于包括法院和各种行政性组织在内的“非营利组织”。因此，在理论上和应然的层面上，这种策略性互补关系的存在就使得法官所拥有的特殊型人力资产和水平型的法院组织结构，行政性人员所拥有的人力资产和科层制的行政组织结构是一个相互配合、相得益彰的组织安排。
与此相适应，法院组织和行政性组织的激励措施和制度安排显然就很不一样。由于无法观察到的实现契约承诺的工作努力是契约问题中一个非常困难的问题，也就是说，在所有的契约协议中都存在一种“道德风险”(指在事后信息不对称的情况下，一方的行为影响了利益不同的另一方却不为对方察觉的情况)。[9] (P409)但如何消除这种“道德风险”？不同的组织结构应该有不同的解决办法。对于以“利润最大化”为目标的企业组织和以行政效率为目标的各类行政性组织机构，其办法在于在契约中引进创造性的刺激因素，可以有助于引发承诺自动实施的行动来解决隐蔽行动的问题，通过量化的工作绩效指标体系以及与之相联系的收入和利润分享奖金可以部分地解决这种对观察不到的工作进行激励的问题。(21)
但是，对法官的激励却不能如此安排。由于法院的消极被动性和法院组织的水平性特性，更由于法官审判工作所需要的大量的“实践理性”知识，简单地挪用和照搬适用于行政性组织机构的各种管理办法，特别是那种量化的行政性工作绩效指标根本不能有效激励法官，相反可能会有影响司法的制度定位和法官的有效工作。根据波斯纳法官的研究，在美国，同样需要加强对联邦法官的管理，但是“越是强调法官产出的数量指标，以完全建立在数量基础上的效率来取代质量或最好的工作表现指标亦即质量加权的数量(quality-weighted quantity)(亦即价值)的危险就越大。”以“推翻率”(reversal rate，可以类比为中国的二审改判率)为例，由于“判决被推翻代表的不过是纯粹的意见分歧而不是纠正什么真正的错误”，因此“在法律高度不确定的情况下，那些希望自己的判决被推翻的概率降低到最低程度的法官们会逃避困难案件”(而在中国的制度环境下，法官们最容易利用案件审批制度和案件请示制度将这类案件被推翻的可能性降到最低)。因此，波斯纳认为，“由于以统计数据评价法官的工作可能带来负面的激励效果，而且除非对法官进行侵入性监督(intrusive monitoring)，就可能发生法官操纵此类统计数据的危险，因此，司法统计数据的最大价值——这正好是目前这些统计数据的主要用途所在——可能是信息价值而不是激励价值(incentive-imparting)。”[11] (P235-240)
从波斯纳的研究和前述对法院组织的特点和法官所专属的“特殊性人力资产”性质的分析，我们可以得出一个结论，即以水平性管理为特点的法院系统和以科层制管理为特点的行政性机构的组织逻辑完全不同，法官的知识类型和公务员的知识类型也完全不同，那种将法院视为行政性机构进行管理的做法没有理论上的正当性。相应的，那种将法官进行三六九等的划分并与行政级别直接挂钩的激励措施不仅无法实现应有的激励，相反倒是一种对专业知识有效积累的反激励机制。
结合前面的法官流动数据和前文的分析，需要什么样的法官管理的问题就相当清楚了。如果要让法官能够有效积累相应的专业司法知识，让法官有动力投入到司法“专用性人力资产”的学习和积累的话，中国现有的法院管理制度乃至法官管理制度就必须变革，大量行政化管理措施就应该被更适合于司法制度逻辑的种种其他制度所替代，至少，在本文的研究框架里，法院及法院领导就不能对本法院内部的法官进行频繁的没有司法职业考虑的各种行政性流动。这种主张，按照贺卫方和苏力的观点就是司法的非行政化和非官僚化或者行政管理职能和司法职能的制度分工。
但是，由于强大的利益逻辑的驱动，这种变革显然不容易。而且，更重要的是，现存制度之间的相互依赖和相互强化使得这种互补性的制度安排构成了一个连贯的制度整体，要想通过改变其中一个单一制度来“撬动”这一整体性制度安排的可能性都会变的微乎其微，因此，我们的制度变革可能比我们想象的要艰难的多。下面，笔者将运用博弈论的相关理论对此进行简单的分析和论证。
(二)一个初步的博弈论解读
一个社会总是由一些相互“嵌入”或者相互“抵牾”的制度共同组成的，从整体和动态的角度，这些制度即相互共时关联，又相互历时关联，具体到中国法院内部管理的行政性制度安排为何如此持久和难以改变，有两个角度的分析和解释。
