民事错误制度研究，本文主要内容关键词为：民事论文,错误论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51文献标识码：A
文章编号：1000-5307(2000)06-0051-15
一、错误制度的调整对象
界定错误制度调整对象所面临的主要困难是，错误问题中是否包括了误解的情形，对错误与误解应否作出划分。这一问题的解决直接关系到对错误制度的任务和调整方法的正确确定，进而涉及分配错误风险的正当化根据问题。
就国外立法而言，大陆法各国民法典虽未给错误下定义，但从其对错误可得救济的条件的规定中可以清晰地看到，其对错误与误解有着严格的区分：错误是指对合同赖以订立的事实条件的一种相反认识。误解则是相对人在受领表意人所为之意思表示时所产生的错误认识（注：大陆法各国民法典多规定只有那些涉及当事人之资格，或标的物本质的错误得为撤销合同的原因。参见《法国民法典》第1110条，《日本民法典》第95条，《意大利民法典》第1429条，我国台湾地区“民法典”第88条。）。在美国合同法上，错误与误解也被视作两个不同的概念，错误(mistake)“是指与事实不符的心理状态”（注：《第一次合同法重述》第500条。），是当事人对“合同赖以订立的基本假定”或“构成双方之间交易基础的事实”的错误认识。误解(Misunderstanding)则是“一方当事人对他方当事人所使用的言词和其他表示发生的错误”。[1](P196)在美国法学，“重大误解”一词特指双方当事人对合同主要条款的理解存在重大差别的情形。英国法中的错误概念则同时包括了错误与误解，但是把对事实的假定错误和对相对方意识表示的误解同归错误制度调整，却直接造成了规则界限的模糊——对错误案件的处理交叉适用错误、不实陈述和欺诈的规则，以致有人宣称在英国法律中从未有过真正的错误制度。
我国民事立法中未采用“错误”的概念，有关错误制度的讨论亦不多见，对如何理解《民法通则》第59条规定的“重大误解”，目前学界的观点大致有以下三种观点：一种意见认为对错误与误解不宜作出严格的划分，而应将这两者同时作为影响合同生效的因素。其理由是，“重大误解与误解在性质上是同一的，只是在量上有差别”；[2]“二者只是发生错误的主体不同，错误的内容与性质却是一致的，只有使二者发生同样的效果，才能体现合同当事人地位的真正平等。[3](P98-99)第二种意见认为《民法通则》所使用的“重大误解”概念所指称的实际上就是传统民法中的错误，与对相对方当事人意思表示的误解不宜等同视之。重大误解是“当事人对合同关系中某种事实因素主观认识上的错误”，[4](P231-232)“是对合同订立所依据的事实的不正确假设，而不是对合同权利义务的误解”。[5](P210)第三种意见也主张区分错误与误解，认为“因重大误解而订立的合同，应当是已订立的合同……合同未成立的原因之一是当事人的误解，由于重大误解是一个特定的概念，故导致合同未成立的误解不宜称为重大误解”，同时指出“重大误解与合同解释是对有瑕疵的合同不同的救济方法。重大误解与合同的订立有密切关系的重要事实的认识错误，而在合同解释的场合，一般是由于当事人对条款、词句的含义理解不一致。”但又认为，错误与误解存在着交叉现象，因此在规则适用上当有选择的余地，“对合同条款、词句的理解不一致，有可能是因为当事人的误解（错误）造成的”，“对合同标的质量、特征产生的错误，可以通过合同解释进行救济，如果通过合同解释不能取得圆满的结果，也可以按重大误解来处理，为尽量保护交易关系应优先应用解释规则处理纠纷。”[6](P104-110)笔者以为对错误与误解应当而且能够作出严格的划分。
（一）错误与误解：两种不同的“同意瑕疵”
当事人缔结合同所面临的第一个风险就是“同意的瑕疵”，同意可能是不真实的抑或是不完整的。发生错误和存在误解的场合，都使同意的完整性遭受破坏，都不存在真正意义上的“意思契合”，但是错误认识对象的不同，错误认识发生原因、发生阶段的不同，决定了错误和误解是两种性质不同的同意的瑕疵。
从认识对象上看，误解的对象是合同文本，错误的对象则是当事人据以订立合同的事实。从发生原因上看，误解发端于表意符号的多义性，由语言的模糊性所引起，错误则源自当事人认识事实能力的有限性，基于当事人掌握信息、情报判断能力的不足而发生。从发生的时间和影响上看，错误发生在表意人的内心意思形成阶段，因此，错误的存在并不妨碍当事人在合同条款上达成合意。误解则发生在内心意思形成之后的向外表达阶段，在误解的场合，当事人的目的意思本身并无差错，只是因为对合同语言实际理解不同的缘故，致其实际意思未能传达于对方。简言之，误解是对同一合同词句或其他表示，一方当事人赋予了不同于对方当事人所赋予的含义，其实质是，在同一合同条款之上存在着两个不能并立的意思。在误解的场合，误解人所谋求的并非是推翻合同，而是要求按照自己的实际意图和理解来确定合同的内容。而错误则是当事人对合同赖以订立的基础事实发生了认识错误，因而产生了其在了解事实真相时所不会产生的内心意思，但是由于“要约人的错误是在其作出要约之前发生的，在他发生要约时，他确切地说了他当时打算说的话，确切地向对方传达了他打算传达的意思”。[1](P103)所以在错误案件中当事人并不否认表面合同的存在，他所谋求的只是摆脱这一合同的约束（注：一些民法学者认为错误是指当事人的客观表示与隐藏其后的主观意图不一致，这种定义未能清晰地展示错误与误解的区别。）。误解案件的核心问题是，合同是否存在，如果存在，应按哪一方当事人的意思确定其内容。错误案件的实质却是，在当事人之间如何分配由错误而引发的不利益。
