刑罚权的边界：犯罪的定义与被定义的犯罪——对新一轮犯罪定义争鸣的基本态度，本文主要内容关键词为：定义论文,刑罚论文,新一轮论文,边界论文,态度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
以现行刑法的规定为根据阐发犯罪的定义，属于刑法学的研究范畴；而超越实定法，从应然的角度就应以刑罚相威吓的行为提出犯罪的定义，则属于刑事政策的研究范畴。然而，无论是基于实然还是应然的立场，关于犯罪的定义，实际上都是对刑罚权运作的实际范围作出界定；追溯到国家权力分配这一基础性问题，则又是公权力的划分问题，即涉及司法权和行政权的分野。不可否认，我国的刑事法制需要进行全面的“改良”，刑事程序法制方面自不待言，刑事实体法方面也需要做大规模的适宜性(即符合国情)的调整。在所有关于刑事法制的具体改革设想中，对犯罪法定定义的合理确立，是最为基础性的问题之一。如果彻底地实现形式的犯罪定义概念，将所有涉及剥夺人身自由和财产处罚的违法行为一概纳入到犯罪的范畴当中，并实现所谓的“刑事制裁的一体化”[1]，则刑罚权的潮水基本上会漫过目前治安管理处罚法和部分行政法律行政处罚范围的堤岸。虽然这种设想在目前看来没有任何可行性，然而以前瞻性的视角考量，这一话题却是一个绕不过去的题目。
一、犯罪法定定义的参照系
现行刑法第13条关于犯罪的法定定义是否妥当，从刑法规定本身出发，或者置于现行刑事法制来阐述是说不清楚的。如何找出一个判断其是否妥当的“尺子”，是首要的任务。以欧美一些国家刑法对犯罪的定义为参照系，则我国现行刑法所谓“实质与形式相统一”的犯罪定义，即会出现“足不适履”的情形。而这些国家又有着“法治国家”、“民主政治”、“人权至上”、“三权分立”等显赫的标签，如此是否可以认为，这些国家关于犯罪的界定(同时也是刑罚权的作用范围)更为优越呢？这里可能有一个最为简单的比喻，就是穿在别人脚上的鞋，未必适合自己。在犯罪圈的划定上，我国确实与西方国家不同，表现之一就是在我国以行政处罚追究的行为，在西方一些国家被作为犯罪来看待，因为对一些问题上存在认识的差异，如对假冒伪劣商品行为的定罪“门槛”问题。因此，没有必要因为西方的不理解，刻意地改变中国的法律。
我国刑法典的基本框架和刑法基本理论框架，均来自前苏联。当苏俄社会主义体制和斯大林式意识形态在世界范围内丧失信誉，在中同也受到方方面面的反思(但是没有完全否定)，如此，刑法学是否要全面的“去苏俄化”呢？就本文的主题而言，是否该放弃来自于前苏联的“实质与形式相统一”的犯罪法定定义③[2]呢？正如中国的社会主义脱胎于苏俄社会主义，而今天中国的社会主义绝对是具有“中国特色”的一样，中国刑法学自上个世纪50年代起步时期，乃至70年代末的复兴时期受到前苏联的影响，但今天的刑法学基本上已经实现了中国式的蜕变，根据在于：在阐发刑法基本理念时，来自于西方的话语远远胜于前苏联的理论影响；即便是象“阶级的观点”这一基础性的观念，除了在刑法学的方法部分一笔带过之外，在其他任何问题(包括刑罚问题)的诠释上几乎见不到踪影。前苏俄刑法理论(或者说就是目前俄罗斯刑法理论)之于我国刑法理论的影响，剩下了两个堡垒：犯罪的法定定义和犯罪构成理论。因而“去苏俄化”的主张也就将矛头直指这两个基本问题。然而，犯罪法定定义的问题虽然在历史上受到前苏联理论的影响，但是，在今天看来，犯罪的法定定义具有派生性的特征，也就是说，现行刑法中的定义，是根据现行法制体制而来，而最终的源头又在于政治体制。所以，以“去苏俄化”为名目来否定现行刑法中法定定义，基本上以“打鬼”的名义祛病，即便找对了对象，也用错了方法，套用刑法学的术语，就属于“不能犯”。