其一是建立在“趋利避害”的人性假设基础之上的古典经济学解释。由于经济学的人性假定是指“人在约束条件下尽可能追求他的各种利益”，因而制度长期存在的种种约束条件就至为关键。借用周其仁先生对计划公有制长期存在的三重约束的分析，我认为中国法院系统内部种种行政性制度长期存在而且很难改变的三重约束性条件是：第一重约束来自国家行为，也就是说法院组织制度设计者混淆了“司法逻辑”和“行政逻辑”，认定法院的管理应该以行政性管理制度为主；第二重约束，法院内部的行政化管理制度也造就了它自己的强大的利益集团，包括各个上级法院和各法院的大大小小的领导们；第三重约束，法院内部的行政化管理制度不仅影响现实的法官群体，还影响着未来所有想通过这一行政性制度获得官位升迁的法官。(22) 这三重约束的现实存在有助于说明，为什么法院的行政性管理制度一旦形成就可以维系很长的时期，也从另一个角度展示了改变现有的法院内部行政性管理制度的艰难和长期性。按照张五常的解释逻辑，这一制度费用极为高昂的法院行政化管理体制之所以能够继续维持，其最主要原因就是改变这一制度的预期费用甚至远远超过维持之一制度的费用，因而除非因为可能的制度危机或者种种其他的内部外部条件导致改变这一制度的费用显著下降到小于维持该制度的费用时，该制度才有可能被改变。[12] (P206)
这是从人性假设和制度约束条件分析中国法院行政性制度安排能够长期存在的原因(其实本文前面的很多论述都是从这个角度切入的)。另外一个角度就是体现了经济学最新发展的制度关联和制度变迁的博弈论解释。中国当前的法院内部行政性制度安排其实是一个由多个相关的制度构成的制度系统，它不仅包括司法决策过程中的集体决策制(特别是审判委员会制度)，法官之间的等级制度，上下级法院关系的行政化，还包括案件审批制度，案件请示制度以及作为“非正式制度”或者“半正式制度”存在的法官内部行政性流动制度。这些制度在各自域内都是一种纳什均衡，因为，在这一制度均衡中，“所有的参与人把制度现象看作是相关的约束，并相应地采取行动，其结果是，制度被不断确认和再生。”[4] (P242)根据青木昌彦的理论和分析思路，这些行政化管理制度以特定的方式根据参与人的物质和人力资产的情况而赋予他们不同的内在价值，这种赋值必然是以重视官场知识而忽视司法知识为特点的，因而，作为反应，参与人沿着增加官场知识的方向积累资产缓和发展潜能，反过来又支持了各种行政化制度的再生产。这些在法院系统内部相互补充、相互强化的整体性制度安排具有稳定和持久的特点。但可惜的是，这样的制度安排根本无视司法的制度逻辑，无视专业司法知识的有效积累，因此，也就证实了青木昌彦提出的一个理论命题，即“当不同域存在制度互补性时，帕累托低劣的整体制度安排有可能出现和延续。也有可能存在无法进行帕累托排序的多重制度安排。”[4] (P232)
由于“一项法律的变更除非同时系统的改变了参与人关于策略互动模式的认知，并且相应地引起他们实际策略决策的变化超出临界规模，否则它无法引致制度变迁”，[4] (P236)更由于“为了改变一项帕累托低劣的制度安排，需要同时改变互补性制度(大爆炸观点)，或者需要改变某一域的制度，然后通过互补性关系引发其他制度的连锁反应(渐进观点)”，[4] (P233)因此，由各个相互关联互补的制度组成的中国法院行政化管理制度，具有持久性和很难改变的特点，除非用另一套制度替代，单独改变其中的某一制度可能很难撼动其整体性制度安排。因为，一种相互勾连和相互强化的“制度安排不一定必然是帕累托最优的，但它能够经受住克服单个域非效率的孤立实验的干扰”。[4] (P229)
这样的分析未免有点太悲观了，但是这种“冷酷”但却相对“科学”的社会科学研究进路可以帮助我们认识到问题的严重性和制度改变的艰难，认识到法学家们提供的改革方案的现实难度。因而，我们一定要牢记这一点，是的，制度是比人强，但是一个相互依赖，相互强化的整体性制度安排却比单独的一个制度更强！
六、余论
自此，本文从一个有待检验的假设——最高法院可能愿意维持现有的法院行政性管理制度——入手，运用大量实地调研得来的法官流动的共时性数据和历时性数据，细致地和全面地分析和论证了法官为什么流动，为什么法院和法官都严重忽视专业司法知识的获得和积累，并运用管理学的相关理论、激励理论和最新发展的博弈论工具初步论证了司法制度逻辑和行政制度逻辑的差异，分析了中国法院系统忽视司法制度逻辑的原因以及改变这种行政性制度安排和行政性管理逻辑的困难和艰巨性。不仅从利益逻辑和成本-收益的角度验证了最高法院可能真的愿意维持现有的种种行政化管理制度，还指出了法官的行政性流动制度和专业司法知识积累之间的张力，揭示了中国法院高度行政化管理现实背后的深层制度性成因。
本文的分析和研究结论和当下的各种司法制度和司法改革的研究文献相比，自然是有点悲观的。但是这种建立在真实数据基础之上，建立在“趋利避害”的人性假设之上，并运用各种可能的理论资源对一个真实世界中存在的问题的细致分析，可能能帮助我们直面这个并不美好的世界，打消掉我们一些建立在“应然”和“规范”分析基础之上的“玫瑰色幻想”，从而能更好地为我们的司法制度建设和司法改革提供一个改革的方向和有效的方案，或者一个冷峻但却理性的提醒。
