中国国际私法研究会1995年年会综述，本文主要内容关键词为：国际私法论文,研究会论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国国际私法研究会1995年年会于1995年10月11—14日在北京召开。这次会议由司法部协助局和中国政法大学联合主办。参加会议的有来自全国的高等学校的法律院系、科研机构以及司法实际部门的专家、学者140余人，收到学术论文共40余篇。
这届年会的中心议题有两个：一是司法协助研究，二是继续讨论《中国国际私法示范法》（草案第三稿），下面就这两个议题作一简要综述。
一、关于司法协助问题
随着我国改革开放的深入发展和临近对港澳地区恢复行使主权以及国际间、区际间民商事、刑事案件不断增多，国际司法协助和区际司法协助问题成了亟待深入研究的重要课题，本届年会在司法协助问题上着重从以下三个方面进行广泛的研讨。
（一）国际民商事司法协助
在国际民商事司法协助范围问题上，与会者大多采取广义的观点即司法协助应包括送达文书、传询证人、搜集证据以及执行外国法院判决和仲裁裁决等。但对于有无必要划定统一的范围问题存在着分歧。有的代表认为，国际司法协助究竟应包括哪些内容，是一国主权范围的事，应由有关国家根据各自的情况和需要来协商和确定，各国的国情各异，对国际司法协助的要求也不一样，因而没有必要对国际司法协助划定一个统一的内容范围；另有一部分学者认为，在国际民商事司法协助中，从各国的司法协助实践来看，其协助的内容日益广泛，具体做法也不尽一致，各国国内立法相互冲突，增加了协助的难度。因此，有必要在国际公约和双边条约中给国际司法协助界定一个统一的范围，以便于国际间达成共识。来自司法实际部门的代表指出，一般来说，国际民商事司法协助的范围应从广义上理解，但由于有些国际立法上未予规定，造成了实际工作中的障碍，因此，在短期内达成各国立法上统一是不现实的，实际工作中主要是采取一些变通方式，比如变换签约名义，采取不以国家而以政府名义签订双边司法协助条约等做法进行合作。
在国际民商事司法协助的实施途径问题上，大多数代表认为主要途径有三个，即外交途径、领事途径和中央机关途径。此外，有的学者认为，以上三种途径为实施国际司法协助行为的主要途径，除采取上述途径外，还可以在不违反国家主权、安全和利益的情况下，采取更为直接、便利的途径如法院途径、委托律师等途径进行。对此，有的代表持不同观点，他们认为，国际司法协助专指国家之间的法院彼此要求委托和请求，代为执行某些诉讼行为，如果某些执行行为属于我国外交机构或领事机构的职责，或者我国法院请求在国外的我国外交和领事机构履行某些司法行为，这种非法院途径和不对等的主体间的协助不是国际司法协助途径。此外，委托律师协助调查取证，送达文书等行为，也不能认定为国际司法协助途径，理由是个人不能成为司法协助的主体。
关于1970年海牙取证公约，代表们重点讨论了海牙公约确定的取证方式，即代为取证方式、领事取证方式和特派员取证制度，并对照我国民事诉讼法的有关规定进行了比较。大家一致认为，海牙取证公约是迄今为止有关民商事域外取证方面最为完善的多边公约，是国际间取证合作实践发展的产物；我国的民事诉讼法虽然在某些取证制度上借鉴了该公约的做法，但仍有许多方面尚待完善。代表们认为，我国的立法与海牙取证公约有一定的差距，但并不存在实质性障碍，应在有保留的基础上接受并加入该公约。代表们建议，在维护国家主权、安全和利益的前提下，有保留地接受和加入该公约是可行的和必要的。
（二）国际刑事司法协助
