规范刑法学中犯罪本质认识的三个误区，本文主要内容关键词为：刑法论文,误区论文,学中论文,本质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在规范刑法学中，社会危害与法益侵害不是相对立的概念，而是同一含义的不同表述，关于犯罪本质的争论应该是法益侵害与规范违反的分歧。然而，我国学者又过度提倡了不适合中国的法益侵害说。这些误区导致中国刑法学界关于犯罪本质的研究是形而上的，而且积极的罪刑法定原则的存在也使得理论与司法实践相脱节。本文中笔者无意提出某种高屋建瓴的见解，也没有一个结论性的立论。但我希望这种“破而不立”的“误区”研究会对犯罪本质的理论研究尽微薄之力。
误区一：社会危害性说与法益侵害说是关于犯罪本质学说的分歧所在
在规范刑法学上探讨犯罪本质，其讨论背景在于任何关于犯罪本质的学说（包括社会危害性理论）都不会“明目张胆”地背反罪刑法定原则，因而无需进行观念形态上的政治评价。这样，我们就会发现虽然主张废除社会危害性观念、导入法益侵害说在刑法观念上利于驱除与类推适用刑法相适应的旧犯罪观、建立渗透着罪刑法定原则的新犯罪观，但在规范刑法学上社会危害与法益侵害实质是同一概念的不同表述，而不是规范刑法学关于犯罪本质学说的分歧。以法益侵害说代替社会危害性概念实际上并不能解决规范刑法学上的任何问题。
首先，社会危害性的笼统、模糊、不确定性无法成为以法益侵害说代替社会危害性理论的理由。虽然李斯特早有“法益是指法律所保护的利益”的简要概括，但人们并不能因为“法益”这个词就能够明确知道法律保护哪些利益了。其实，法益概念同样存在着各种各样的分歧（注：具体表现为法益是前实定法的概念还是实定法的概念；法益是刑法保护的东西还是一般法（或所有的法）都保护的东西；法益是观念的东西还是感觉的东西；法益的内容是状态还是利益；法益的主体是否包括国家和社会。详见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第158-160页。），法益概念亦有过演化为纳粹法益观（注：纳粹法学者的法益观是建立在政治或经济的考虑之基础上。当时的法益范围被扩充地相当毫无界限。大体而言，对于“团体利益”、“有经济性”、“社会理念”、“社会利益”均属于法益。当时的法益概念，根本就是政治上的意识形态的代名词。详见陈志龙著：《法益与刑事立法》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1992年版，第45-46页。）、西南德国新康德学派的法益观（注：按照西南德国新康德学派的法益观的见解，所谓法益，是指为最高的“国家理念”所承认而与法律秩序之保护有关的文化权益。详见陈志龙著：《法益与刑事立法》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1992年版，第51页。）而为侵害人权制造理论根据的历史。由此可见，社会危害性理论与法益侵害说在一定历史条件下都会存在非规范意义的缺陷，而在规范刑法学上二者几乎可以通用。
其次，反对社会危害性的学者认为社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。因为如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据。同时，社会危害性说为刑法的泛道德解释与执行打开了方便之门，从而为刑法泛道德的介入提供了充分的理论根据[1]。但是规范刑法学理论与实践自身的修正完全可以排除社会危害性任意出入人罪的弊端。司法实践中，确实存在法无明文规定情况下，以行为具有“社会危害性”为幌子任意入罪的现象，但这不是“社会危害性”惹的祸，而是因为中国的犯罪构成要件没有遵从严格的位阶关系。