中国现行法制，基本上不具有原生性，因而在形成中国目前法制过程中，被借鉴法制模型的发展变化，是值得重视的问题。好的比较法研究，肯定是要深入到被比较的法律的背景中去。真正的差异，并不在于法律条文表述上的不同，而在于法律实际运作上的不同，更应看到所根植于其中的政治体制、文化背景、人权观念的根本性差异。世界并没有因为全球化而得到根本性的改变，对于刑法这样具有高度政治性④[3]、文化性的法律，更应直面差异，并深究不同法律形成今日之面貌的机理。
二、刑罚权的范围与分权
作为公权力的刑罚权，属于司法权的范畴，而这一权力的运作范围则由立法权来限定，所以刑罚权的范围，在一国法制中，首先是一个立法问题，而后才是司法权问题。⑤当今，无论是在“三权分立”的国家，还是坚持人民代表制的社会主义国家，司法权的实际范围由立法来决定，这是现代国家的一般准则。不过，不同的政权组织形式在公权力的划分方面存在着明显的差异：在“三权分立”国家，立法权、行政权和司法权基本上平行，并保持相互制衡；而“人民代表制”国家，理论上，人民通过选举代表组成各级国家权力机关，行使管理国家和社会的一切权力，其他国家机关由国家权力机关产生，向其负责并接受其监督，保证国家权力的集中统一行使。[4]从不同公权力的关系角度看，在这种类型政权组织形式下，行政权和司法权具有派生性，并不具有制衡国家权力机关的权力，我国的人民代表大会制中即有如此。
至于司法权和行政权的关系，在“三权分立”国家里，具有制衡的性质，尤其是英美法国家，法院对行政权的制衡是相当明显的。对于两者的界限，即行政机关是否应有确认不法行为和处罚的权力，是一个重要的问题。对此，凯尔森论述道：“如果……特定的司法职能，即确认不法行为与命令制裁，保留于法院，那就符合了分权原则。这里所理解的‘法院’，是属于那种历史上发展起来的官僚机器的机关，它必须适用‘民’法和‘刑’法并且通常就被成为‘司法机关’。……通过国家行政机关所代表的国家，在法院面前处于和私人一样的地位。这种理想是自由主义国家概念的一部分，在英美法中要比欧洲大陆法(尤其是法国和德国的法律中)更为盛行。但是这种理想从未完全实现过。在每个法律秩序中，都有着法院以外的其他机关必须行使司法职能，必须确认不法行为的发生和命令法律所规定的制裁情况。尤其是税务机关和警察机关，几乎到处都被要求履行司法的或准司法的职能。”[5]凯尔森的论述在德国的违反秩序法可以得到佐证：1952年，新的违反秩序法对原来刑法中规定的全部轻微罪加以整理，把那些不能作为犯罪加以规定的行为，都并入了违反秩序法；对违法秩序行为的追究与处罚，基本上是由行政机关负责；现在，德国刑事法学界有时仍然称违法秩序法为行政刑法，但是，这已经不是真正刑法意义上的“刑法”了，而是历史或者传统意义上一个用语了。[6]由是观之，在“三权分立”国家里，行政权仍可能具有一定的“司法职能”。[7]当然，对于行政权应否包含剥夺人身自由权利的处罚权力，则值得考虑，不过，显然对于临时限制(乃至短时剥夺)人身自由权力，则是予以承认和认可的，主要属于警察权的部分。
对于我国行政权与司法权的划分，还是要回到“社会主义”和“人民代表大会制度”。人民代表大会作为国家权力机关，虽然主要行使立法权，但是并不相当于“三权分立”下的议会或其他代议机构，因为其他公权力都来自于国家权力机关，并且对其负责、受其监督。在这种情形下，行政权和司法权都要向国家权力机关负责。由于在制度设想上，认为行政权和司法权的行使最终都是人民权力的体现和落实，因而司法权对行政权的制衡，在制度设计上并没有凸显出来，即便从现行制度的设计上，司法权对行政权的制衡在相当程度上还是存在的。既然行政权和司法权都可以认为是人民权力的“触角”，因而在制衡层面的考虑就似乎显得不重要了(当然并非不重要，而是相当的重要)。对于剥夺公民权利的权力划分，在何种情形下归属于行政权，在何种情形下归属于司法权，则并非从公权力制衡的角度去寻求答案，而只能从合理性和必要性的角度来作出回答了。对于违警行为(可以理解为治安违法行为)与犯罪的界限的划分，在马克思的论述可以看到萌芽。马克思将犯罪行为与违警行为加以区别，认为违警行为是最轻的一种具有社会危害性的行为，甚至不能以犯罪对待。他说，在人民的习惯权利被禁止的地方，保持人民的习惯权利，这只能看做是一种单纯违反警章的行为，无论如何不能当做犯罪来处罚。警章只调整轻度的违法行为，而刑法则调整已经达到犯罪程度的严重违法行为。[8]
