服务商标的法律调整，本文主要内容关键词为：标的论文,服务商论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
摘 要 商标法所指的服务项目是无形商品，它只能借助相关的营业场所、服务设施等作为商标的载体。主张应允许用立体和音响形态，作为服务商标的构成形式。文章又分析了服务项目在质量难以测定的情况下，如何适用保证商标和证明商标；并阐述了事业单位、集体组织、垄断性服务行业申请服务商标注册的特殊问题。
关键词 商标 服务商标 服务标记 商标专用权 商标注册
我国1993年2月修订的商标法，增加了以服务商标保护的内容。虽然新商标法对于商品商标的规定也适用于服务商标，但由于服务商标与商品商标的标志对象不同，形成的特点也不同，还需要特殊的法律调整。
一、商标法保护服务商标的必要性
1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》，将商标和服务标记都列入工业产权国际保护的范围。但对于服务标记是否必须象商标一样采用注册保护方式，则由成员国本国法律决定。在《公约》缔结后的很长时间以来，由于服务业尚未充分发展，服务商标的注册问题也没引起各国的足够重视。进入20世纪，服务行业在世界各国迅猛发展，逐渐形成包括餐饮、维修、交通、邮电、保险、金融、咨询、信息等一系列行业的庞大体系。竞争期待着法律的完善。1946年，美国的《兰哈姆法》首先接受服务商标的注册。到90年代初，已有100多个国家的商标法保护服务商标。[1]显然，对服务商标提供商标法保护是世界经济发展的必然趋势。
我国改革开放后，服务行业异军突起，成为市场经济繁荣的重要标志。上海更是把发展第三产业作为近年经济建设的重点。服务标记作为服务行业市场竞争的重要手段，迫切需要法律的有效保护。另一方面，随着国际交流的开展，外国企业、个人到中国投资于第三产业日益增多。外商到沪投资第三产业的范围已包括房地产、商业、饮食、金融、保险、贸易、运输、咨询、游乐等广阔领域，其中不乏国际著名的服务企业。他们在其他国家已注册的服务商标，也需要在中国获得同样的法律保护。
然而很长时间以来，我国保护服务商标的立法却没有及时赶上世界经济发展和我国改革开放的需要。虽然我国在1980年参加了《建立世界知识产权公约》，又于1984年加入了《保护工业产权巴黎公约》，但1982年《商标法》对服务商标的注册未做规定。为使商标注册符合国际惯例，1988年9月，国家工商行政管理局发出《关于实行商标注册用商品国际分类的通知》。虽然国际分类包括八类服务标记，但由于商标法未做相应修改，实际上仍不能接受服务商标的注册。
在商标法修改前，提供服务的企业为使自己的服务项目得到法律保护，只能依据1988年6月《企业法人登记管理条例》及1991年7月《企业名称登记管理条例》的规定，将自己的服务标记作为厂商字号，经核准登记注册后获得法律保护。但厂商字号不是商标，其受保护的范围和方式与商标不同。第一，厂商字号注册后受保护的是厂商的名称，因此只保护单一的文字形式，不能象商标那样保护图形形式；第二，厂商字号不要求具有商标的显著性，经注册登记，虽可限制同行业企业使用与自己相同的名称，却不能有效禁止使用相似的名称；第三，厂商字号登记注册后，专用权地域范围有限，除了由国家工商行政管理局登记注册的全国性企业外，在地方工商管理部门登记注册的企业，只能在规定范围内享有厂商字号专用权。正由于上述原因，我们常常看到在同一城市会出现名称不同但却近似的企业，甚至常见到不同城市中有名称字号完全相同的企业。可见，《企业名称登记管理条例》等规定对厂商字号的法律保护，无法替代商标法对服务商标的注册保护。
显然，新商标法将服务商标列入商标法保护范围，完全适应了我国发展市场经济的需要，以及开展国际经济交流的需要。
二、服务商标的概念和法律特征
服务商标是指商业性服务的提供者为使自己提供的服务与他人提供的同类服务相区别而使用的标记。它具有如下法律特征：
第一，服务商标的标志对象必须是商业性服务项目 就一般意义而言，“服务”是一种对他人有用的行为。所谓“有用”，就是具有使用价值，即服务的提供者做出某种行为，使接受服务者得到了益处。所谓“行为”，不是单纯的劳务，而是包括提供信息、知识、技术、娱乐、储存、运输等一系列的言与行。比如某人为他人提供了有关信息，使他找到失散的儿子；又如某人为体弱者搬运行李，使其免受无力之苦。这些对他人有用的言行均为“服务”。一般而言，“服务项目”的范围既包括商业性的有偿服务，也包括无偿服务。后者如慈善机构，免费教育机构等提供的服务。
需要说明的是，具有使用价值的服务项目是否能够具备价值，成为商业性服务，这并非依据服务提供者的一厢情愿，甚至也不能依据服务的提供者与需求者之间达成的协议。服务这种无形的“言行”是否能成为商品进入市场，必须取决于各国的法律。在我国，象赌场一类的“服务”是得不到法律允许的。
