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［中图分类号］D922.11 ［文献标识码］A ［文章编号］1009—8003（2006）04—0082—08
一、理解公务员权利的障碍所在
（一）源起西方的特别权力关系理论
特别权力关系理论从立法与行政对立与抗争的源头出发，肯认了公务员与其所服务的主体（君主亦或国家）之间的关系属于国家内部关系，是行政保留的范畴而排除立法干预，从而以行政的命令、服从关系排除了法律的权利、义务关系。虽然随着特别权力理论的发展，逐渐承认并适用法律保留原则，但仍旧是强调限制与义务而弱视权利。
1.特别权力关系的内涵。本文中所称的“特别权力关系”是指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标，在一定范围内对行政相对人具有概括的命令强制权力，而行政相对人却负有服从义务的行政法律关系。[1] 该理论在学说上通行的考证是起源于德国，遂为大陆法系传统行政法上特有的概念。在我国的行政法学理论中，并没有明确提出特别权力关系理论，然而涉及学术理论界的“内部行政行为”，以及实务界现行的《行政复议法》、《行政诉讼法》中关于受案范围的相关规定，尤其是排除行政机关工作人员不服行政机关奖惩、任免等决定的诉讼救济的规定时，实际上却反映出了与特别权力关系理论相同的内容。
2.特别权力关系理论的源起与背景。特别权力关系理论最初起源于行政法的解释理论上，主要在于区别其与一般权力关系本质的不同。而所谓一般权力关系，笼统的是指国家行政和人民间处于法律上的关系，即立法的范围仅及于人民，凡是国家行政权干涉人民的自由或所有权的，都必须有法律的规定，由此来限制行政权的过分扩张。基于此，我们也可以说特别权力关系理论是在“自由法治国”[2] 下，国家权力相互间抗争与妥协的产物。
该理论的创始者，通说认为要首推德国学者Laband（拉邦）和Otto Mayer（麦耶），所谓前者构筑了特别权力理论的雏形，而后者则为集大成者。然而无论是Laband的主体封闭说还是Otto Mayer的志愿不构成侵害说，都否定了特别权力关系是一种法律关系，并且公务员和国家存在着相当的依存关系，公务员负有忠诚义务，国家掌握绝对的主控权，从而理所当然的可以通过行政制法权来限制成员的基本人权，因此，公务员在没有法律保障的情况下，就变成了受人宰割的客体。
3.特别权力关系理论的发展与演变。自特别权力关系最初形成以来，德国经历了二十世纪初的魏玛时代，以及基本法制定后二十世纪中后期宪法法院的实践推动，特别权力关系下基本人权开始全面适用法律保留原则。1919年的魏玛宪法，标志着德国由君主立宪迈入了政党政治时代，公务员不再为一人服务，其忠诚义务的对象由君主转向了国家。魏玛宪法第130条第1项规定，公务员须为全体人民，而非一党派服务；第2项进一步规定了公务员的政治理念与结社自由。这可以视为对特别权力关系理论的“点的突破”。1949年德国基本法制定后，虽然学者对特别权力关系理论进行了许多讨论与批评，但在立法与司法的实践中却没有得到相应的回应。法律保留原则在特别权力关系理论下的全面适用，在联邦宪法法院1972年的刑罚判决① 的推动下才最终得以实现。
特别权力关系理论经历了由以行政保留排斥司法救济到全面适用法律保留原则的发展与演变之后，其所依托的特别权力关系在学术界便面临了较为强烈的存废之争。有人主张特别权力关系适用的范围日益缩小，甚至可以废止，因为其在限制基本权利方面同样适用法律保留，已没有必要再区分特别权力关系与一般权力关系。也有学者主张其有存在的必要，并且在其创始国德国特别权力关系在今天不是作为一种理论更多的是作为一种现实而继续存在着。笔者也是基于这个事实，认为在特别权力关系中，重要的是在个体的权利保障与体系功能的维持之间寻找到一个平衡点，使“两者都能安排在‘适当的位置上’”。[2]