（二）区分的实益
为分配错误与误解这两种性质不同的订立合同的内在风险，在民法上分别确立了错误制度和合同解释制度，调整对象的不同决定了这两种制度各自所面临的课题，以及由此决定的补救规则迥然有别。
合同解释的课题是，对合同词句的含义加以确定，进而决定其在法律上的效果。其困难之处在于，如果不存在严格意义上的意思契合，解释的根据应该是表意人的实际意思，还是相对人的实际理解，抑或是当事人之外的某一通情达理之人的合理理解。现代解释制度所确立的原则是，以相对方当事人可得合理理解的意思为准，其基本规则是：只有在双方都不知道也都没有理由知道对方赋予合同以不同的含义时，误解的主张始能成立，而误解一经证实，发生争议的条款乃至整个合同将被认定不存在。但如果有一方知道或应当知道对方对合同的实际理解，误解将被视为不存在，合同内容将按后一方当事人赋予的含义确定。
错误制度的课题是，“在什么条件下犯错一方可以摆脱合同义务的约束。”[7](P283)如果说解释的困难是如何使一方的实际意思凌驾于对方的实际理解之上正当化，错误制度的困难则在于如何使基于错误而推翻业已存在的合同正当化。正如后文所要讨论的，两大法系在这一问题上表现出明显不同的态度，但可以肯定的是，仅有错误存在的证据并不足以成为推翻合同的充分理由，即使一方知道或不可能不知道相对方错误的存在，也只是构成错误可得救济的条件的一部分，而不能像在误解案件中那样得以成为唯一的决定力量。由此不难看出，误解的主张往往比错误的主张更容易得到支持，反过来说，如果对错误与误解不加区分，势必大大降低当事人推翻合同的难度。
在这里需要着重讨论的是前文介绍的第三种观点，即是否存在着解释规则与错误规则可得选择适用的情形。选择适用的主张大概源于这样的认识，即如果把错误定义为对合同赖以订立的基本假定的错误认识或是对构成交易基础的事实的不正确假设，那么错误往往也会导致同样的后果，尤其是在承诺人对要约的内容发生误解时，其对合同条款的同意完全建立在一种对基础事实的错误假定之上，这时，错误与误解已无实质上的差别，这样的案件既可以作为错误的案件也可以作为误解的案件处理，而适用何种规则当由法院选择。
应当承认，在当事人被一个与其缔约时实际理解所不同的合同约束时，对他而言，确实存在着一种涉及基本假定的错误，但这种因误解而引发的错误假定仍不同于当事人自己对事实的判断错误。首先，承诺人的这种错误是基于对要约条款赋予了不同于要约人所赋予的意义而发生，在这种错误被证明存在时，合同将被认定不成立，错误理解的风险被分配，在误解被证明不存在时，合同将按某一方当事人的意思成立，风险亦已被分配。分配因对意思表示误解而生的错误假定的风险正是合同解释制度的任务和功能，所以无论哪种情形都根本无须错误制度介入，更不存在按解释制度“不能取得圆满结果”时再适用错误制度的可能。其次，前述情形中所谓的“事实”不同于错误制度中所说的“事实”。前者通常是指标的物的同一性、合同的性质、标的物的数量、履行时间、履行地点等隐藏在客观表示之中，由要约人提供，只有经合同语言才能传达于对方，并须由承诺人辩别理解的东西。而后者则是指不借助当事人的表示行为而独立存在的，需由各方当事人独自判断的事实，通常是指标的物的本质、特征、价值或对方当事人的身份等。例如，甲发出要约出卖A物，乙误以为甲要卖的是B物，这属于对标的物同一性的误解，在具备其他条件时，合同不成立。如果对某物，卖主认为是A，买主认为是B，这则是关于标的物的本质的错误，在具备其他条件时，合同可撤销。
笔者的结论是，错误与误解是订立合同时两种不同性质的风险，误解关乎合同是否成立，错误则涉及已成立的合同的效力问题，既不存在因错误而生的误解，也不存在因误解而生的错误。错误制度与解释制度因分配的是性质不同的风险，故既不存在选择适用的可能，也不存在适用顺序上的差别，人们之所以说审理案件应从合同解释入手，仅仅是因为不经解释则无从确定合同是否成立，权利义务的内容是什么。
二、两大法系错误制度比较
错误制度的核心问题是，当事人在何种情况下可基于错误的理由摆脱合同的约束，由于涉及一种不利益的分配，在错误案件中司法的介入便需要充分的正当根据，恰恰在这一点上两大法系存在着显著的差异。
在大陆法上，错误基于其“严重性”而发挥作用。按照“错误者无意思”的思想，错误破坏了同意的完整性，因此基于错误而订立的合同是不应该具有约束力的（注：如《法国民法典》第1109条规定：“如同意系因错误、胁迫或诈欺的结果，不得认为同意已有效成立。”），但为顾及交易安全，各国民法均规定只有那些达到一定严重程度的错误才可得救济。换言之，当错误涉及交易的“本质”，强制执行合同将使错误方蒙受重大损失或使其缔约目的有不达之虞时，该当事人即可对其所订立的合同的生效与否取得选择权。这种思想到了德国民法典那里有了进一步发展，不仅合同可由错误方单方宣告撤销，甚至连错误方当事人自己的过失对其撤销权亦不生影响。这种不问相对方的情况，仅依错误的严重性决定是否施以援助的做法表明，在大陆法中，错误制度发挥作用的机理是对当事人意思质量的关注和对合同内容（后果）公正的强调。大陆法系国家关于错误立法的另一个特点是，多对可获救济的错误种类予以严格限定，只有当错误属于法律规定的种类时才可得救济。这种立法模式的用意是明显的，一是限制因错误而推翻合同的案件数量，一是限制法官自由裁量的权力，但由于“本质”这一概念自身的含糊，因此，这种限制在实践中的效果令人怀疑。