尚未建立位阶关系的犯罪论体系下的社会危害性可以具有出罪或入罪的功能，对某种行为首先进行是否具有社会危害性的价值判断，若认为具有社会危害性，则在有罪推定的前提下，努力将此行为解释成符合构成要件，这样社会危害性就具有入罪功能；建立位阶关系后，社会危害性只具有出罪功能，即对一个行为首先进行构成要件认定，只有符合构成要件，才可以进行是否具有社会危害性的价值判断，这样行为只有在符合构成要件且具有社会危害性的情况下才构成犯罪，如果仅符合构成要件而没有社会危害性则不构成犯罪。因此，犯罪论体系逻辑关系的理顺完全可以弥补社会危害性在观念形态上的不足（思维的历史惯性缺陷）。台湾学者陈志龙认为“界定‘法益概念’，须和国家保护法及国家意识予以分开。纯粹以刑法的观点而为法益概念范围的界定。……即在对于刑法的法益概念的定义上，根本不必考虑到所谓政治决定、政策或经济、财政上的考虑在内，因为这些决定和考虑，并不符合刑法的本质，所以对于‘刑法意义下’的法益概念，当然不容许参杂这些有关于‘非刑法意义的考虑’在内[2]。”这样做的好处在于“一方面，为了避免在法益概念的界定上，因依附其他非刑法意义的理念所造成的滥用流弊，及另一方面，为了能够界定超越时空及任何政治环境而具有中性且明确的法益概念[3]。”这项建议同样可以运用到对社会危害性的解释，我们得到的启示是：在刑法意义上（规范刑法学）解释社会危害性，不容许非刑法意义的诸如政治、经济等因素的影响。这样，社会危害性在刑法规范学上会被解释为法益侵害，从而得到“善待”。
再次，有学者认为法益侵害具有专属性，其专属于刑法领域，而社会危害性并非犯罪所专有，其他违法行为也都具有社会危害性[4]。但是法益概念虽是从刑法领域发展起来，而又在刑法领域予以最多的讨论，但这并不等于其专属于刑法领域，如果说法益是刑法上的特有概念，或者说只有刑法所保护的利益才是法益，那就意味着其他法律所保护的利益不是法益。但由此产生的问题是，刑法与其他法律究竟是一种什么关系[5]？因此张明楷教授认为“法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益[6]。”由此可见，法益与社会危害性一样不是专属于刑法领域，我们只能说犯罪具有社会危害性或法益侵害性，亦即社会危害性与法益侵害性是犯罪的必要性，而不是犯罪的充分性（即具有社会危害或法益侵害的不一定是犯罪）。
“什么是衡量犯罪的真正尺度，即犯罪对社会的危害[7]。”“如同每一种不法行为一样，犯罪也是反社会的行为，即使犯罪行为直接针对某个特定的人，它也是对社会本身的侵犯。……实质违法是指危害社会（反社会）的行为[8]。”“在法益侵害中存在对共同关系的损害，此等损害表明将犯罪行为表述为‘危害社会的行为’是正确的。……法益必须理解为受法律保护的社会秩序的抽象价值，维护该价值符合社会共同利益，而无论该价值的主体是个人，还是社会[9]。”从刑事古典学派（贝卡利亚）到刑事实证学派（李斯特）再到现代著名刑法学者（耶赛克）在坚持法益侵害说的同时，都表达了法益侵害就是危害社会的观点。因此，关于犯罪本质，在大陆法系德日刑法理论界与中国学者之间存在着不同的研究进路，在中国学者还在为社会危害性与法益侵害说的选择进行讨论之时，而有些大陆法系刑法学者已经开始了另一场争论：犯罪的本质是法益侵害（注：本文认为刑法规范学上社会危害性与法益侵害性无实质区别，但鉴于法言法语的要求，笔者更倾向于法益侵害说的提法。）还是规范违反。
误区二：法益侵害说的过度提倡