由此可见，特别权力关系理论从西方的理论体系上解释了对公务员权利之理解与研究的障碍所在。经历了一个从完全无视到相对弱视的发展过程。到现阶段，抛却特别权力关系理论的存废之争暂且不论，其从整体利益与私人利益间寻求平衡的权利观，还是提供了对公务员权利课题研究的一个符合时代要求之客观基点的。
（二）沿袭我国官本位的政治文化传统
官本位文化首先要从官本位着手界定，“官本位”并不是一个精确的学术名词，但长期以来只是在学术界被使用，官方文件中首次公开使用这一概念是在中国共产党十五届六中全会通过的《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》中。② 这一概念到目前为止，其含义仍旧是笼统与多层面的：从功能角度看，其是一种社会机制；从心理角度看，其反映的是一种管制崇拜、一种群体心理现象；从思维角度看，其是一种以官为本、官贵民轻的思想意识。[3] 有学者指出，官本位至少包括了以下四点内涵：（1）公共权力的运行以“官”的利益和意志为最根本的出发点和落脚点；（2）严格的上下层级制度，下级对上级“唯首是瞻”，上级对下级拥有绝对的权力；（3）以是否为官、官职大小、官阶高低为标尺，或参照官阶级别来衡量人们社会地位和人生价值的社会心理；（4）在此基础上形成的敬官、畏官的社会心理。[4]
而“政治文化”作为当代政治学的一个重要概念，首先由美国政治学家阿尔蒙德提出。在其1956年所著的《比较政治系统》中指出，政治文化是政治体系的心理方面，每个政治体系都表现为一个特定的政治行为模式，这种特定的模式便是政治体系的政治文化，从个人看政治文化是个人对政治行为和政治评估的主观倾向。此后，对政治文化的界定莫衷一是。一般认为S·韦伯的解释比较典型，他把政治文化解释为“由各自经验的信念、表意符号和价值观组成的体系，这个体系规定了政治行为所由发生的主观环境。”[5] 政治文化处于政治与文化两者交界层面上。由此，官本位作为一种政治价值取向、社会心理被列入了政治文化的范畴。
考察我国的文官制度史，笔者认为是我国自古文官整体的社会优益地位决定了其个体权利体系的模糊状态。从商周的世卿世禄的宗族制，到商鞅变法的军公爵制，再到汉唐之后的学而优则仕的科举制，家国一体的政治传统抵消了政治与行政的分离，同时也抹煞了文官个体的独立地位。在以不断完善的“为才是举，以备录用”各项制度的推动下，保证了文官整体的精英性与优益地位的同时，文官仅对皇权负责，需要的是一个“忠”字。这样，无论是文官自身还是其他国民从其各自不同的角度出发，在事实上都是无视文官权利的存在的。一方面表现于文官体系外部的国民对文官权利的漠视，即在一般情况下要求弱者去呼吁、保障强者的权利，是不合常理，也是欠缺动因的；另一方面表现为文官体系内部个体权利对体系功能理所当然的妥协与让度，文官个体在君臣礼教的规范下，这种妥协与让度基于“缺乏意识”而成为“理所当然”。由此，在封建制的文官制度考察下，对文官的权利及其保障的研究是没有其现实的基础与价值的。当这种封建的制度设计与运行，沉淀为一种“社会心理”加以传承之后，再结合我国现行公务员制度运行中许多不尽人意的客观现实，便成为我国现代公务员制度体系中对于公务员权利及其保障研究的文化障碍，表现为一种社会心理的朴素的漠视甚至抵触。
此处所及东西方两者原因，笔者认为都是最为核心与主要的，然而其间却不存在一个由谁来解释谁的问题，自不存在一个倒因为果或以果为因的逻辑误差，从东西方文化历史的并存进而殊途同归的现实情况来理解，导致了我国现有的制度建设与发展时期无论是知识分子还是普通民众在理解公务员之权利及其救济保障问题上自然而然的产生了朴素的障碍。
二、明确公务员权利、强化权利救济的目标价值与意义