普通法国家对大陆法单纯地基于内容公正而对意思自治横加干预的做法抱有深深的怀疑，长期以来，普通法所奉行的原则是“货物出门概不退换”和“买者（卖者）当心”。在普通法上，错误是成立合同的内在风险，允许当事人基于自己的错误而否定合同，如同允许以单方意志成立合同一样不公正。普通法法官深信“一旦当事人双方表面上都同意了某一条款，他们就应坚持他们的交易。当事人必须依靠合同所载明的条款来保护他们免受其所未知的事实的影响”。[8](P258)错误固然破坏同意的真实，但允许因错误而解释合同充其量不过是满足了一方的个别正义的要求。为推广交易的可靠性和确定性，普通法国家将错误区分为共同错误和单方错误，并以不同的规则调适。
共同错误（当事人双方就同一事实发生了相同的认识错误）较易成立一项有效的立约抗辩。因为在这样的案件中，双方当事人的假定都是虚假的，而且都不存在合理的信赖，解除合同、恢复原状并不会使哪一方受到特别的损害，而受到不利影响的一方却可以得到特别的保护。在处理共同错误案件时，普通法与大际的立场接近，都以错误的严重性作为主要的考虑因素，不过普通法更强调错误人不得犯有过分的、“不可原谅”的疏忽，同时注意审查错误的风险是否已根据合同或习惯被分配。
与共同错误不同，普通法对单方错误（只有一方当事人发生认识错误）的补救始终抱有勉强的态度，这不仅是因为对单方错误的援助面临表示主义理论更严峻的挑战，而且在这样的案件中往往难以求得互不损害的结果。因此，普通法一度坚持“除非错误是双方的，否则不会因错误而给予补救”。但错误案件中更普遍出现的是单方错误，若一味拒绝援助，未免造成错误制度意义的下降。所以在实践中法院很少会仅仅因为错误是单方的而不予理睬，只不过采取了更加严格的控制，即在共同错误规则之外附加了“相对人的条件”条规。该条规要求只有在错误是由对方当事人给出的虚假信息造成的，或者对方当事人本不知道但理应知道该错误存在却没有指出时，单方错误始得救济。简言之，就是要求相对方当事人与错误的发生具有某种牵连关系。
单方错误的特殊救济规则，形成了英美法错误制度独具特色的部分。以相对方的不实陈述（不以故意为必要）或在知情情况下的沉默作为单方错误救济条件，其真正理由在于，这种误述或沉默破坏了缔约双方之间的平等。这表明，在单方错误中起决定作用的因素已不再是内容上的不公平。而是程序上的不公平，对单方错误案中激烈的个别正义冲突，普通法是基于程序公正的理由施以援助，这与大陆法强调后果公正的立场形成了鲜明的对照。
三、错误制度在当代的发展
错误历来被视为合同法领域最困难、最复杂的的论题之一。其困难之处在于，错误案件实际上是一种不利益的分配，在为这种分配寻找正当化根据的过程中存在各种学说的激烈争论，因此错误制度的发展历来与合同法基础理论的发展密切相关。
（一）从同意主义到程序公正
从合同法诞生的那一天起，“同意”就被当然地视作合同拘束力的根据，这一原理在今天虽然一再受到批评，但迄今尚无成功的替代者亦是事实。约定原理内部存在意思主义和表示主义两种不同的理论形态。意思主义主张法律行为的实质在于行为人的内心意思，任何人都不应被一项不符合其真实意愿的合同关系所约束，唯有建立在“真实、自由、充分”的同意基础之上的合同上具有强制执行力。按照这种理论，当事人理应可以基于错误的理由自由地解除合同的束缚。表示主义者认为，从主观主义的立场出发确定合同拘束力的根据是不适当的，合同自由得以发挥作用的必要条件之一在于它是可信赖的，因此即使存在着目的意思方面的错误，原则上仍应受已成立的合同的拘束。现代学者越来越倾向于认为意思主义和表示主义的分歧只是表面上的，在致力于自由主义之实现这一点上并无本质的不同，二者的出发点和归宿都是深信当事人之间的协商竞争机制将会自发地保证效率、公平目标的实现。
进入20世纪以来，伴随“合同失灵”现象的增加，公权力在合同领域的作用得到了一再加强，以约定原理为基础的古典合同法理论日渐受到怀疑。批判学说指出，约定原理建立在两个不能成立的假说之上，并由此对意思自治进行了偏狭的理解，它们分别是：(1)关于同意的假说。约定原理把合同拘束力的根据归结于当事人的同意，然而，只要人们不是无视同意的抽象概念与具体情事之间的巨大缺口（不存在百分之百的同意），就会发现古典契约法不过是“一个在理论上也不能成立的理论概念的理想国”。[9](P11)(2)关于自由即公正的假说。在古典契约法看来，每个人都是自己利益的最佳判断者，个人利益最大化的总和就是社会利益的最大化，因此，自由的交易必定是公正的交易。针对这一假说，批判学说指出，自由即公正不过是一个良好的愿望，它建立在另一个同样不现实的假定之上——当事人之间存在着平等协商机制。如果当事人总是平等的，自由总是能确保公正，那么，公平原则就当然无须独立地加以支持。但实际情况是，不仅不存在天生的平等，更有导源于依赖性的单方权力的广泛存在。势力悬殊使得合同中产生了大量的单方权力，在存在单方权力的场合，自由的实质不过是剥削的自由。批评者由此得出结论：无视交易者身份和当事人交易前的权力分布状况，使古典契约法成为“承认权力偏向的规范”（注：麦克尼尔因此提出“真正重要的是我们承认个别性规范的这种权力偏向的存在，并大胆地否定其中的实际上并不存在的所谓平等”。）。批评是有力的，但批评者并未能在“同意”之外发现更为符合合同本性的概念，所有努力迄今为止仍不过是在约定原理的阴影部分进行着，但这些努力无疑为公权力的介入提供了理论根据，其最富影响的成果之一就是程序公正论的提出。程序公正的倡导者提醒人们注意当事人之间交易前的权力分布状况对交易的影响，要求把缔约程序公正纳入合同纠纷解决机制，其主题思想是：不允许交易者凭借其优越的地位进入交易，不允许利用经济地位、情报判断能力等有利于自己的事实不公正地攫取交换剩余，法律应当以多种方式介入，以实现合同双方在权力、信息及独立性方面的相对公平。这一思想对错误制度的直接影响是，一旦有情况表明缔约程序的公正受到了破坏，就应当毫不迟疑地对单方错误施以援助，而不必拘泥于表面上存在的合意。