对于规范刑法学中犯罪本质研究努力，我国学者已有起步，张明楷教授在认为所谓社会危害性实际上就是对法益的侵犯性的基础上坚持法益侵害说，而周光权博士则独树一帜地提倡规范违反说。规范刑法学中犯罪本质的选择是价值判断问题，没有唯一的定论。因此，各派学说没有对错之分，各国通说也不一定一致。中国的大多数学者还是力主“法益侵害说”，但笔者以为不宜过度提倡法益侵害说。我们在进行价值选择时不要先入为主地认为法益侵害说因坚定地坚持了刑法客观主义的立场而有利于人权保障，而在多数场合，规范违反说的刑法处罚范围都大于前者，在刑法客观主义内部而又偏向刑法主观主义，因而是社会本位的，不利于人权保障。批评规范违反说的学者往往指出规范违反说发动刑法无价值评价的根据不是法益侵害而是规范违反，其侧重于一般预防，故而具有一定的主动性。正因为具有这种主动性，如不加限制，则很容易侵犯人权，蜕变成警察国家的刑法思想，不仅容易重新陷于伦理与刑法难以区分的迷思，而且会压迫个人的自由空间，不利于社会多元化的发展[10]。诚然，刑法的处罚局限于造成法益侵害或侵害威胁，可以避免单纯违反道德的行为或抽象危险犯受到刑法的不当干预，紧缩了刑法处罚范围，有利于保障自由与人权。但是并非所有的类似行为都不应受到刑法处罚，危害国家安全、环境污染等犯罪或难以证明或一旦造成法益侵害或侵害危险，后果将不堪设想，因此刑法处罚这些犯罪的行为犯是正当的。另一方面，并非所有造成法益侵害的行为都应认定为犯罪，否则高科技开发、交通工具驾驶、矿山经营等高度危险作业将无法进行，现代生活将停滞不前，规范违反说在允许的危险、信赖原则等问题上的处罚范围要小于法益侵害说的处罚范围。正如雅科布斯教授所言“人们不是期待着每个人都避免各种利益侵害，而仅仅是期待这些负责的人和仅仅在其所负责并充分关心的范围之内。如果人们将这种结果用传统的方式以命令式理论表示出来，那么，这个命令就不是‘不得造成利益损害’，而必须是‘不得破坏你作为忠诚法律的市民角色’，并且，对于每个人的义务来说，这就是‘不得破坏你作为非侵犯者的角色’[11]。”同时，规范违反说主张规范责任论，承认刑法中的期待可能性，为某些行为因不具有构成要件有责性而出罪提供方便，在这点上规范违反说的处罚范围也小于法益侵害说。因此，法益侵害说在人权与自由话语霸权下对规范违反说的批评难免偏颇，我们的选择应当注意到这种理性偏见的影响。
在法益侵害说与规范违反说之间进行价值选择，还要注意到刑法规范的双重性质。刑法规范既是评价规范，又是决定规范。刑法的评价规范性质是指刑法作为司法裁判者对行为人的行为进行评价进而裁判的依据的性质。刑法的决定规范，又称命令规范，是指刑法规范设定了市民义务，这种义务的设定实质是向市民发出命令信号，从而引导规范接受者遵守刑法规定。因为法律存在于社会之中，在社会中发挥作用，因此法律作为决定规范的功能具有首要意义。法益侵害说的学者一般认为法规范只具有评价规范的性质，并不包含对行为人的命令，立法者通过用法规范来规定哪些状态和事件，与立法者所制定的共同秩序相适应，哪些与其相抵触这一方式，来规范人类的共同生活。法规范的适用完全不取决于被评价的对象及其主观罪过和客观行为方式、手段等，只要行为人的行为造成法益侵害或者侵害危险的客观状态，司法者就可以启动刑法的评价机制。他们认为在一个国家、在一个统一法制的地区，一个统一的有秩序的社会是由该国家、该地区的所有个人组成的，因此，法律规定的价值规范可适用于所有人的行为，外国人、精神病患者、儿童的行为，均可在客观上依法律为准绳作出评价。（注：梅茨格、李斯特等人之观点，转引自（德）汉斯·海因里希·耶赛克等著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第291页。）法益侵害说论者之所以将本不负刑事责任的行为人的行为也作为法律评价的对象是因为此等行为使法益受到侵害或侵害危险。这样将所有法规范理解为客观的评价规范，从社会共同法秩序的立场出发评价组成社会的所有人的行为，有利于法秩序的统一。但是法益侵害说论者坚持的法仅是评价规范的观点不考虑评价规范中“规范接受者”的情况，使得法益侵害说作为犯罪本质的功能止于违法性评价，机械地分离了犯罪构成三要件之间的层级关系。其理论立足点在于物的不法理论，完全不考虑刑事不法中人的因素，纠缠于机械的因果观念中，这样既无助于保护生活利益，又不利于预防犯罪。