基于上述理解障碍的分析，能够更进一步明确对公务员权利及其救济保障研究的价值与意义。谈及研究意义，可以选择不同的坐标系进行定位与分类，诸如针对一项学术研究，其意义可以分为理论的与实践的，针对意义自身的内容可以分为宏观的与微观的，针对不同意义之于社会现实的关系，可以分为价值的与目标的等等。本文选择最为普遍的坐标系，按照理论意义与实践意义的进路加以思考。
首先，对公务员权利救济保障研究的最有价值的理论意义，笔者认为是寻求到那个“平衡点”，使个体权利的保障与体系功能的维持在这个平衡点上得到最佳的结合，这也正是公务员权利保障研究的目标价值。
公务员的权利及其救济保障特殊之处，主要是公务员主体身份的不同，而公务员主体身份的之所以不同，则在于公务员与国家之间的关系稍异于一般公民与国家之间的关系。在公务员与国家关系的发展史上，曾经有过不同的学说观点，如特别权力关系理论、劳动契约关系理论，在强调公权力的大陆法系国家政治法律实践中前者的影响远胜于后者，而我国在一定程度上拥有与大陆法系国家更为相似的历史文化储备。对于这种所谓的“特别权力关系”的认识，又随着历史的发展而不断变异，经历了一个由封建时期基于忠诚的绝对服从关系；到法治国家产生初期公务员被排除于国家对人民基本人权保障的义务之外，传统行政法制仍肯定并承认为维持行政内部秩序及效率所必须存在的特别权力范围；再到二战之后人权保障理念勃兴，对所谓特别权力关系加以检讨并全面适用法律保留的原则。公务员对基本人权的认识能够有助于人性尊严基本内容的了解：人之所以为人在于其心智，可基于自我决定去意识自我、决定自我、形成自我；人本身即具有目的性，不是工具，也不是他治、他律的客体；对于任何人不得以任何手段或名义进行差别对待。[6] 公务员亦然。在特别权力关系发源并发展成熟的德国、日本等国已承认基本人权适用于特别权力关系，并且德国基本法还就公务员关系、学校关系、军人关系、监狱关系等各项权力关系作出了明确特别的规定。因此，“必须基于‘各该项权力关系功能之维持’与‘基本人权之主张’两者来衡量，以决定限制的必要界限”，[2](53) 也就是公务员权利的救济保障须寻求到体系功能与个体权益间的平衡点。而该平衡点的得到必然要通过庞大的理论支持与论证体系，非本文力所能及，当另行阐释。
其次，之于对公务员权利救济保障研究的实践意义，笔者认为是以制度“对抗”文化，即以公务员权利及其救济保障的法律规范强制性，来引导权力崇拜之政治文化的变迁。
德国的联邦官员法对公务员“申诉的途径和法律保护”作了事无巨细的规定。无独有偶，我国台湾地区的情况更为典型，于1996年以“中华民国85.10.16总统华总（一）议字第八五00二四九二八O号令”制定公布的《公务人员保障法》中，第一条开门见山的明确“为保障公务人员之权益，特制定本法。”通过立法规范的形式，建立公务员保障制度，保障公务员权益，对于侵犯公务员重大权益事项予以法制化保障。有人说“透过争讼过程与实践，传统才会产生变革，无知才能积累经验”，[6](129) 我们说：惟有通过立法规范与执法司法的实践，传统才会产生变革，无知才能积累经验。
由此，自1993年8月我国正式颁布《国家公务员暂行条例》标志着近现代的公务员制度初步确立以来，在我国公务员制度经历尝试并架构的十余年实践后的今天，我们所应该深刻思考的，恰恰是公务员的主体性问题。应该认真的对待公务员的权利。
三、我国公务员权利的体系初探
截至上世纪90年代，对主要西方国家（法国、瑞士、联邦德国、美国）以及日本、埃及、印度等国家的公务员法律规范的考察中，明确规定公务员权利义务的只有瑞士和联邦德国。瑞士全法共68条，其中义务8条，权利16条；而联邦德国全法共202条，其中义务27条，权利17条。[7] 而我国于2005年颁布实施（2006年1月1日）的《公务员法》中规定义务9条，权利8条。