（二）从程序公正到实质正义
如果说表示主义理论只是在约定原理自身内部进行的一次修正，程序正义的出现则意味着一种与约定原理不同的思想开始要求发挥作用。程序公正观念解决了何时对单方错误施以援助是恰当的这一长期困挠着普通法法官的问题，但其在错误领域的适用却带有两上明显的缺陷：(1)适用范围的有限性。首先，相对方明知错误的存在却断然保持沉默的情形应归欺诈制度调整，而不应纳入错误制度的范围。过去，在所谓“买者当心”的原则之下，沉默或仅抑制不更改对方的错误印象并不构成欺诈，发生错误一方只可谋求错误制度的救济。这是因为在传统民法上，欺诈的构成要求错误的发生系由对方的欺诈行为所引致，即一方的欺诈行为与另一方的错误的发生在时间上存在先后顺序，在事实上存在因果关系。消极的不作为不构成欺诈的观念于今已有了很大的改变，现时的态度是，一方依法律、交易习惯或诚信原则负有披露义务而不予披露时得构成欺诈。实际上，当一方明知错误的存在，却保持缄默令对方的错误加深或维持，并利用这一错误成立有利于自己的合同时，除了错误发生时间的不同，在其他方面与欺诈并无质的区别。其次，判断相对人应当知道或不可能不知道错误的存在所采用的是理性之人标准，即“与该方当事人处于同等情势之下的某一通性达理之人也能够知道”。[10](P57)但是由于判断错误方是否存在“不可原谅的疏忽”也同样采用了理性之人标准，这样一来，在两个影响错误得否救济的因素之间便形成了一种微妙的关系：如果某一理性之人在当时可以发现该错误，则往往在证明相对人“应知”的同时，也证明了错误发生的“不可原谅”；反过来说，如果该错误的发生是合理的，相对方的未察觉也就是合理的。在这种牵制关系中，程序公正观念的影响将被限制在非常狭窄的范围内，即只有当相对方的知识、经验、技能使其在判断能力方面高于或被认为高于错误方时，“应知”因素才能发挥实际的作用。(2)理论上的局限性。程序公正虽然发端于对约定原理的批判，但在最根本的问题上仍是奉行协商机制自动保证公正的逻辑，最终不仅未能脱离约定原理，相反还从反面加强了约定原理的控制。必须清醒地看到，程序公正是普通法国家贯彻其推广交易的确定性，减少权力介入的一贯政策的产物，在协调个别正义冲突时，它反感仅以内容或结果的失当作为介入的根据，要求权力止步于对程序公正的保障。作为一个介于约定原理和实质公正之间的概念，它对约定必须遵守强调远远大于对实质正义的关注。因此，在错误问题上，程序公正至多只是解决了交易者权力不平衡对交易的影响，并没有进一步涉及由错误带来的损失的公平分配问题，相反，结果的不合理将以程序公正之名而正当化。所以倡导程序公正理念的麦克尼尔同时又警告说“只有当诚信和信任低于一定水平之后，规定的程序公正才是必需的和有用的。……而这反过来又培养了不信任。”[9](P62)程序公正只是一种“形式上的推论”而非“实质的推论”的本质，最终造成了普通法对错误案件救济的困难和结果的不义。
对合同拘束力根据的批评进一步深入，批判学说指出，古典契约法的危机不仅仅在于两个不能成立的假说，更源自其在扬弃“根源性矛盾”上的失败（注：“根源性矛盾”大意是指个人与社会、市民社会与政治国家之间的矛盾。），对个人主体性的绝对强调，使个人成为脱离社会分子引力的单个原子独立存在，既不关心交易权力状况，也不关心交换剩余分配的自由竞争。强化了“交换固有的分离性和自利性”，漠视对他人应尽的道德义务，漠视与社会母体的协调一致，造成了古典契约法的“功能不全”，[9](P11)进而丧失了其在道德上的说服力。当个人成为主观实体权利的唯一根据时，势必形成绝对规则主义的法治观，并最终引发了一场对制度自身合法性的信任危机，而这场危机又直接酿成了实质正义法治观的复活。表现在合同法领域，当事人同意的作用被削弱，非基于当事人意思的义务被广泛引人，司法干预被进一步正当化。与此同时，程序公正不能契合人类正义情感的一面被揭露出来，实质正义的信念更多地占据了普通法法官的视野。
在这种思想背景下，普通法的错误制度逐渐走出程序公正的严格控制。在理论上，波兹纳主张“取代区分导致契约无效的‘共同错误’和原则上不影响契约效力的‘单方错误’，提倡可以把现实的判例包括欺诈案例在内总括地加以说明的经济的判断基准”。弗里德声称，应当承认在错误案件中是那些与约定原理相异质的法理在起作用，这些法理包括，不当得利原则——一方在另一方的损失之上获得的利益应当返还；侵权行为原则——有过失者负担风险；风险共担原则——在只有一方获益或受损的场合，应与对方共同分担之。[10](P186-202)在实践中，衡平法一方面放宽了可得救济的错误的条件和种类，发展出一些灵活的补救方法，同时，共同错误与单方错误的划分也不再那么重要，错误是否可得救济被认为应取决于更多的综合因素的考虑，是共同错误还是单方错误则仅在法庭决定授予何种补救时才有意义。对传统的划分方法的放弃，预示着英美法中一种新的错误制度原则正在生成。
（三）大陆法对程序公正观念的接受