但是，本文的分析在很多人看来仍然可能有一些疏漏。一个可能的质疑就是样本数据的代表性问题。是的，本文的样本数据确实不够全面，法官流动的历时性数据只有经济审判庭的判案法官，而且只有三个中院的仅仅十年的数据；法官流动的共时性数据也只有三个中院、一个高院和几个基层法院法官的数据。相对于全中国二十多万法官而言，获取的法官数据实在是太少。但是，由于对所有的法官进行数据资料的采集不太现实而且没有必要，由于笔者并没有一个强烈的理论预设去收集这些法官流动数据(这些数据其实更多是一种“妙手偶得之”)，更由于这些样本数据本身所具备的足够的样本特性，因此，笔者可以确信这些法官流动数据的代表性。
另一个可能的质疑就是中国法官的低素质问题。由于笔者在前面的论述中极力强调法官在长期的司法实践中获得和积累的专业司法知识的重要性，强调法官独立审判案件的重要性，其理论预设就是中国法官在一个相对稳定和长期的司法审判实践中，自然而然地就会积累起必要的种种“实践理性”知识，从而能够很好地处理各类案件。但是，假如有了一个相对稳定和长期的司法审判实践，目前中国大量低素质的法官能够积累起这些专业司法知识和各种“实践理性”知识吗？这确实是一个有力的质疑。但是，由于制度并不是单独起作用的，就如同当前的法院行政性管理制度是以一整套相互依赖的细小制度共同构成，不对法官进行行政性流动从而保障法官积累专业司法知识的制度也必然要和与之配套和互补的各种制度一起起作用，而这些制度中肯定就有相应的法官遴选制度。因而，中国目前法官低素质问题不会影响我的基本分析和判断。
文章写到最后，笔者还想简单地讨论一下方法论问题。由于以往的很多法学研究欠缺实证研究的传统，欠缺丰富的可资利用的理论资源，特别是其他学科的理论资源，我们的很多法学论文，尤其是法理学论文，不很关心现实世界中的问题，而即使关心，也由于自己的“理论工具箱”里相关工具的缺乏，而“有心杀敌，无力回天”。因此，深入到丰富多彩的现实生活中去，充分运用多学科的理论资源和交叉学科研究方法，我们或许会发现很多之前不可能发现的问题，而在对这些问题的分析和解释过程中，对我们身处其中的生活世界或许就有了一种更深入的理解。周其仁提倡的那种研究真实世界经济的三个要点——到引人入胜的真实世界发现问题，重点考察约束条件以及努力把认识一般化——其实也应该成为我们法学研究，特别是法理学研究的三个要点，更是我们应该身体力行的一种方法论。[13] (P1)而本文，就是运用实证数据和多学科进路分析和研究中国司法制度和司法改革的一个恰当的起点，尽管并不必然是终点。
注释：
①Henry Plotkin,Darwin Machines and the Nature of Knowledge,Harvard University Press,1993,p.228.转引自苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第149页。
②关于民事审判方式的改革的论述，可以参见苏力：《关于抗辩制改革》，载苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；王亚新：《论民事经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期；贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；景汉朝、卢子娟：《审判方式改革实论》，人民法院出版社1997年版。关于司法改革运动，参见《人民法院五年改革纲要》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期。
③在中国司法制度和司法改革这一学术领域，这一类的研究最多，在此就不用一一列举了。
④由于历时十年，因此有个别法官无法确认他们的去向，同时也可能存在着确认人的一些记忆上的错误，但是这些小误差不会影响我的基本分析。
⑤由于我们的样本案件是经济纠纷案件，因此判案法官应该归属于改革之前的经济庭，现在的民二庭。
⑥泸州中院比较特殊，由于我们去的时候正值泸州市全年最炎热的季节，一方面是天气炎热，另一方面是法院工作量不太大，因此泸州中院规定每年八月全院干警一律轮休半个月。由于还留守法院的法官并不太多，我们的调查问卷收回数量不太多也就在情理之中。泸州中院管辖的几个基层法院也是如此。
⑦其中以四川省高院尤为特殊，在参加调查的131个审判业务法官中，居然有56个法官(按比率是42.7％)直接从综合业务部门调动而来，而这却是一个以解决法律争议为主的上诉审法院！