同样是以上述的时空范围为限考察可见，由于各国情况不同，其内容规定差异较大。例如，法国公务员的权利主要是政治性权利以及一定的身份保障权：个人信仰，他人无权责备，任何人的宗教、哲学、党派信仰都不能妨碍他成为一个公务员；言论自由，但不能有损害中立的言论；有创立和参加各种工会的自由和权利，除省长、法官、监狱工作人员、航空工作人员以外其他公务员可以参加罢工、竞选，反对某个党派等活动；有获得培训的权利；享受保护个人健康、卫生、安全等条件。而瑞士的公务员权利则主要集中在工资待遇、住所补贴、正常加薪、国外出差补助、工龄补贴、假期与休假等方面的规定。但侧重点各不相同、存在较大差异的同时，也有基本相同之处。主要有身份保障权和工资、退休金、抚恤金的领取权两个方面。首先，身份保障权即非因法律所定条件和程序不受免职停职处分的权利。为了培养专门人才，提高工作效率，法律对不同种类的公务员予以不同程度的保障：通常以职务上独立性强的公务员如司法官等地位最为稳定；政务官常同内阁共进退，地位最无保障；事务官地位，各国法律规定不一。其次，工资、退休金、抚恤金领取权是公务员经济上的权利。工资是国家对于公务员的劳动报酬，是维持公务员与其地位相当的生活定期给付，其多少按照一定的标准由国家单方面决定，工资领取因公务员关系成立而发生，因公务员关系消灭而丧失；退休金是国家发给退休后的公务员的养老金；抚恤金则是国家在公务员因公死亡后，发给他遗属的生活费。退休金公务员死亡而丧失，抚恤金则因公务员死亡而发生。[7](35)
随着依法治国在世界范围内的不可逆转以及人权保障的不断加强，在公务员的身份保障和工资、保险、福利等权益之外，公务员的政治权利在讨论其界限的同时逐渐被纳入了主要是大陆法系国家的法学研究视野。笔者并非无视这一权利的存在，而是并不将其作为本文所论述的重点，并且在我国的所谓公务员的政治权利基于传统的影响与现实的发展还远远涉及不到结社、罢工等领域，主要的还是一个意见自由与言论自由的范畴，于是暂且将其归入公务员的“自由权”③ 当中。而与此同时，却将学界所普遍认同的“身份保障权”加以细化为身份权和人事权两项，这一点主要是考虑身份的特征以及权利的救济保障。基于以上的阐释，笔者最后拟将我国公务员的权利作以下类的划分与界定。
首先，从第一个层次上将公务员的权利划分为实体性权利和程序性权利两大类。这里所谓的程序性权利指的就是权利救济权或者叫做权利请求权。如我国《公务员法》规定公务员有“提出申诉和控告”的权利，该项权利除去其监督功能的要求而外，主要的是对公务员的合法权利受到侵犯时所提供的一种救济方式，然而救济的具体途径和方式则没有专门的系统的规范性文件④ 加以规定，只是散见于《公务员法》、《人事争议处理暂行规定》、《行政监察法》、《国家公务员职务升降暂行规定》、《国家公务员申诉控告暂行规定》、《国家公务员辞职辞退暂行规定》、《国家公务员录用暂行规定》、《国家公务员考核暂行规定》、《监察机关处理不服行政处分申诉的办法》、《监察机关调查处理政纪案件办法》等法律法规中，内容也相对笼统与不完善。与所谓的程序性权利相对应的实体性权利则是指能够成为程序性权利之救济或请求的对象的权利内容了，是公务员权利研究的重点所在。