与英美法因为坚持以程序公正作为介入基准而招致的怀疑相比，大陆法国家所要面对的则是仅以内容公正为介入基准所带来的公平价格主义的嫌疑和操作上的不可预见性。因此，在程序公正的价值受到批评的同时，大陆法错误制度中却出现了对这一观念的接受。在日本，“错误法主张要求对方善意、无过失的解释论”。[11](P311)在法国，虽然学者们仍坚持不宜将相对方的“知情”作为错误得否救济的条件，但是由于大陆法的欺诈不能包括非欺诈性误述，而且一般评价模式仅就错误的严重性适用，尚不足以保护相对人，所以其司法当局在审判实践中倾向于把相对方的“知情”作为救济错误的条件之一。而意大利更在其民法典中明确规定“当错误是本质性的并为缔约另一方可识别时，错误是契约得被撤销的原因”（1428条），并在对“可识别性”的规定中突出强调了“缔约人的身份”对错误的影响（1430条）。
在错误制度的发展中，两大法系均在原有的价值取向之外附加了更多的考虑，由此带来一个不容回避的问题，在错误案件中法官的作用是什么？在英美法系逐渐摆脱程序公正观念严格控制的时候，大际法对该观念的接纳，与其说是确立了一种新的不容动摇的规则，不如说只是要求法官在作出判决时应当注意那些以往被忽略的方面。是否发生了错误，该错误是否实质重大，错误人的疏忽与相对人的过失，以及撤销合同与维持合同所可能造成的损失比较，这些真正困难的问题都不再是简单的规则适用问题，而是需要法官加以权衡评价进而作出选择的问题。把超越当事人约定的社会标准引入合同，创设与具体案件相适应的权利义务。与此同时，规则的力量受到了明显的削弱，这或许也正是科宾宁愿把决定错误案件判决的东西称为“因素”而不是“条件”的原因（注：科宾认为，对错误案件的判断并非是根据某种设定的条件或既定的规则作出，而是取决于特定的因素组合。在列举各种值得考虑的因素之后，他又进一步指出，“没有其中的一个因素能被说成是为允许救济所绝对必要的，必须考虑存在于特定案件中的诸因素的组合。”“除非把法律规则限制得可适用于许多因素的特定组合，建构法律规则就同等地危险，并可能完全有害，如果不再发生这一严格的组合，我们所实际拥有的就只是一个先例，而不是一个规则。”）。
四、具体规则研究
（一）错误的构成
一项错误的构成需要同时具备以下要素：
1.须有错误一方的客观表示。错误方当事人存在于合同中的意思表示是判断有无错误发生的基准，如果不存在表面上的合同，则既无从审查是否存在错误，亦无从审查相对方的信赖是否合理。
2.须是错误方对合同成立时存在的事实或法律的错误认识。对“事实”发生，是区分错误与误解要求。对“合同成立时的事实”发生，则是区分对错误的救济和对不履行的救济的界限。对法律的错误认识能否构成错误经历了一个发展的过程。过去认为对法律的错误认识不影响合同的生效，这不仅是因为任何人不得以不知晓法律规定为由推卸责任，而且若允许以基于法律的错误为抗辩事由，将使很多合同轻易地被解除。但问题是错误是属于事实方面的还是法律方面的往往并不存在清晰的界限，而且正义同样不允许他人从这样的错误中获利。因此，现在人们倾向于认为合同成立时的法律是事实的组成部分，对法律的错误同样会使同意产生瑕疵，故对法律的错误亦能成为免除合同义务的理由。但是并非所有有关法律的错误都可以起作用，可获补救的通常是对那些“涉及作为合同标的的权利是否存在、权利的性质或适用范围”的法律规定的错误。[12](P77)
3.错误须是基于表意人自身的疏忽而发生。这一要素包括两层含义：首先，表意人须无主观上的故意；其次，这种错误亦非是由相对方的欺诈所引致，否则将归欺诈制度调整。
4.该错误与合同的订立或合同的条件存在因果关系。即若无这样的错误将不会缔结合同或不会缔结这样的合同。这一要素已涉及错误可得救济的条件。
多数国家都认为错误的存在只是使错误方获得了一项要求法院撤销合同的诉权，该主张能否得到支持取决于是否同时具备其他条件。
（二）错误的严重性或实质重大
错误必须达到一定的严重程度始得补救。实质重大的错误是指涉及到交易的本质、构成当事人订约基础的错误。在判断错误是否实质重大问题上，历来存在着两种评价模式。个别评价模式认为应从错误方的个人情形出发作出判断，但由于对当事人的心理状态难以设计出一个恰如其分的最低起点线，而且对一方而言属重要的事实对另一方可能根本不重要，因此该模式被认为不利于交易安全之维护。一般评价模式认为，虽然错误是否构成当事人订约的根本原因属于一项主观的测验，但为安全计，应当加强其审查标准中的客观化力量，理性人标准因此而受到青睐，“一件事情，如果是处在当事人位置的通情达理之人本应知道它将会影响对方当事人决定是否依被提议的条款缔约或是否缔约，则为‘重大的’”。[13]
大陆法早期的错误制度把错误的严重性直接与错误认识的对象联系起来，对可起作用的错误种类有着严格的要求，依《法国民法典》第1110条的规定，只有涉及标的物之实质本身的错误，和构成订约的主要原因的对对方当事人身份辨认的错误可获补救。英美法国家虽较早采用了理性之人标准，但对错误的种类亦曾予以高度重视，一度坚持只有涉及交易标的的存在和标的的性质的错误始构成合同无效的原因，若仅涉及标的物的价值、特征、品质或缔约动机，则于合同效力不生影响。这种思想今天已受到批评，传统民法所确立的界限被司法当局一再突破，因价值或缔约动机的错误而成功地解除了合同的案例并不少见。由于错误的种类与实质重大之间关系的不明确，有关错误的现代立法放弃了法国民法典列举式的立法模式，更常见的是以理性人标准予以抽象规定。抽象性规定背后隐藏着这样一种观念，错误是否涉及“本质”取决于法官的综合判断。这一方面源于错误种类作用的下降，一方面是因为理性人标准带有拟制的性格，难以周全地顾及实质正义，故唯有通过自由裁量方能实现理性人标准与个案情事之有机结合。