规范违反说论者认为立法者之所以将刑法背后的规范转化为刑法法律规定，是因为他有禁止社会成员为特定行为的要求，这些要求在刑法规定中表现为市民的义务，而在市民自身看来这些要求则是一种禁止为某种行为的“命令”，因此法的任务在于，“在一个可能被评价为违法的行为被实施前，‘引导人们从内容上形成为正确的意欲’[12]”。他们主张刑法规范只能赋予给规范的可接受者，刑法命令也只能针对有刑事责任能力者，这样刑法规范才能确定地发生效力。规范违反说坚持的刑法的决定规范性质的观点将无刑事责任能力者排除在刑法的命令对象之外，同时也排除在刑法的评价规范之外，因此将犯罪本质的功能触伸到构成要件有责性阶段。刑法规范的双重性质也能说明法益侵害说不宜过度提倡。
中国法治的发展阶段也是影响对刑法规范学中的犯罪本质进行选择的因素。规范违反说因坚持刑法规范的伦理性、道德性而时常遭到法益侵害说的批评：“规范违反说的基本价值、国家观与刑法观，虽然没有表明反个人主义与自由主义的立场，甚至相当程度地主张个人主义与自由主义，但因为其偏重‘义务（行为人的义务）’概念、‘社会伦理’概念，故实质上有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌。因为社会伦理等概念，毕竟只有在全体主义及社会连带思想下才容易被人接受。而且由于重视社会伦理等概念，便容易要求国家介入社会伦理生活，即存在违反社会伦理行为时，国家应尽可能介入刑法，以维护社会伦理秩序[13]。”因此，法益侵害说主张犯罪本质不应与“道德”、“伦理”等概念有关，因为这些概念的标准是多元的、易变的，某些行为可能会据伦理规范、道德规范受到谴责，但是这种行为不一定侵害法益，因此就不能对其进行刑法上的否定评价，因为刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人。我们不禁要反问：法律与道德是否有明确的界限呢？最原始的刑法规范源于道德、伦理规范，我们在承认不可能将所有伦理规范刑法化的同时，也要承认刑法维持最低限度的伦理准则。尤其在中国这样一个有着“礼，禁于将然之前；刑，禁于已然之后”、“出礼入刑”传统的国度，人为地割裂法律与道德的关系是没有历史语境支撑的。法益侵害说还主张将没有被害人的犯罪、经被害人同意的犯罪“非犯罪化”，这些在以国家本位为传统的中国目前还无法施行。因为中国刑法传统注重犯罪对统治关系（国家）的破坏，而不注重犯罪的私人侵权性，在刑事诉讼中被害人在司法实践中的地位和权利尚难以保障，在刑事实体法中被害人本人的意愿恐怕也难以影响犯罪构成。另外，某些犯罪经被害人同意而出罪，法理难容。例如保险诈骗犯罪中，行为人与被保险人为骗保险金而制造“苦肉计”的案件中，行为人不能因被保险人同意伤害而出罪。也许周光权博士的一段话会给以我们启示：“在社会平和、生活秩序井然、规范的价值被高扬的时代，遵守规范是个人生活的一部分，规范有效性已经不成问题，公众一般倾向于认为维护合法权益更为重要。根据这种公众认同理念所建立的刑法学总体上应该是强调法益保护的，即结果无价值的。反之，在社会剧烈转型、各种权利关系不明确、公众的规范信赖感不强的时期，规范有效性必须给予特别强调，这就是规范违反说或者行为无价值论的基本主张。在当代资本主义国家，对规范的信任危机已经渡过，社会有序化局面已经形成，法益保护说占主流、公众的刑法认同实现了从规范违反说向法益保护说的重大转型。当前我国的情形与发达资本主义国家有很多不同，所以，在我国强调行为无价值理论更有其独特的意义[14]。”
误区三：形而上的犯罪本质研究与积极的罪刑法定原则
行文至此，我们不禁要追问：从实用主义角度出发，在规范刑法学中研究犯罪本质是否有浪费资源之嫌？的确，中国的法律是在两种不同语境下进行的，中国的法学研究与司法实践也很少“挂钩”。这无疑导致对规范刑法学中一些问题的研究带有形而上的色彩，以往中国刑法学界对犯罪本质的研究也些许带点这样的气息，多以说理的方式进行宏大的理论叙事。说它“形而上”并不带有贬义，而是因为关于犯罪本质的研究丝毫难以影响司法实践。法学家在研究领域“百家争鸣”，司法判决结论却出奇地一致。这种状况打击了学者的积极性，并且最终影响到中国的法学研究与司法实践的发展。