第二，服务商标的使用者是服务项目的提供者、经营者 使用服务商标的目的，是为了区别同类服务项目中的不同提供者，使之有可识别性和竞争性。
服务行业内的激烈竞争早已成为不容忽略的事实。在每一大城市中，都有数以千计的餐馆、饭店、美容厅；甚至原来在我国最具垄断性质的航空运输业，现在也已出现不同的经营者。为了取得和保持一定数量的消费者，服务行业的经营者需要某种特定的标记，便于消费者识别。而且为了防止他人使用自己的标记，经营者需要经过法定手续，使自己对这一标记取得专有权，以保持自己在竞争中的地位。
由此可见，服务商标与商品商标均为商标，有着完全相同的法律特征，即它们都具有商业性、识别性、竞争性。当服务商标注册以后，成为注册商标，又具备专有性、时间性与期限性特征。
服务标记也是服务行业使用的标记，它是否具有商标的法律特征？笔者认为，“服务标记”一词有狭义与广义之分。《巴黎公约》中所说的服务标记是狭义的，实为服务商标的代名词，当然具有商标的法律特征。而本文所说的服务标记是广义的，既包括商业性服务机构的标记，也包括非商业性服务机构的标记，例如慈善机构的标记等等。前者是为经营需要而使用的，具有商业性，经既可作为厂商字号注册，又可作为服务商标注册。而后者则完全不同。非商业性服务机构提供服务，并不以营利为目的，不具有商业性，因而其服务标记不能称为商标，也不能适用商标法的有关规定。
服务商标和商品商标的差异主要表现为：第一，服务商标的标志对象是无形的服务，商品商标的标志对象是有形的商品；第二，服务商标的使用者是服务项目的提供者、经营者，都是属于第三产业的，且形式多样；商品商标的使用者是商品的制造者、提供者、经营者，主要是第一、二产业的，也有第三产业的，但只表现为商品销售一种形式。第三，服务商标使用的目的是区别同类服务项目中的不同提供者，商品商标使用目的是区别同类商品的不同制造者、提供者、经营者。这些差别就是服务商标需要进行特殊法律调整的依据。
三、服务商标的标志方式及构成要素
商品商标由于其标志对象是有形的商品，可以很容易地以商品及其包装物作为商标的载体。而服务商标因标志对象是无形的服务，没有载体，需要借助于其他载体表现出来。常用的方式大致有如下几种：
1.标志在营业场所上 一般是将服务商标与企业招牌同时标志在营业所的门楣上、建筑物的墙壁、窗柜、玻璃或其他装饰物上。使用这种方式可以使服务商标的形象与营业所建筑物一起长期存在，起到宣传企业形象及服务项目的作用。
2.标志在服务设施上 比如标志在企业使用的发票上，工作人员的工作服及工作手册上，供消费者使用的毛巾、浴盆、信笺、碗筷等用品上。这些服务设施不一定是本企业特有的，它们通常在服务过程中自然损耗，一般不作为商品出售，这种标记方式由于载体的使用期短，易于损耗，作用范围狭小，因而宣传效果也是有限的。
3.标志在与服务项目有关的商品或其包装物上 这些商品是在向消费者提供服务的过程中出售给消费者的，比如肯德基快餐店将食品装在有其服务标记的包装盒中出售。
4.用广告宣传方式，如采用报纸、杂志、电视、广告牌、霓虹灯、宣传纸等媒体，标志服务商标。
以上种种，都是服务商标借助其他载体的标记方式。按这些方式标记，服务商标的构成要素也应该同商品商标一样，必须是文字、图形或文字与图形的组合，是平面的可视性要素。
那么，服务商标是否可以用非平面要素构成呢？例如使用立体商标、音响商标等等。我国法律目前只允许以文字、图形或其组合构成的平面商标。笔者认为，这种规定是适应商品商标的特点而制定的。但对于服务商标来说，由于其标记对象是无形的，可以很容易地采用立体商标、音响商标等构成形式。例如电视台用自己的电视塔立体形象为商标，又如广播公司采用特定的音响结合文字作为商标，比单纯的文字商标影响力更为广泛。因此，笔者认为，虽然非平面要素构成的商标将增加商标注册的难度，但随着立体商标或其他构成形式的商标在服务业的广泛使用，法律对此作出规定将是必要的。
四、服务商标的质量保证问题
商标历来是商品一定质量的标记。根据商标法31条及34条的规定，不论使用注册商标或未注册商标，对于其商品都应保证一定的质量，不能粗制滥造，以次充好，欺骗消费者。对于服务商标来说，如何适用这一规定？
从实际情况看，服务的质量测定与商品的质量测定有很大区别。商品是有形的，质量相对容易测定；服务是无形的，质量较难测定。服务质量可以表现为服务的规格，这似乎可以用服务场所和服务设施的大小、优劣程度作为测定的标准；服务质量另一方面还表现为服务的效果，而服务效果有时可以表现出外在的效果，如美容业的服务使人焕然一新；有时则表现为内在效果，比如文艺演出使人赏心悦目、精神愉快。这种内在效果只体现在消费者的感觉之中，只能靠消费者的反应来测定。而不同消费者对相同服务的满意程度是各不相同的。另外，即使服务项目有一定的质量标准，但因服务具有很强的人为因素，其质量很难保持在同一水平上。