其次，就公务员的实体性权利而言，具体可以细化为身份权、人事权、经济权和自由权四类。（1）身份权。与一般学理上所称的“公务员通过国家录用取得合法身份后其身份受到法律的严格保护，非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者处分”不同，其仅作狭义的理解，专指公务员身份的取得与丧失；（2）人事权。即指由一般所谓身份保障权中分离出来的，公务员所受的奖惩、任免、升迁、降黜等管理决定。由于我国的公务员体制并无政务类、事务类之分，理论上任何一个人在取得了公务员身份之后都有机会通过个人的努力，组织的培养由非领导职务走向领导职务，这样公务员的升迁降黜便成为关乎其个人“政治生命”的重要事项，而这又直接隶属于行政权内部运行与分配，作为公务员的“权利”而言具有较大的特殊性，即其表现为它的期待性而不是请求性，进而在权利救济与保障上也有较为独特的要求；（3）经济权。亦即学者们所称的“经济利益权”[8]、“公务员法上之财产请求权”[9]、“利益保障保护权”、“财产性权利”等，指公务员“获得工资报酬、享受福利、保险待遇”以及退休后包括退休金在内的保障等。其目的“主要在于维持公务员及其家属，适当而且必要之日常生活支出，理论上亦应包括退休后的晚年生活支出”；[9](57) （4）自由权。 如前所述所谓自由权的称谓，在公务员权利研究领域不能不说是笔者的杜撰，因此笔者尝试着对其加以如下的界定：作为与身份权、人事权和经济权并列的公务员的自由权也可以称为“职责自由权”，即除去前三项实体权利而外，公务员作为普通公民所应当享有的基本权利除因职责所需不受限制的权利。这其中包括，积极的职责保障性权利，如公务员获得履行职责应当具有的工作条件的权利、参加培训提升自身能力的平等机会权利等，以及消极的职责限制型权利，如公务员的政治权利须以维持公务员体系性功能为疆界方可自由实施。关于这种有限的政治自由权，法国的公务员制度中即规定为“公务员的公共自由”，公务员“在执行公务的时候，国家可以要求公务员不能够做任何行为使人怀疑他的中立态度和他对现行政治的忠诚，因为公务员对于政府负有层级服务义务。”即使是在执行职务以外，公务员也要保持一定的克制态度，因为“公务员激烈的态度，足以破坏政府的威信”。[10]
四、我国公务员权利救济的应有途径
在法学领域所谓权利救济，即对权利的救济，无非是指法定主体对侵害行为的矫正、对受损利益的补正。因而，凡所谓救济即为“事后补救”的意义，这也正是救济区别于保障的最核心所在。从国家权力的立法、行政、司法分工角度而言，权利救济的主体应限于后两者即行政救济和司法救济，而排除了事前预防性的立法保障方式。
（一）我国公务员权利救济现状
首先，在规范层面上看，我国现行有效的涉及公务员权利救济的法律、法规、规章共计12个。按照其颁布的时间顺序分述如下：
1.1991年11月的《监察机关调查处理政纪案件办法》，只有第46条规定“对监察机关作出的行政处分及其他处理决定不服的，按照《监察机关处理不服行政处分申诉的办法》处理；对监察机关作出的给予行政处分及其他处理的建议有异议的，按照《中华人民共和国行政监察条例》第40条规定处理。”
2.1991年11月的《监察机关处理不服行政处分申诉的办法》，规定“监察机关处理国家行政机关工作人员和国家行政机关任命的其他人员不服行政处分决定的申诉”，并规定了案件的管辖、提起与受理。
3.1994年3月的《国家公务员考核暂行规定》，仅在第17条第4项规定考核委员会或考核小组负责“审核国家公务员对考核结果不服的复核申请”，没有涉及具体程序问题。
4.1994年6月的《国家公务员录用暂行规定》，在第33条中规定“各级政府人事部门在录用工作中要接受监督，认真受理群众检举、申诉和控告，并按规定的管理权限处理。”严格讲这里所说的检举、申诉和控告并非明确为公务员的救济权利。
5.1995年7月的《国家公务员辞职辞退暂行规定》，在“相关事宜”一章中第17条规定“国家公务员对辞职未被批准或者被辞退不服的，可根据国家有关规定提出申诉”。
6.1995年8月的《国家公务员申诉控告暂行规定》，可以说是公务员权利救济规范发展上一次重大飞跃，分专章规定了公务员的申诉复核、控告、责任与处罚的具体规定，并附录了“国家公务员复核申请书”、“复核决定通知书”、“国家公务员申诉申请书”、“受理申诉通知书”、“申诉处理决定通知书”。