可见，基于司法权对行政权的制衡来论述刑罚权的边界，无论是“三权分立”的国家还是“人民代表制”的国家，都无法得出限制、剥夺公民和其他私主体权利的公权力行为，只有归属于司法权才是正当的。尤其是对于采“人民代表制”的社会主义国家而言，从理论上也无法从权力制衡的立场来限定某类公权力的运作范围。所以，对于刑罚权的边界问题，还是应当从合理性、必要性的角度来判断。当然，并非如此说，区分行政权与司法权的必要性就丧失掉了。司法权的范围，还是应从历史传统的角度来界定更为适当。对于民事和行政案件而言，如果将司法的功能定位于纠纷的解决，无论是私权力主体之间的，还是公权力主体与私权力主体之间的纠纷，司法权的界限都是很明确的。如此，行政机关为维护社会秩序而约束、制裁私主体的行为，并不必然意味着纠纷；如果后者不服而形成纠纷，自然应由司法来解决。实际上对于诸如具有较强危险人格的人进行必要预防的问题也是如此，只有形成纠纷的情形，即特定人不认可这一预防措施时，才应考虑由司法来解决。⑥[9]对于刑罚权的作用范围(即犯罪的发生范围)，则司法作为确定刑事不法及制裁(同时也作为权利最终救济)力量而存在着。对于其范围的界定，与其说明对于哪些应作为犯罪处理，而归属刑罚权的调控范围，不如论证哪些行为人应受到刑罚制裁，来说明刑罚权的范围更为直接和妥当。
即便是将行政违法行为的处罚权归于司法权，也不意味着这一权力必然地归入到刑罚权之中。2001年《俄罗斯行政违法行为法典》规定，有权审理行政违法的主体包括法院、机关、公职人员；只有法院才有权科处剥夺专门权利、没收、有偿收缴作为行政违法行为工具和直接对象的物品、取消资格、行政拘留、行政驱逐俄罗斯联邦国境等六种行政处罚。[10]尽管这部法律具有“近刑化”的特征[11]，但是仍然不是刑法，而处罚的范围是行政违法行为，而非犯罪。⑦
三、犯罪圈的划定与文化上的考量
文化的差异，对法治模型的选择有重要的影响，或言，是法治模型选择的一个重要根据。所谓“法治的本土化”诉求，无非意在寻求一条适应中华文化的法治模型。而刑罚权运用的正当性也无异议要从文化中得到确认。关于许霆案件的讨论[12]，即可以引发出关于社会意识对刑罚权正当性的讨论。虽然从实定法的角度，无论从哪个层面看，对许霆追究刑事责任，并无法律上的不妥。持无罪观点的立场仍值得思考。有意思的是，不恰当的以期待可能性理论来论证无罪的观点最有代表性。其实，与其说许霆在当时无法选择适当的行为，不如说对许霆表现出了“莫名其妙”的社会宽容。而纷纷攘攘之后，值得研究的是，对于“何为犯罪”的界定，应当考虑公众的心理承受，也就是借助文化这一维度来思考问题。文化上的认识，影响了公众对何为犯罪的认识，尤其是对于中国这个文化历史悠久且具有“泛道德主义色彩”的国家，对于“何为犯罪”的论述不能忽视文化上的考量。
犯罪本身并不是单纯的秩序违反(区别与一般性行政违法行为)，而且是犯罪人的危险人格的突变性体现。对于哪些行为应作为犯罪看待，哪些行为人应作为罪犯予以刑事制裁，其立法上的正当性，在很大程度上应得到文化上的支持。文化上的差异性，在相当程度上影响了对何为犯罪的认识。在一个商业发达的社会里，违反信用的行为是令人难以容忍的；而在一个商业不发达，人民处于较为闭塞空间的社会，违反信用的问题看起来并没有那么严重。在一个崇尚秩序的法治国家里，向执法机构撒谎，可能是一项严重的罪行，而一个推崇宽容的国家里，却未必如此。以不同文化的视角来看待何为犯罪，在一些具体问题上会有差异。