除了要求错误构成当事人订约的根本原因之外，一些国家一直坚持要求错误须使错误方蒙受了重大不利。在法国，因错误而受到的损害被视为错误是否存在以及错误是否重大的重要间接证据，“价格的低廉，或者说明买方未对标的物的本质发生误解，或者说明他虽发生了误解，但误解的事项在其看来并非标的物的本质。”[12](P82)在美国，除了要求错误涉及合同赖以成立的基本假定外，还要求该错误“对双方同意的对于履行的互换有重大的影响”，“仅仅证明从合同的履行中获得的好处减少了，或仅仅证明若他在订立合同时就意识到这一点将不会订立合同是不够的，必须证明，这一错误使双方同意的对履行的互换变得不平衡，这种不平衡如此严重以致依然要求他实现这一互换是不公平的”。[14](P162)这样一来，理性人标准和双方利益的失衡相结合，共同证明错误的严重性。
过去，实质重大是错误可得救济的不容动摇的前提，而在当代这一要求的意义已有所下降。一方面，即使是非根本性的错误，只要没有善意第三人的信赖，并且可以把相对方实质地恢复到缔约前的地位，则仍有可能获得援助。另一方面，法院往往考虑采用除了撤销合同以外的其他救济方法的可能性，如果是可行的，法院将乐于以其他方法代替对交易的消灭。
（三）错误的风险是否已经分配
如果根据合同可以认定风险应由错误方承担，错误将不获补救。《国际商事合同通则》第3、5条(2)款(b)项规定“错误与某事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担”，则不能宣告合同无效。
在审查合同是否已对错误的风险作出分配时，经常遇到的问题是限制或排除对错误的救济的条款是否有效。[13]审查的困难在于，错误方事后总是声称其在缔约时并未意识到错误的存在，而整个合同恰恰是基于错误而订立的。如果错误系因对方的误述所引起或为对方所知，排除或限制救济的条款通常会被认定无效。如果情况显示错误方在缔约时明知有关事项不确定性之存在，则通常会被认为已有意识地承担了风险，但判断仍须在考虑到缔约谈判和缔约之后的各种情况之后作出。
如果合同并未提及对错误风险的分配，法官被授权在考虑具体的情事之后认定风险由哪一方承担更为合理。显然，这已属于法官自由裁量的领域，判断将基于道德评价、利益权衡和公共政策考虑作出。通常在那些被认为对安全有着较高要求的交易中（如认股行为、票据行为），错误方被责令承担风险。
（四）疏忽的影响
英美法国家要求错误的发生须具有一定的合理性，如果错误方具有明显的疏忽，则被视为“自知无知”而仍贸然行事的蠢行，风险由其自行承担。在这一问题上，大陆法各国做法不一。《日本民法典》第95条规定“表意人若有重大过失，则不得因错误而主张合同无效”；《瑞士债务法》第25条规定“违反信义时，不得以错误为对抗”；我国台湾地区“民法典”要求表意人对错误的发生无过失，否则不得因错误而撤销合同；在德国，表意人的疏忽对撤销权却不生影响，即使这种错误是因自己的过失而发生。错误的发生或多或少与错误方的疏忽有关，若以无过失为行使撤销权之条件未免过于苛刻，但疏忽于撤销权不生任何影响的做法又未免不利于相对人之保护。为安全计，《德国民法典》第122条从另一方面对撤销权的行使作出规制，即错误方虽可自由地撤销合同，但须赔偿相对方或第三人因信其意思表示有效而受到的损害，但是有关“赔偿数额不得超过另一方或第三人于意思表示有效时所受利益的数额”的规定，使得它更像是一种对不履行的救济，而非对错误的救济。因此，多数大陆法国家于今所采用的既不是疏忽对撤销权不生影响，也不是要求错误人无过失，而是要求他不得有过分的轻率或疏忽。
对何谓“过分的”或“不可原谅”的疏忽很难给定一条清晰的起点线，对此美国法的说明是，“错误方的疏忽不应使其丧失因错误而解除合同义务的权利，除非这种过失等于非善意的行事以及未按公平交易的合理标准行事”。《欧洲合同法原则》给“合理性”所下的定义是“由善意行为并与当事人处于相同的状况之下加以判断所会认为的合理的情况，在权衡何谓合理者时，应特别考虑合同的性质与目的，案件的情况及所涉及交易或行业的惯例和习惯做法”。即便如此，也不能指望法官在这一问题上会有明确的始终如一的立场，在这一领域存在太多的相互矛盾的判决。对此有人批评说，什么是“不可原谅的”的标准从来都是不确定的，法院干预的原则和环境也从未确定过。但是这种模糊性或许又正是它的有用性之所在，它为法官处理那些真正困难的案件提供了一个灵活的依据。
和“实质重大”的要求一样，疏忽条规的作用也有所下降。过去认为即使是受欺诈而订立的合同，也必须尽到非常合理的注意，法律才会令合同无效，现在则认为只要不存在善意第三人对该合同的依赖，错误人仍可撤销合同。衡平法还发展出以赔偿代替实际履行的救济办法，当一方基于错误订立合同，而这种错误会使另一方不公平地执行合同时，即使错误是由当事人自己的不注意所酿成的，法院仍将拒绝颁布实际履行令，而仅判令赔偿损失。对此科宾说到，“因其蠢行或疏忽性错误造成对他人损害的人，要裁定他对这种损害承担责任，但对这种责任的执行毋需达到他人因他的错误而获利的程度”，“法律除了要求赔偿疏忽引起的损失外，并不惩罚疏忽”。[1](P705)这些变化大概与绝对主体观念正在被协同观念、利他主义思想所取代有关，它表明当代的法官似乎更倾向于认为，一个公正理性之人不应坚持从对方的错误中获利，而能否使对方实质地恢复到原来的位置往往成为关键的因素。