国际刑事司法协助也是国与国之间进行司法协助的一个重要方面，与会者在本届年会上就国际刑事司法协助问题的理论、立法和司法实践三个方面进行了深入的探讨。代表们普遍认为，近几年来，现代国际刑事司法协助制度在国际上迅速发展，国与国之间刑事司法合作进一步得到加强，有效地预防和打击了国际犯罪行为，在维护世界和平与发展方面越来越发挥着重要作用。我国自改革开放以来，积极开展全方位的国际合作，国际刑事司法协助方面也得到了一定程度的发展，但是，相对于国际民商事司法协助而言，其发展仍然比较缓慢，协助的范围仍有待扩展。在立法上，有关国际刑事司法协助的国内立法仍处于空白状态，使我国的刑事司法协助工作面临着诸多困难。因此，建立并完善关于国际刑事司法合作的国内诉讼程序，成为当前立法上的首要问题。代表们就此问题探讨了三种立法模式：1.制定一部《引渡法》调整引渡的国内诉讼程序，再在《刑事诉讼法》中增补其他司法协助活动和程序的条款；2.制定单一的《国际刑事司法协助法》，将引渡、外国刑事判决的承认与执行、诉讼移管以及其他形式的协助活动均纳入该法中调整；3.在修改《刑事诉讼法》时增加专门一篇调整国际刑事司法合作的制度。对于以上三种模式的取舍，学者们有不同观点，有的学者认为第一种方式比较传统和常见，为世界上许多国家所接受，采用这种方式有利于法律规范专门化，容易为中央各主管机关所接受；有的学者认为第二种立法模式值得借鉴，它代表了当今国际刑事司法协助立法的新趋势，从我国目前的立法状态来看，现在尚无引渡法，如采用专门立法，则会出现法出多门的局面，且会走上“成熟一个制定一个”的立法陈习。因此，制定一部单行的国际刑事司法协助法，不仅有必要而且是可行的，有的学者还对此进行了专门的论证；还有的学者采取比较折衷的观点，他们认为，第一种方式已经过时，应当摒弃，第二种方式虽然代表了国际刑事司法协助立法的发展方向，值得我们借鉴，但目前这种立法计划在我国还遥遥无期。因此，目前条件尚不成熟，许多理论和实际困难仍需很长一段时间才能突破。现在采用这种模式，在我国还不太现实。比较而言，第三种立法模式是现实中的最佳方案。他们认为，最近我国有关部门正在酝酿修改《刑事诉讼法》，这为我国建立和完善涉外刑事诉讼制度提供了一个契机。对此，有的学者还提出了具体的立法设想，并就此草拟了《中华人民共和国刑事诉讼法》第五篇：《国际刑事司法合作》的学术研究稿，以供立法机关参考。
除对立法模式进行讨论外，代表们还对国际刑事司法协助的概念、内容、原则以及一系列具体制度进行了广泛的探讨。
（三）区际司法协助问题
随着香港、澳门回归期的临近，我国未来的区际司法协助问题作为一个崭新的研究课题，已经十分现实地摆在国际私法学者面前，参加本届年会的代表对这个现实问题产生了浓厚的兴趣，大家就中国未来的区际司法协助的模式问题进行了重点探讨，综合起来，大致有三种意见：
1.借助国际公约模式。有少数学者认为，未来的特别行政区不仅可以保留其成立之前已在本地区适用的有关国际公约的效力，而且还有权缔结或参加除政治性公约以外的其他国际公约。当我国的各法域都参加了同一国际公约时，直接借助适用国际公约来调整相互间的司法协助关系，是完全切实可行的，也完全符合在同一法律中保持国家主权统一的要求。
2.中央立法模式。不少学者认为，我国未来的区际司法协助，可采用由全国人大制定一部在三个法域统一适用的《区际司法协助法》的中央立法模式，这是一种最简便、最有效的模式，因为区际司法协助涉及到全国各个法域的利益，应理解为不属于特别行政区自治范围内的事务。还有学者建议，在内地设立一个司法协助中心，由该机构同港澳地区缔结司法合作的协议，并进行一定范围的诉讼行为。但有的学者认为，按照《香港基本法》和《澳门基本法》，全国没有权力制定适用于内地、香港和澳门的《区际司法协助法》。