没有任何一个人喜欢一个“罪犯”的标签，但是，一旦一个人拥有它，在不同社会里也会有不同的看待。在美国，一些政客也曾拥有犯罪记录(当然只是轻微的犯罪，violation)，但并不妨碍他们成为议员或官员。在中国，如果一个人顶着“罪犯”的“帽子”，他在政治上的前景几乎毫无光明可言，在民事行为能力方面也会受到很大影响。⑧如此是否可以从西方国家的“性恶论”和中国儒家主流思想“性善论”寻找文化上的差异呢？是否可以作出如下假设：基于“性恶论”，人生来便是恶的，而现实的罪行只是这种恶的极端表现，但是并因此而否定人所拥有的“人性”，在上帝面前也通过忏悔等方式得到道德上的宽恕(当然并不因此得到法律上的宽恕)，而获得道德上的再生；基于“性善论”，人生来便是善的，一旦实施犯罪，则背弃了作为人性的根本，因为道德上的谴责，是认为如此就否定了作为人的人性，所以中国人评价严重罪行时会用“禽兽不如”的指责，如此意味着罪犯丧失了作为人的根本。当然是否能够推出：“性恶论”必然强调法治，强调外在的规制，而“性善论”必然推崇德治，强调内在的道德归化？对此，尚有深入讨论的余地。如果以上假设内容成立，则可以合理地推出两个结论：一是基于因“罪犯”身份给公民带来的社会排斥性，应考虑将犯罪圈进行必要的限制，将导致轻微社会损害和单纯秩序违反(没有造成有形后果)的行为置于犯罪圈之外。二是只有超乎公众容忍度的行为，才应纳入犯罪圈之中。当然如何判断公众容忍度，是一个需要实证说明的问题。不过，对于公众而言，对于哪些行为是否能够容忍，是和其对安全的理解联系在一起的：只有对其人身、财产和生产、生活秩序的安全形成一定的侵犯时，对其而言，才有进行刑事制裁的必要。显然，容忍度的判断，是要借助“量”来把握的。
文化上的考量，还会涉及国家伦理的问题。国家伦理既是政治学的问题，也是文化问题。⑨对于国家权力正当性的判断，是内在于文化之中的。这一点是不同国家选择不同国体和政体的根据之一。刑罚权的运用，比较其他公权力而言，对于犯罪人的惩罚体现了更为强烈的国家伦理，更能满足公众对安全的基本需求。对犯罪人的惩罚(还有战争)，最能反映国家存在的正当性。对实施了何种、何等行为的人施以刑罚，或者不施以惩罚，同样涉及对国家伦理的判断：刑罚过轻意味着懈怠；刑罚过重则意味着残酷，刑罚过少意味着放纵，刑法过多则意味着滥刑。刑罚适中而妥当，关涉到对国家正当性的衡量问题。对犯罪圈的扩张与限缩，不得不察公众的国家伦理认识。如此可以看出，将刑罚作用于实施较高程度的社会危害性行为的人，是符合国人的一般态度的。
四、刑罚权的边界于法治上的考量
法治的核心之一，在于限制公权力，防范公权力侵犯公民的权利。将限制、剥夺公民人身权利、财产权利的制裁行为，一并纳入到司法，通过权利救济相对完善的司法程序来予以制裁，应当说，这一设想确实符合法治的基本理念。不过，如果限制、剥夺公民权利的行为，以法律的形式加以规定，明确处罚所及的行为、适用机关、适用程度等，则在法制上就具有了合法性，而如果基于“人民代表大会制”所体现的国家权力归属这一基本立场出发，应当认为如此规定是符合人民意志的，因而也不缺少正当性。从公民的权利保障看，如果适当的行政处罚程序能够提供对公民正当权利的机制，并提供充分的法律救济——途径的话，对于较轻的限制、剥夺公民权利性制裁由行政权来行使，并不违反法治的基本精神；同时，这样的处理方式，也符合效率的观念，对于被制裁的公民来讲，如果对处罚没有异议，可以节约必要的时间成本，从这个角度讲，是符合其利益的。