7.1996年1月的《国家公务员职务升降暂行规定》，第16条规定“国家公务员对降职决定不服，可按有关规定，提出申诉”。
8.1997年5月的《行政监察法》，笔者认为该部法律对公务员的权利救济的规定在体系上相对完善许多。其中，先在第18条中规定了监察机关有受理“国家公务员和国家行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予行政处分决定的申诉，以及法律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉”的职责；再在“监察程序”部分第37条到第42条中规定了对于不服行政处分决定的提起、复查、复核的程序及建议或决定的结果，进而还规定了对监察决定不服、对监察建议有异议的救济程序；最后还规定了监察及被监察部门和人员的法律责任。反应出了立法技术和公务员权利救济制度的发展与不断成熟。
9.1997年8月的《人事争议处理暂行规定》（于2002年7月为《人事部关于修改〈人事争议处理暂行规定〉和〈人事争议处理办案规则〉有关条款的通知》所部分修正），第5条规定了“人事部设立人事仲裁公正厅”、县级以上地方设立“人事争议仲裁委员会”分别负责管辖范围内的人事争议。并分章规定了管辖、处理程序、执行与监督、法律责任，以专门的部门规章规定公务员对人事争议的救济渠道。
10.1999年9月的《人事争议处理办案规则》（于2002年7月为《人事部关于修改〈人事争议处理暂行规定〉和〈人事争议处理办案规则〉有关条款的通知》所部分修正），在前《规定》的基础上进一步规定了各人事争议仲裁委员会的管辖、仲裁参加人、受理和准备、处理和决定、期间和送达以及归档等具体规则。
11.2004年9月的《行政监察法实施条例》，以国务院制定行政法规的规范形式，在第27条中进一步明确了监察建议在哪些情况下可以被提出异议，第39条规定了“对主管行政机关作出的行政处分决定或者行政处分的复核决定不服的，可以向该主管行政机关同级的监察机关提出申诉”。
12.2005年4月的《公务员法》，采取集中于专章的方式规定了公务员可以选择复核、申诉以及控告的形式进行权利救济。
其次，在救济方式层面上看，无庸讳言，我国公务员的权利救济途径仅有单一的行政救济视为合法。由前述法律、法规亦或规章的条文梳理中，可以清晰的看到尽管囊括了复核、申诉、控告以及人事仲裁等各项权利救济制度，但其受理的主体无疑都是行政的，其处理争议、救济权利的程式也多是依托于上下级的行政效力与职权，极少采取争讼的三角模式，在整个审理过程中，缺乏申诉人与被申诉人之间的两造“对抗”与质证。
（二）我国应有的公务员权利救济体系
“有权利而无救济，即无权利”，而“有救济而无实效，即非救济”。健全和完善公务员的权利救济体系，可以选择救济主体、救济程序以及规范模式等不同的维度进行考量。如有学者主张建立统一的公务员权利保障行政司法制度，加强处理阶段的听证程序保障，建立人事行政诉讼制度，将人事争议部分纳入行政诉讼救济；也有学者建议建立公务员事务委员会制度和人事仲裁制度，取消复核制度、重构控告制度、强化申诉制度；还有学者提出统一公务员权利救济立法，建立抽象人事行政行为救济制度，改革现行公务员权利救济案件受理机关及管辖，健全公务员权利救济制度的责任追究机制，建立健全公务员权利的依职权救济制度，建立人事行政诉讼制度等等。
本文中，针对我国现有的公务员权利救济体系颇不尽人意的现状，回应在前一部分中对公务员权利体系的分析界定，笔者依据“出师先须正名”的逻辑首先选择了救济主体的角度从而认为：在救济方式上，应从以下三个方面加以明确；在规范模式上，于“公务员权利保障法”等规范性法律文件草定之前可以分散于相关不同的规范性文件中，但对相应的受理主体、救济程序、责任追究等作出明确的规定。