在这里，应当注意到英美法中的赔偿损失迥然有别于德国法中的赔偿义务。前者所赔偿的是相对人的信赖利益损失，它要求“把受声明人放在若没有声明的状况，而不是放在若声明是真实的状况，即直接、间接损失均须赔偿，但不包括预期的利润损失”。后者所要赔偿的则是相对人的预期利益损失，要求把相对人置于若合同有效并适当履行时他将会处于的地位。以恢复原状为目的的赔偿符合风险共担原则的要求，而预期利益赔偿实际上仍是由错误方独自承担了风险，可以说，德国法中的赔偿义务是对困难的有意回避，这种简化处理造成了错误制度自身价值的下降。
五、我国错误制度现状述评
如前所述，我国民事立法没有使用“错误”的概念，而是以“重大误解”指称因表意人自己原因所致之真意欠缺，《民法通则》第59条规定“行为人对行为内容有重大误解的”，有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。对这一高度概括的规定，为适用上的方便，最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第71条作出解释，“行为人因对行为性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误的认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大的损失的，可以认定为重大误解。”笔者认为，该解释具有以下缺陷：
（一）调整对象及范围的模糊不清。“误解，是指相对人对意思表示内容了解之错误”，[15](P136)以“重大误解”指称表意人对行为内容的错误认识这本身就给人以“重大误解”是“误解”形态之一种的印象。事实上，长期以来学界也存在着“重大误解”与误解在性质上是同一的，只是在量上有差别一说，即使是主张对重大误解与误解应作区分的学者，也认为二者存在着交叉之处，当误解因错误而生，或相反时，当可在两种制度中作出选择。[2](P6)而《意见》在两个方面进一步加重了这种混淆。首先，按该解释，重大误解须是“使行为的后果与自己的意思相悖”的错误。如本文第一部分所言，错误认识对象之差别恰恰是区分错误与误解的关键，这一差别规定着错误与误解及其各自调整规则在性质上的不同。错误特指表意人内心目的意思之错误，表意人在缔约当时并不知其错误存在，对合同内容有着真实的同意，行为后果也正是其所期待，只是在发现事实真相后，才察觉行为后果之不利益，所以在这里，“行为的后果”只能作为认定存在着不利益的证据，而不能作为错误是否发生的证据。若以“行为后果与意思本身相悖”来说明“重大误解”之构成，极易使重大误解被纳入误解的范畴。其次，为说明重大误解的对象，《意见》列举了“行为的性质”、“标的物的品种”等情形，而对“行为的性质”、“标的物的品种”的“重大误解”却往往属于典型的误解的情形。对行为的性质或标的物的同一性的错误认识，虽然也是在判断上的失误，但却须以相对方发出要约为条件，是基于对要约人实际意思的误解而发生。比如，把买卖误认为赠与，把要卖A物误认为要卖B物。
由于合同解释是审理案件的必经阶段，且该制度亦有分配同意瑕疵风险的功能，在界定调整对象方面的模糊，势必造成司法者不能正确认识重大误解制度的独立价值，进而引起规则适用上的盲目性及混乱。合同解释与错误制度作为两种不同的风险救济制度，因为调整对象的不同，二者控制救济的原则亦不同。在解释中，强调相对方赋予不同意思的合理性，一旦有一方被认为已知或应知对方的实际意图，误解就将被推定不存在，合同以另一方的实际意思成立。而错误制度中，因为表面合同的存在，基于错误而推翻合同受到严格的控制，无论是错误一方发生错误的合理性还是相对一方未能发现错误的合理性，仅得构成可救济的条件的一部分。如果把错误案件当作误解案件处理，无疑将大大减轻错误一方摆脱合同约束的难度。有鉴于此，应将对事实错误认识的瑕疵与对意思表示错误理解的瑕疵严格地区分开来，重大误解的调整对象应限定为表意人因对合同成立时存在的事实或法律的错误认识而产生的内心意思错误。
（二）救济规则缺乏充分的正当化根据。因重大误解一词中同时包括了“重大”和“误解”两个方面，《意见》采取了将重大误解的构成要件与可得救济条件合并规定的方式，似乎只要证明了重大误解的存在即应予以援助。单就可得救济的条件而言，《意见》采取了和传统大陆法相一致的立场，即仅以错误的严重性为条件，有关相对人的条件和错误方自身的条件则不在考虑之列。正如前文所述，严重性标准不仅不足以保护相对人，而且使其处于极其不利的位置，对凡是严重的错误一律予以救济，其实质就是要求相对人去分担损失，这不仅不利于交易确定性之维护，也缺乏起码的道德上的说服力。在错误方自身的条件问题上，有人认为宜采德国的做法，即疏忽不应影响撤销权的行使。其理由是，错误总是与错误方的过失有关。[3](P99)但是如果错误方的过失不生任何影响，仅以赔偿为代价就取消交易，则不仅会造成错误制度分配风险性质之改变，亦不利于诚信及公平合理交易之促进。《意见》受大陆民法影响的另一表现是，以列举的方式把错误的严重性与发生错误的因素或错误的种类直接联系起来。如前文所述这种规则主义的立法模式目前已不受欢迎，其僵直性不足以适应变化的需要，往往造成补救的困难和不义，不可避免的例外的产生使其价值受到怀疑。