举《治安管理处罚法》的例子。该法对违反治安管理行为人、被处罚人提供了必要的救济手段，如要求举行听证的权利(第98条)，申请行政复议或者提起行政诉讼的权利(第102条)等，尤其值得一提的是，对被处罚人有申请暂缓执行行政拘留⑩的权利(第107条)。如果说，申请行政复议、提起行政诉讼是事后救济的手段，要求举行听证和申请暂缓执行行政拘留，是在给予处罚前或者执行前设置的权利救济措施。因而以现行治安管理处罚法的规定分析，其设置的权利保障机制、执法监督机制(第5章)在本质上是符合法治要求的。如果从《立法法》(第8条第5项)和《行政处罚法》(第9条第2款)的规定看，治安管理处罚法如此规定，也不乏宪法性的法律文件和基本法律上的合法性根据。(11)当然，必须承认，正如陈泽宪教授所说，目前治安案件的处理尚无完整的严格意义上的程序法规定[13]，不过，这并不能推导出将治安案件作为刑事案件，进而适用刑事诉讼程序的结论。一个制度的不完善问题，不能成为颠覆它的理由。
以现行劳动教养制度的合法性欠缺，来论证“犯罪范围的合理定义”，这一论据是明显不充分的。显然，无论劳动教养制度如何改革，只要其不被完全废止，适用劳动教养(或者其他名目)的根据都不是犯罪行为或者违法行为，即便被教养的人可能有过违法行为或轻微犯罪行为。劳动教养甚至不是严格意义上的行政处罚，这一点可以从行政处罚法的规定得出结论；它无非是一种行政强制性的教育措施，只不过教育措施是以剥夺自由为内容的。在我们可以想象的未来里，无论劳动教养制度如何转变“身姿”，都不能如有的学者所预见的“失去其存在的必要性”。[14]因为其合理性(而非正当性)是建立是社会防卫基础上的，是对具有较强人身危险性的一种预防性手段。劳动教养可以被作为保安处分规定在刑法中，但是不会被作为刑罚规定在刑法中。劳动教养的问题，根本不应在犯罪定义的范畴内予以探讨。
以国际公约所提出人权保障标准来考虑“何为犯罪”和“如何制裁”，是应当予以强调的。不过，现行国际公约所确定的人权标准，是与“如何制裁”联系在一起的，而对于一般性的“何为犯罪”却缺少论述。(12)《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”从该条可以推导出的结论是，对公民的自由剥夺应当有法律根据，但并非一定是刑事法。从该条的规定，更不能得出现行治安管理处罚法违背了国际条约所确定的人权保障标准。至于被剥夺人身自由的被拘留人，在羁押期间的权利保障问题，自然应当坚持基本的对待，起码不应低于(实践上也不会低于)在押的刑事犯；相反，从执行的角度看，对于被拘留的人，在管理和教育方面，能够更好地使用社会化的手段，这比将这类人施以短期自由刑并投入监狱(哪怕是看守所)，效果要好得多。关于短期自由刑的弊端，在这里是不需要证明的。当然，从刑罚权优化的角度分析，应考虑将剥夺人身自由的处罚权统一到司法权当中[15]；但是，如此建议，并不意味着在将拘役或者有期徒刑的下限放低到1天，而是说，应考虑使治安处罚中的限制人身自由处罚成为真正的“限制”自由，而非“剥夺”自由，以社区服务等强制性公益劳动作为惩罚，显然更为妥当。不过，如此建议，并非认为现行治安管理处罚法的规定违反了国际条约所确立的人权保障标准，而是提出更为适当的改革方案。
五、刑罚权的运作与现实的适宜性
现行刑法第13条采用实质与形式相结合犯罪定义和“但书”的规定，以及刑法分则具体罪名关于情节、数量、数额的规定，乃至司法解释所确定的定罪标准或者追诉标准，实际上具有很强的约束刑事立案、侦查权的作用，这不是一个简单的“算数(13)[16](应为算术)”问题。实际上，客观的追诉标准、定罪标准，虽然有“机械”、“僵硬”之嫌，但是对于约束立案、侦查权、公诉权乃至审判权都有重要意义。设想，如果将治安违法行为等纳入到犯罪范围，并以刑罚制裁行为人，如此看起来是扩大了司法权，而实际效果却可能是公安机关获得更大的自由裁量权。试想，在当今世界，几乎没有一个国家会把偷一块钱的行为视为犯罪，问题是何种行为需要立案侦查，提起刑事追诉。当然，可以设想区分违警罪、轻罪和重罪，并进而区分不同的审判机构和相应的诉讼程序，如此又不得不用“量”的因素来区分，更为关键的问题是，警察在处理案件时，可能因为各种原因而处理案件上作出选择。