犯罪本质是可以运用到司法实践的，关于犯罪本质的争论也可以影响到司法裁判者的裁判结论。但是在现行刑法制度下能否做到这一点，笔者持质疑态度——积极的罪刑法定原则难以使犯罪本质影响裁判结论。依据中国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”有学者将本条的前半部分称为积极的罪刑法定原则，后半部分称为消极的罪刑法定原则。这位学者批评西方国家刑法和刑法理论仅规定消极的罪刑法定，只强调罪刑法定原则的防止刑罚权的滥用，保障人权的方面，而忽视其要求正确运用刑罚权，打击犯罪的方面；认为我国《刑法》第3条克服了西方刑法的片面性，在刑法史上第一次把正确运用刑罚权，打击犯罪，保护人民作为罪刑法定原则的重要方面明确规定，而且把它放在第一位。这是罪刑法定原则的新发展[15]。这样积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的组合，既为国家刑罚权的行使、被害人人权的保护提供方便，又为禁止国家刑罚权滥用、保障被告人人权提供依据，罪刑法定原则可谓是完美的制度选择。但是完美只是人类的想象，以上评价难免有迎合立法之嫌，解决不了司法实践中的疑难问题，我们时常会遇到两权相害取轻的抉择，罪刑法定原则也是一种利益权衡的结果。它限制了国家的刑罚权、限制了追究刑事责任的范围。因为凡是法无明文规定的，都不为罪、不处罚，但立法者立法能力的有限性决定着立法不可能完备，实行罪刑法定必然会“放纵”犯罪。但如果不实行罪刑法定，允许法官任意出人人罪，最终可能实现了个案的正义，但易导致事后追究，公民丧失法律预测可能性、公民自律可能性，无法保障社会整体的法自由和法安全。因此，为了实现公民的法自由、法安全，国家承受少数犯罪逃脱法网的后果是必要的代价。罪刑法定原则以保障人权为基本理念的定位有史为证。面对欧洲中世纪黑暗的司法制度、法官滥用刑罚权，贝卡利亚第一次提出罪刑法定思想，费尔巴哈将其成文化，禁止习惯法、禁止事后法、禁止类推、禁止绝对不确定的法定刑成为绝对罪刑法定主义的四大要求，这些要求的恪守对保障被告人人权、限制国家刑罚权的滥用起到重大作用；及至近代，特别是二战后民主主义和人权主义的兴起，绝对的罪刑法定因难以适应保障人权、限制国家刑罚权的需要而淡出历史舞台，代之以相对的罪刑法定，后者对前者的四大要求有所突破，但这种突破的唯一要求是有利于保障被告人的人权。由此可见，无论是罪刑法定原则的出现，还是罪刑法定原则的发展都为了适应保障人权的需求。
上述积极的罪刑法定原则是犯罪本质研究难以运用到司法实践的总根源。罪刑法定原则以“法无明文规定不为罪、不处罚”的法谚向世人宣示了其出罪功能，国外立法一般也只规定所谓“消极的罪刑法定原则”，例如1974年9月29日日本法制审议会总会决定通过的日本改正刑法草案第1条规定：“不依照法律的规定，不得处罚任何行为。”而中国刑法的规定使罪刑法定有了入罪的功能，即刑法规定为犯罪就一定要定罪处罚，这种思想是与我国犯罪概念、犯罪构成要件的实质化思潮分不开的。犯罪本质在犯罪论中发挥了区分不法行为性质的功能，但大多数情况还是发挥着出罪功能，例如偶然防卫、不可罚的不能犯、期待可能性等情况下的出罪问题都需要借助犯罪本质理论，因为这些行为在形式上满足了刑法规定的犯罪构成要件，只是因为没有法益损害或者没有违反规范而出罪。但是，依积极的罪刑法定原则犯罪本质无法发挥出罪的功能。一项制度的功能长时间无法发挥，它迟早会淡出历史舞台。同样，犯罪本质在司法实践中无法发挥功能，也会为司法实践所淡忘，而仅仅成为刑法学者进行形而上研究的对象。危害不仅至此，罪刑法定作为我国刑法的一项基本原则，其入罪精神还会影响到刑法体系的各个方面。