错误案件的困难在于它是一种不利益的分配，面对纠纷双方个别正义的冲突，法官须在意思真实和安全信赖之间作出选择，判决将难以同时满足不同价值目标的要求。仅以严重性为干预基准，使风险的分配缺乏经济上和道德上的说服力，操作也往往缺乏可预见性。无论是为了使介入者更加谨慎，还是从增强判决正当化根据的角度出发，都有必要在严重性的要求之外附加更多的考虑因素，这主要包括错误人自身条件和相对人条件。就错误人自身条件而言，存在过分明显的疏忽或合同中已对风险作出分配时，不应予以救济。就相对人的条件而言，虽然程序公正的意义已有所下降，但存在程序不公正的因素时，错误无疑更容易获得救济。英美错误法中程序公正之考虑主要是指错误由相对方引起和相对方知道或有理由知道错误的存在却不予指出的情形。错误由对方引致主要是指相对方存在非欺诈性错误陈述，而错误方对此发生了合理的依赖因此而发生的错误。但存在误述的情况未必就一定要撤销合同，现代有许多判决仅要求误述人赔偿错误方的损失而维持合同的效力。基于前文所说的理由，相对方明知错误存在却不予纠正的情况应纳入欺诈的范畴，但这种沉默毕竟属于一种间接故意。因此，须达到一定的严重程度始得构成欺诈，即发生错误的事项涉及合同基础事实，而保持沉默又有悖于信义的要求。判断相对人是否有理由知道错误的存在与判断错误人的疏忽是否不可原谅都须借助理性人标准，该标准的合理性在于其追求的是一种平均主义或称盖然的妥当性，但其不足亦因此而生，即它可能因对应然的过分关注而忽略合同个性化的一面，因此在援用这一标准时须顾及合同的性质和案件的具体情况。或许以下的概括是有益的：
错误是指对合同赖以订立的事实条件的不正确假设。1.当错误被认为是严重的（错误涉及合同赖以成立的基础事实，且错误方因此负担明显的不利益），且有下列情形之一的，合同可得撤销。(1)该错误是共同错误；(2)该错误系由对方当事人给出的信息所造成（非欺诈性误述）；(3)对方当事人理应知道该错误的存在，却有悖信义地未予指出（明知却不指出当属欺诈）。但错误方已根据合同承担了发生错误的风险，或错误的发生具有不可原谅的性质者除外。2.虽然不具备上述条件，但维持合同明显有悖于公平原则的，合同仍得撤销。但错误方应赔偿对方当事人因此受到的损失（信赖利益损失）。
与多数国家将错误起作用的后果规定为撤销合同或宣告合同无效不同，《民法通则》及《合同法》规定因重大误解而订立合同的当事人可以请求人民法院或仲裁机构变更合同，这构成了我国错误制度一个独具特色的部分。变更合同无疑能比撤销合同提供更多的交易满足，但如何论证其在道德上的正当性却始终是一个问题，基于错误而撤销合同所要面对的是有同意未必就有约束力的问题，因为最终仍是一种对意思真实的维护，故仍能用约定原理加以说明，而变更合同实际上却是由法官基于利益权衡、政策考虑，以当事人双方从未有过的意思来成立一个新的合同，它所要面对的是没有同意何来约束力的问题，这已触及意思自治最敏感的地带——“法院不得代当事人成立合同”。因此有学者对基于错误的合同司法变更提出置疑，认为“这等于强迫对方当事人接受一个合同或曰由法院替其订立合同，实际上已严重违背了合同法的基本原理，故不可取。”[5](P100)
一概否定合同司法变更的观念不能成立，意思自治不再是占据支配或“垄断”地位的原则，合同正义的特殊性决定了它的实现需要司法的主动调适，现在人们已不再怀疑当事人“最初的同意”的作用应受到某种限制。基于这种认识，美国《第二次合同法重述》第158条第2款规定：若恢复原状并不能使不公正的结果得到避免，法院可依案件的情况在合同中加入一个条款，用来代替原来的基于错误而加入的条款。但是，不再固守约定原理是一回事，如何说服人们接受变更裁决却是另一回事，特别是在双方当事人都未曾有过这一意思时，工作变得尤为困难。或许以下情形可以成为因错误而变更合同的正当化根据：(1)存在道德上的理由表明变更合同无须依赖相对方的同意；(2)虽然不存在上述理由，但有理由认为变更合同是符合双方的意愿的。前一种情形主要是指相对方有理由知道错误的存在却有悖信义的未予指出，如前文所述，应知却不予指出形成了缔约程序上的不公正，以致错误方蒙受重大不利，而这一后果本可以通过相对方的披露加以避免。因此，这种情况下的合同变更实际上被作为一种制裁手段使用，作为一种合同强制，用以纠正权力不均平对交易的不良影响，通过合同利益的重新分配，促使后来的交易者主动承担起告知义务，进而促进诚信、公平交易之达成。后一种情形则是指维持合同的效力对错误方不公平，而撤销合同又会给双方带来不利益，尤其是当合同已经履行或部分履行，若强制恢复原状将造成较大资源浪费的情况。这种情况下的合同变更必须顾及其结果的公平合理。因为若不发生错误，合同是否会订立，将以何种条件订立都是不确定的，而相对方存在于合同中的意思却是清晰的，所以这种变更必须照顾相对方的意愿。可得变更的事项也因此而被限制，即不得涉及相对方认为是根本的或实质重要的部分，换言之，既不得使相对方缔约目的落空，亦不得使其背负沉重的负担。
“在交易的公正受到损害时，最好的补救办法是重新确立交易双方利益的平衡，而不是去摧毁已发生的一切”[12](P109)的思想是合同司法变更的主要吸引力之所在，但变更合同的裁决不得基于纯粹的经济上的考虑作出，也不得认为凡应获救济的错误均可基于一方的请求而予以变更，缺乏当事人事先同意的现实决定了变更合同必须以多元的价值目标为根据，否则将难以获得充分的正当化和说服力。
收稿日期：2000-06-24
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