司法权(这里指狭义的审判权)无论如何扩张，都是被动的，而不是主动的(14)。刑事案件的启动也是如此，如果公安机关、检察机关不立案、侦查，则司法权无从予以刑事处罚。给予公安机关以宽泛的刑事立案权，无形中即赋予更大实质的自由裁量权，即选择性立案和追诉。虽然即便是在目前刑事法制体制下，公安机关都会有一定程度的决定刑事立案的权限，但是，由于刑法和司法解释的规定所确定的立案标准、追诉标准、定罪标准相对明确，因而其决定是否刑事立案的自由空间并不是很大。而一旦否定“量”的因素在犯罪与否的标准意义，那么，所有的只要符合罪状规定的，就是犯罪；然而，从现实的角度出发，即便是典型的警察国家，也无法将所有已经实施犯罪(从实然的角度看)予以追究的。形成更大的“犯罪黑洞”且暂不提及，公安机关实际上拥有了选择处罚的权力，不仅可以选择是否立案，也可能在选择以违警罪立案还是轻罪立案方面拥有了“任意”的权力。如此推敲，表面上司法权扩张了，实际上最富暴力色彩和值得警惕的警察权更大了。如此，刑事诉讼法所规定的检察机关的立案监督权(刑事诉讼法第87条)也会受到冲击。当然，可以设想实现“检警一体化”模式，在刑事立案、侦查方面，以“检”制约“警”，但是如此，似乎又违背了检察机关是法律监督机关的宪法定位。
效率和成本问题，也是不容忽视的因素。虽然对于刑事法制而言，效率与公正相比，公正显然是优越的，成本问题应是最后考量的因素。不过，对刑事犯罪的遏制和打击，是耗费社会资源的活动。集有限之社会资源，打击社会所关切之危害行为，乃是比较务实的考虑。即便可以出设计更为高效的简易审理程序，但是比较目前的行政处罚程序而言，前者所消耗的成本要高于后者。而新的审判机构的设立等等，一系列由此产生的体制性建设，必然要付出更大的资源投入。如前所述，现行的治安处罚程序和其他行政处罚程序，有着较为健全的制约机制，并不有损公正价值的实现；既然如此，在公正价值能够得以保障的情形下，提高效率、降低成本也是应该认真考量的事情。
六、结语：并非保守的立场
新一轮关于犯罪定义讨论，完全可以纳入刑罚改革这一大的理论研究领域。显然，关于犯罪合理范围的界定，即被定义的犯罪，实质上是刑罚权的边界问题，而如此又涉及与行政处罚权的关系问题，涉及审判系统的改革问题，涉及检察系统与警察系统的关系重新定位问题，而最终会上溯到分权问题、涉及公权力的正当性问题。假设被决策者接受，不仅是刑法、刑事诉讼法的修改，还将影响到立法法、行政处罚法修改问题，治安管理处罚范围将大大“减肥”。所以，新一轮关于犯罪定义的争鸣，不单纯是刑法问题，说到底，是个宪法问题。其意义重大自不待言。然而，无论从理论、现实的角度，还是从实然、应然的层面，实现所谓“刑事制裁的一体化”，在理论上缺少坚实的基础，在实践上更缺少可行性。当然，并不因此否定这一提倡的积极意义，因为由此使我们重新审视刑事法的一些基本问题。
注释：
①在上个世纪90年代后期(实际就是10年前左右)，刑法学界对围绕犯罪概念的“形式定义”和“实质定义”进行了有益的争论，争论的焦点在于两种定义方式孰者为优，并以揭示支撑不同定义的理论根据展开。于今对于犯罪定义的争论，则超越了这一讨论层面，而从实然的犯罪定义问题进入到应然的犯罪范围问题(即被定义的犯罪)部分，因而称这一轮的讨论为新一轮关于犯罪定义的讨论。这一轮讨论的代表性事件，就是2008年3月，由中国社会科学院法学研究所等单位举办的“犯罪定义和刑事法治”，而后《法学研究》2008年第3期刊载了陈兴良教授、陈泽宪教授、张明楷教授、冯军教授等刑法名家的文章(发言)概要。
②这里的刑罚权指作为司法权中刑罚的适用权力。