第一，对于公务员的身份权，应当“选且仅选”司法救济的方式进行权利救济。将公务员的权利救济彻底排除出司法领域，其规范根源在于《行政诉讼法》第12条第3项的规定。然而在民主与法治国家不断发展的今天，无论是考察国际的制度实践还是追问人权保障的学理根源，在法律上确认公务员权利救济的诉权应当说已经是一个相对迟到的命题了。诉权可以说是“现代法治社会中第一制度性人权，[11] 确认公务员以诉权来实现权利救济是人的主体性的必然要求，是对其个人具有独立人格的肯定与尊重。在公务员与国家的关系中其首先是作为公民而存在的独立个体，其次才是执行特定职能的公务个体，但无论是作为公民个体还是作为公务个体，其主体的地位始终是不容置疑的，即公务员在国家权力的服务体系中始终都被当作目的而存在而不是手段。基于此，对公务员本身必然享有的诉权，便失去了被无端剥离的根基。相反，即使隔离了公务员进入诉讼的环节来救济与保障自身的权利，也未必就能够实现其与行政以外范畴的彻底隔绝，亦或将公务员与国家之间的关系圈定于纯“内部的”关系当中，进而假以行政专业性的借口，实现行政内部效率的提高。国家作为拟制的人，其表达自己的意愿与社会大众的沟通一般依赖于两个渠道，一是通过政治领袖个人魅力形成的直接权威，二是通过一个社会中间阶层为媒介来实现权力表达国家意志成为社会的管理者和权力的实现者，而公务员即是这样的一个中间阶层，公务员与国家的关系也正是在这个层面上存在着其不容忽略的开放性。更何况，我们总算还有着较公务员制度总要稍稍发展成熟一些的行政诉讼制度，又怎能够放任着以行政效率来对抗人权保障。
既然公务员的权利可以通过诉权来救济实现，那么接下来便是公务员的哪些权利可以或者必须通过诉讼来实现救济的问题。在此，很容易走向论证的另一端，即既然公务员能够以诉权来救济权利，则没有再行区分的必要，公务员的所有权利都可以通过诉讼来主张救济，笔者并不赞同，在下面的人事权利救济中将加以阐释。此处所要说明的是，在前述分类中公务员的身份权作为涉及公务员身份地位的权利，必须且只能够通过司法诉讼的途径实现救济。这在方向上涉及进出两端，在进口方向上，严格讲还是一个普通公民与特定的公务员录入的行政机关间的关系，研究的重点应在试用期公务员身份权利上；在出口方向上，主要涉及公务员的辞职、辞退和开除处分。因为这类权利直接关系到公务员身份取得与丧失，是公务员其他各项权利享有与救济的基础，同时又基于行政行为的公定力与公信力，公务员对该类权利的救济必须且只能通过行政诉讼的方式进行。
第二，对于公务员的人事权，鉴于其行政权的内部运行与分配特质，应当“选且仅选”行政救济的方式进行权利救济。但建议：其一，建立统一的行政申诉制度。其二，整合行政申诉与行政复议，在与司法救济相对应的角度上统一行政救济制度。
近年学者多有研究将内部行政处分、人事行政行为纳入司法救济的讨论，并枚举诸如德国、日本等国家也已经在各自的公务员立法中承认了任命、免职、命令退休、撤职等所谓内部行为的可诉性。甚至笔者也曾持有类似的观点，对我国公务员“人事权利救济的可诉性”进行探究。但及此，认为无论是基于权利本身的特性，还是权利救济的实践价值，公务员的人事权利还是宜于采取行政救济的方式。如前面对权利进行分类时所涉及的，人事权利的特殊性在于它的可预期性而非可请求性，因而就公务员人事权本身所包括的职务任免、升降以及调离，是不可能通过诉讼的途径得到一个真实救济的结果的，对这类权利的救济形式更为有效的是向有关行政机关的质询与申诉。这是就人事权本身而作的考虑，至于与职务的任免、升降有直接关系的相关权利如考核、考试、培训等则是应该具有较为明确的制度规则，也应当是认可公务员自身选择救济途径的。