⑧在这个效用函数里，tj表示法官每天用于审判的小时数，ti是他用于休闲的时间，I是金钱收入，R是声誉，O代表了除法官投票本身以外的其他法官效用的来源，包括众望、威望以及避免司法判决被撤消等等。具体的对法官效用函数的分析，参见[美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第157-163页。
⑨这里借用埃里克·波斯纳在《法律与社会规范》一书中运用的概念和观点，对“高贴现率”和“坏人”类型的解释和分析，以及信号传递理论的运用，参见[美]埃里克·波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第25-39页。
⑩我在实地调研的时候访谈过一个法官，曾经在原来的经济庭，现在的民二庭从事过长期的司法审判工作，有过六年的专利审判经验，现在被调任为立案庭庭长。当我问他为什么从审判业务庭调任现在的新岗位时，该法官回答这一方面是服从法院加强管理的需要，另一方面也是提高自己的管理水平，学会协调平衡各种关系的需要，对法官个人是一种锻炼。但是他也抱怨现在的法院管理将行政事务官和审判事务官混杂在一起，不利于法官队伍的成长，自己其实也是迫不得已。
(11)柯克法官的故事，参见贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版，第63-65页。
(12)这种行政性管理的另一个例证是法院系统对法官的行政性考评制度，我手里就有一份由四川高院课题组制定的《审判质量评估指标体系技术规范》，里面的指标林林总总，既包括立案正确率、上诉率、二审改判率(而被改判，在很多法院就被视为判了错案)、调解率等审判质量指标，还包括结案率、执结率、当庭裁判率等审判效率指标，不一而足。
(13)当然了，这种不出错或者少出错肯定要求法官要积极和上级法院法官搞好关系，要充分利用现有的各种减少出错的正式的或者非正式的制度，而只要一旦有了官位的升迁，他们就可以“一劳永逸”地没有了出错的可能。因为，他们可以就此不用办案了。
(14)但这里的“错案”少也许只是在整个法院系统内认定的“少”。由于有法院内部的审批制度和案件请示制度，当事人有可能在法院系统内找不到他/她所希望的“说法”和正义，也因此更有可能寻求法院系统之外的救济，比如上访。所以，从整个国家制度的层面，“错案”也许并没有显现出来的那么少。
(15)正如贺卫方先生所指出的，案件请示制度其实“必然导致法院上下级的设置变得毫无意义。”因为，“如果上下级法院之间已经就案件的处理结果达成了一致，当事人通过上诉挑战原审法院判决的努力岂不是从一开始便注定是竹篮打水一场空？”参见贺卫方：《司法的制度和理念》，中国政法大学出版社1998年版，第133页。另外，我在2004年夏天和泸州中院的院长访谈时得知，当年轰动一时的“泸州二奶案”就是首先由纳溪县法院(现在的纳溪区法院)就此案件如何判决向泸州市中院请示，在得到了中院的答复后进行了相关判决。因此，不服一审判决的当事人向泸州中院提起二审，就注定了最后败诉的结果。在这里，我们的“二审终审制”有意义吗？
(16)相关文献参见张维迎、柯容住：《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，《中国社会科学》2002年第2期；艾佳慧：《司法判决书中“双高”现象并存的一种社会学解释》，《中外法学》2005年第6期。
(17)在我们调研的几个中院里，成都中院只要是审判长就给副处级待遇的这一规定还成了提高法官待遇，有效激励法官的先进管理经验加以推广和宣传。
(18)这里的前一个问题与效能(Effectiveness)有关，后一个问题则有关效率(Efficiency)，对此问题的具体分析，参见林建煌：《管理学》，复旦大学出版社2003年版，第5-6页。
(19)由于管理幅度指一位管理者可以有效管理的下属数目，因此，管理幅度对组织的一个重要影响就是决定组织的阶层数。而所谓的“水平型组织”就是指一种管理幅度很大，每个管理者所直接指挥的人数较多，组织的阶层数较少的一种组织结构；所谓的“层级型组织”就是一种管理幅度很小，每个管理者所直接指挥的人数较少，组织的阶层数较多的一种组织结构。
(20)参见林建煌：《管理学》，复旦大学出版社2003年版，第211页。
(21)相关的分析，参见[美]詹姆斯·麦奎根等：《管理经济学——应用、战略与策略》(第九版)，李国津译，机械工业出版社2003年版，第546页。
(22)对计划公有制三重约束条件的分析，参见周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》，北京大学出版社2004年版，第5页。