③例如，1960年《苏俄刑法典》第7条(犯罪的概念)规定：“犯罪是刑事法律规定的侵害俄罗斯联邦的社会制度、政治制度和经济制度、所有制，侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权和其他权利和自由的危害社会行为(作为或不作为)，以及刑事法律规定的其他侵害社会主义法律秩序的危害社会行为。”
④林山田教授指出，刑法(刑罚)易被滥用作为达成政治目的或推行政令之法律强制手段，因而较其他法律相形之下，较具政治性；应采行慎刑之刑事政策，以免刑法因沦为政治工具。不过，刑事立法肯定是一个政治博弈的过程，这一点比其他法律要强烈得多，比如死刑问题。所以，客观地讲，刑法的政治性是不可否认的；当然，正如林山田教授所言，刑法的适用，则应避免沦为政治工具。
⑤至于刑事案件的立案、侦查主要属于行政权的范围，而刑事案件的起诉，究竟是一个行政权问题还是司法权问题，不同国家有不同的制度安排。以我们国家看，大多数刑事案件的立案、侦查属于行政权的范畴，具体而言，属于治安权。
⑥如此态度，并不是说现行劳动教养制度具有正当性。劳动教养制度的问题，在于缺少充分的法律根据，最关键的恐怕是，与刑罚之间不成比例。所以，要解决的主要法律上正当性与实质上的正当性问题，并不一定要由司法来解决。如果劳动教养不以剥夺人身自由为手段，那么，就没有必要非得由司法来作出裁决。不过，需要特别强调的是，无论是司法化还是维持现状，适用劳动教养的权力也不是刑罚权，劳动教养本身也不是刑罚，因为劳动教养适用的前提是人的危险人格，而非犯罪；其功能也没有报应的成分，而完全是预防性的。
⑦实际上，即便是主张坚持犯罪法定定义采形式化的学者，也没有提出一个准确界定犯罪圈的根据，如此同样存在所界定的犯罪外延不清的问题。类似吸毒、卖淫嫖娼、违章驾驶等行为是否也要纳入到犯罪概念之中，如果答案是肯定的，那么其他相似行为呢？作为结果，能够预想到的必然是一个无限膨胀的犯罪圈，这和一些学者所理解的“刑法谦抑性”观念又是否符合呢？
⑧此外《公司法》第147条、《教师法》第14条、《破产法》第24条、《娱乐场所管理条例》第5条等法律、行政法规都规定，因犯罪或者曾犯某些罪而对犯罪人的民事权利能力进行限制乃至剥夺。
⑨例如，孟子曾说：“贼仁者谓之‘贼’，贼义者谓之‘残’。残贼之人谓之‘一夫’。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”见《孟子？梁惠王下》；顾炎武曾说：“有亡国，有亡天下。亡国与亡天下奚辨？曰：易姓改号，谓之亡国。仁义充塞，而至于率兽食人，人将相食，谓之亡天下。……知保天下然后知保国。保国者，其君其臣，肉食者谋之；保天下，匹夫之贱与有责焉耳矣。”(《日知录》第十三《正始》。)
⑩需要注意的是，行政拘留从现行法制的规定看，被认为是限制人身自由的行政处罚，但实际上属于剥夺人身自由的行政制裁。本文中在论述中，是将行政拘留作为剥夺性的行政制裁看待的。
(11)立法法和行政处罚法都是由全国人民代表大会(而非全国人大常委会)审议通过的。
(12)当然，排除性的条款是有的。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第18条关于享受思想、良心和宗教自由的自由，可以推导出不应将不妨碍公共安全、秩序等的这类行为视为犯罪。
(13)龙卫球教授语。“算数”这个词没有计算的意思，见《现代汉语词典》(修订本)，商务印书馆1999年版，第1207页。
(14)当然，在我国，检察机关被归类于司法机关，而检察权应是主动的。不过，严格意义上讲，检察权在性质上并不具有司法的性质，按照宪法的规定，就是法律监督权。
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