在解决了公务员的人事权当选取行政救济的方式之后，讨论的重点就应当放在对该行政救济制度的改进与设计上了。该问题所涉范围相当广泛，笔者在本文中不作详述，仅概要说明。考察我国的行政救济理论与实务，根本不存在公务员权利的行政救济制度，只有少数学者将人事行政争议仲裁救济作为一项行政救济具体制度来定位研究。[12] 基于此，笔者认为：其一，在我国现行立法层面上所认可了的复核、申诉、控告以及人事行政争议仲裁等制度的基础上建立统一的行政申诉制度，可以考虑参照《行政复议法》的立法理念与层次，以公务员救济法或者保障法的形式将其规范化，在争议案件的受理、审理与决定上严格正当程序原则更加“准司法化”，其中有一点需要强调与明确的是，须采取列举方式而非概括方式对其受案范围当中排除公务员司法救济的权利加以明确，如公务员职务的任命、终止、晋升、贬降、调离。其二，进一步调整完善行政复议制度，使之与申诉制度内外呼应形成较为完整的行政救济体系，甚至在法治法制成熟的情况下可以统一为行政救济法。
第三，对于公务员的经济权和自由权，鉴于其以公民的基本权利为依托兼及公务员身份的特殊性，应当由权利主体自主选择进行司法救济还是行政救济。
按照我国公务员法规定，公务员的经济权包括获得工资报酬和享受福利、保险待遇。这里所讲的权利救济，是指公务员是否获得和完全获得了其所应当享有的工资报酬和福利、保险待遇，而并非人们一般意义上所联想到的职务诉求最终是经济诉求，进而以人事权的内部救济性来否定经济权的司法救济。也就是说司法救济所考虑的公务员已有的经济权利是否完整的得到了实现，而不考虑其应享有怎样的经济权。
而所谓的自由权救济，则是要考虑公务员的自由权基于职责而受到限制，由此而引发的争执是否应当引入第三者救济的问题。以相应的政治自由为例，公务员作为普通公民本应享有的表达权利，为维持行政的体系功能允许作出让度，但对于争议的解决司法机关有从保障人权的角度进行介入的合理性与正当性，公务员也可以基于自己的认识与利益选择来取舍救济的方式。
五、余论
谈及公务员的权利救济，须由其研究的价值与意义开始论证，是一个十分完整而艰巨的课题。本文受限于行文需要与个人能力，只能如题所述的，暂且先行选择一个救济主体的维度，对公务员的权利及其救济的体系架构作一个初步的勾勒。行文过程中所提及的权利分类下的细化，各项具体权利的内涵、边界及行使；救济方式的论证也只是搭建在一个粗糙的框架当中；救济制度的具体设计在不同的角度与层面上，从主体、到程序、到责任追究等等各个领域更加都是需要研究的进一步细致深入。唯此，公务员的权利救济制度才能够具有可操作性，公务员的权利才能够得到真正的实现。
最后，引述我国台湾学者汪宗仁先生的一段话作为结语，惟有“透过争讼过程与实践，传统才会产生变革，无知才能积累经验”，“惟有当公务人员发现自己不再是公仆、不再是工具，公务人员自身即具备任何公法上职务关系规范中最终之目的性”，惟有公务员“从担任公职之日起，先学习如何作一个有尊严之公务员，才能从尊重他人之态度与设身处地之同理心，尊重职权行使之相对人”。唯此，我们才能够“期待专业、公平、行政中立之法治国家公职人员制度，能在此一土地逐渐落实”。[6](129—130)
［收稿日期］2006—05—09
注释：
① 该判决涉及监狱受刑人员的通讯秘密和通讯自由。监狱通过行政内部规定，以监狱管理的目的来检查受刑人员的信件。宪法法院认为这一内部规定侵害了受刑人员的通讯自由和通讯秘密，从而主张对该项自由的限制须有法律保留原则的适用。
② 该《决定》中指出：“主观主义、个人主义、‘官本位’意识，是形式主义、官僚主义的思想根源，必须坚决克服。”
③ 该名词在对公务员权利的研究中可以说是笔者的杜撰品，具体范畴在下文中涉及。
④ 类似于我国台湾地区的《公务人员保障法》。
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