3.参考广东模式，内地各省与港澳地区通过协商达成司法协助方面的协议。持这种观点的代表认为，根据第95条规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法协助方面的联系和相互提供协助”。以此条作为基本原则，参考广东省与港澳地区多年合作的经验，同内地三十个省各自签订司法协助协定的方式开展司法协助合作，是符合基本法精神和客观实际的。在此问题上，部分代表代为，探讨协商模式的可行性，不能以行政区域的划分来解释基本法第95条中的“全国其他地区”，要求特别行政区同内地三十个省、自治区和直辖市分别签订协议是不切实际的，也是没有必要的。因此，有的代表指出，“全国其他地区”应指内地法域，根据两个基本法的规定，我国区际司法协助的协商模式，实际上是三个不同法域之间进行，每个法域都可以同其他两个法域通过协商签订区际司法协助协议，以此来规范、协调本法域的区际司法协助事宜。
二、关于《中国国际私法示范法》（第三稿）的讨论
起草《中华人民共和国国际私法》（示范法）是在中国国际私法研究会1993年深圳年会上作出重大决定，为此会上成立了以韩德培教授为首的中国国际私法示范法起草工作小组并确定了该小组的成员及其分工。1994年7月在外交学院举行了第一次起草小组工作会议， 完成了《示范法》第一稿。1994年宁波年会上对第一稿进一了广泛、深入的讨论，会后形成了《示范法》第二稿。1995年6月， 又在深圳举行了起草工作小组第二次会议，起草工作小组成员逐条讨论了《示范法》第二稿。在深圳修订会议讨论和收到部分起草的修改稿的基础上研究会秘书处统稿形成了《示范法》第三稿。本届年会代表们就《示范法》第三稿从形式到内容以及具体条文进行了讨论，现将主要观点综述如下：
第一，关于制定《示范法》的意义，代表们普遍认为，示范法的制定，开辟了我国民间立法之先河，为发展国际民商事交往和建立社会主义市场经济体制所必需，对我国国际私法立法、司法和理论研究必将产生极大的促进作用，其意义重大，影响深远。
第二，关于示范法的性质，示范法是学者或学术团体有见于现行立法不完善或滞后于形势的发展而制定的不具有一般法律效力的，而具有超前性的民间立法，它的目的旨在促进现行法律，希望国家立法机关以此为蓝本制定一部比较完善的新的中国国际私法。这是与会者达成的一致共识。
第三，关于示范法的立法体系
有的学者认为，我国国际私法立法应在遵循法典化、系统化、实用化原则的基础上，参照国际上新近颁布的一些国际私法法典和我国其他部门法法典的结构，可分为总则、分则和附则三大部分。总则部分规定制定国际私法的目的、依据，国际私法的基本原则和基本制度以及国际私法领域内的一些共同性问题。分则部分着重就各类具体的国际民事关系的管辖权，法律适用和司法协助的问题作出规定。附则部分主要规定生效的方式，法律溯及力问题，特定名词术语的解释等等。另有一些学者不同意上述立法体系，特别是分则部分，认为该体系未免有模仿英美法系国际私法体系之嫌。他们认为国际私法问题并不是双方当事人在发生争议以后才有，而是伴随着涉外民商事关系的产生而存在的；它不仅仅为法院所适用，而是用于所有的涉外民事法律关系，也不能从管辖权问题谈起。因此，第三稿草案在立法体系未能摆脱英美法体系的弊端。个别代表还依此提出另一种立法体系，即总则，法律适用和国际民事诉讼及商事仲裁，还有少数学者对附则的规定有不同意见。
第四，对示范法规定的若干重要内容的讨论
1.关于管辖权问题，有代表提出要充分考虑我国的现行法律和参加的有关国际公约；
2.关于连结点，有代表认为，法律适用条文要反映弹性原则，采用的连结点应当灵活多样；
3.关于识别（定性）问题，有学者认为，选择识别不能仅仅依据法院地法，还应当考虑有关国家的法律，重视对弱方当事人的保护以及法院地国家和有关国家的有关政策等因素。有个别学者指出，定性应适用与事实构成有最密切联系地法。
4.关于外国法内容的查明，有学者指出，外国法内容的查明应包括外国实体法的内容。
除此以外，有些学者还就侵权行为、产品责任、共同海损理算等方面的法律适用问题进行了讨论，并对示范法的有关条文的设计提出了具体修改意见。