与服务质量问题有关的还有保证商标问题。保证商标又称证明商标，对商品商标来说，是指专为证明商品原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特点的认证标志。如“纯羊毛”标志是经国际羊毛局注册的证明商标。对于服务商标来说，保证商标应是证明服务达到较高质量标准的认证标志。例如"ul"是国际著名的质量认证标记。服务行业使用保证商标，可以使消费者在接受服务时，对于这一服务项目所具有的规格、级别产生信任感，也能显示受服务者的一定的身份。因此高级别的服务项目使用保证商标是有必要的。但保证商标所显示的规格、质量标准不可能是企业自行确定的，必须有国家统一标准或国际统一标准。我国商标法实施细则规定，证明商标的注册和管理办法，由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行规定。服务行业使用保证商标应该比商品商标有更严格的规定。
五、服务商标权的主体
商标权的主体是商标权的所有人，包括依法申请注册，经商标局核准而成为商标权的所有人，也包括通过继承、转让等继受方式取得商标权的所有人。那么，谁有资格成为服务商标的主体呢？商标法第4条规定：“企业事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”另外第9条规定：“外国人或外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。”
由以上规定可以看出，申请服务商标注册的主体，应该符合法律规定的资格。这包括二方面内容：一是从主体的法律地位看，包括中国的企业、事业单位和个体工商业者，以及外国人或外国企业，此点与商品商标的规定相同。二是从主体的业务性质看，必须是提供服务项目的上述主体。因此从资格审查的角度看，申请服务商标注册的主体必须经过工商行政管理机关核准登记，取得服务项目经营权。对于特种服务项目还应有特殊的批准程序。那些单纯经营商品，没有取得服务项目经营权的主体不能申请服务商标。
服务商标注册申请中有这样一些特殊的情况：
（一）事业单位如何成为服务商标的主体 事业单位为社会提供服务，一般不以营利为目的，也不需要工商登记。在此情况下，事业单位不能成为服务商标的主体。但某些事业单位实行企业化管理，以收抵支；还有的事业单位下设了收费的服务机构，比如医学院设立了附属医院，美术学院设立了广告服务公司等等；还有的事业单位是经主管部门审批从事专门服务的经营者，如司法机关审批的律师事务所等等。这些事业单位在经过工商注册登记，取得该服务项目的经营权之后，可以成为服务商标的主体。
（二）行业协会与集体商标注册问题 集体商标是由集体组织申请注册，商标所有权归集体组织各成员共同所有，并由集体组织成员共同使用的商标。集体商标注册后，可以形成规模效应。
服务行业中什么样的集体组织能够申请集体商标注册呢？根据商标法第4条，第9条的规定，申请服务商标注册的主体必须直接提供服务。但实际上集体组织本身并不直接提供服务，而是由各成员直接提供服务的。集体组织与其各成员之间的相互关系需要由法律或由协议加以调整。正由于此，新商标法规定，集体商标的注册由法律另行规定。笔者认为，申请集体商标的主体至少应具备以下条件：第一，它是由服务的提供者以一定形式组建的联合体；第二，它是依法注册的法人或社团；第三，各成员对使用集体商标的权利义务有书面协议。
那么，服务行业中的行业协会是否具备上述条件，是否能代表同行业申请集体商标呢？行业协会也是同行业中的集体组织，能够起一定的联系和组织作用。但它不能代表同行业申请集体商标。因为，从商标的区别功能看，使用服务商标是为了区别同类服务中的不同服务者，如果同一行业的不同主体都使用统一的商标，就无法起到识别作用。
（三）国家垄断的服务行业如何注册服务商标 国家垄断的服务行业，如铁路、邮电等，长期以来没有其他经营者，企业的服务标记也同时被人们看作为行业的通用标记，天下独此一家，似乎不注册也没问题。然而，随着市场经济的发展，这些企业原来的行业垄断地位已逐步被打破。比如铁路、航空业都已出现新的竞争对象。这种情况正在继续。因此，国家垄断性的服务企业很有必要及时注册服务商标，以加强自己在竞争中的地位。
国家垄断性服务企业其所有权属于国家，由谁申请注册服务商标呢？根据商标法第4条的规定，商标权的主体不包括国家，而是企业、事业单位和个体工商业者，所以应由该行业主管部门代表国家行使所有权，向国家工商行政管理部门商标局申请注册服务商标。该商标标准注册后，商标权应由申请人持有。目前商标法并无商标权“持有”的规定，实际上商标权是归注册申请人所有。这就形成了垄断性服务企业的所有者不能成为其服务商标所有者的情况，成为立法中的一个疏忽。显然，对国家垄断的服务行业注册服务商标问题，还应有具体详细的法律规定。
综上所述，商标法对于商品商标的规定，在实践中并不能全部适用于服务商标；另一方面，商标法的现有规定也未能包容服务商标的全部情况。关于服务商标的法律调整问题，还需要我们继续探讨和完善。
注释：
[1]孙文博、吴强主编《企业商标工作指南》中国物价出版社，1994年5月第一版，P191。