行政不作为及其诉讼中的几个问题研究，本文主要内容关键词为：不作为论文,几个问题论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
行政不作为问题在现代社会中正在变得越来越重要。一方面，随着个人主义的逐渐没落，把权利与权力这两者完全对立起来看待的观点也日趋式微，国家权力不再被视为完全是为了保障个人权利才消极存在的必要的恶(necessary evil)了。相反，权力在很大程度上已被当成是积极实现权利的一种工具而被接受。从客观上而言，现代社会事务的日益复杂及自发无序的特点也必然地要求国家权力积极地介入公共服务领域。另一方面，国家权力自身运行及相关制约机制的不断健全也从客观上保证了曾被视为洪水猛兽的权力不再信马由缰，使得权力作为一种为实现权利而存在的“必需的善”从观念到实证上都得以确立。然而有必需的善就意味着必然也有“不应该的恶”存在。对不作为问题的研究正是作为通过研究这种“恶”而促进“善”的努力中之一部分而奠定了其在现代行政法中的地位。
行政不作为形式的违法在我国目前社会中已经以相当明显的态势凸显出来。但是另一方面，从民众的权利意识到目前的立法与司法实践，我们长期以来忽视了对受行政不作为侵害的权利的保护或特殊保护问题。理论界对行政不作为的界定更是仁智各现。因此，笔者将对行政不作为概念的界定及行政不作为诉讼中遇到的一些问题展开论述，以期为对行政不作为问题研究中的作为努力之一。
二、行政不作为的界定及相关概念之澄清
目前学术界对于行政不作为概念的界定种类很多，但笔者认为主要可以归纳为以下两种具有代表性的观点。1.行政不作为是指行政主体负有某种法定作为义务，在应当为之且可能为之的情况下却拒绝履行或拖延履行的一种行为形式。（注：参见陈小君、方世荣：《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，载《中国法学》1996年第1期；李战良：《略论行政不作为违法的司法救济》，载《行政法学研究》1999年第4期；庞明礼：《对行政不作为的理论探讨》，载《江西行政学院学报》2000年第3期。）2.行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（注：参见吴偕林：《关于不作为行政行为与不作为行政案件范围的思考》，载《行政法学研究》1995年第1期；周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版；张洁：《行政不作为及其救济》，载《华东政法学院学报》2001年第4期。）当然，也有学者用“行政不作为违法”这个词语来表述与“行政不作为”具有基本相同内涵的概念，（注：如有人认为，行政不作为违法是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确界定的情况下的不及时履行状态（参见周莹：《略论行政不作为违法》，载《政法论丛》2000年第3期）。还有人认为，行政不作为违法是指行政主体负有法定作为义务，有能力履行而在法定期限内不履行的行为及状态（参见庞明礼：《对行政不作为的理论探讨》，载《江西行政学院学报》2000年第3期）。从对这两个概念内涵的分析我们可以发现，“行政不作为违法”这个概念在很多时候与“行政不作为”除了表述上有差别之外，两者所要表达的内容其实并无二致。）无论是使用行政不作为这个概念还是行政不作为违法，其实两者在内涵的界定上都有互相混淆的倾向。不仅如此，在上述两种观点当中也存在着相当程度的界定标准混乱问题。在对这些观点进行具体评析之前，笔者认为首先有必要对以下的两组概念进行分析。
（一）作为行政行为与不作为行政行为
首先，从最一般意义上讲，我们可依据是否影响到了外部客体自身的运动为标准而把人的行为分为作为与不作为两种方式。如果外部客体按照自己的规律运动而没有受到主体行为的干扰和影响，那么主体的这种状态就叫做不作为。如果客体自身的运动因为受到主体的影响而被改变，那么主体的这种状态便是作为。了解对行为的这种划分理论对于理解法律意义上的作为与不作为行为具有重要意义。
我们把对行为的这种划分方式运用到法学领域当中，便有了法律行为的作为与不作为之分。与一般意义上的作为与不作为划分不同，法律意义上的作为与不作为以法律关系取代了外部存在的自在物而成为行为的客体。即，法律关系的产生、变更或消灭如受到了外部行为的影响，则主体的这种行为便是法律意义上的作为，反之则是不作为。（注：法理学界也有学者持类似的观点，如张文显教授就认为，法律行为其实可以分为积极行为与消极行为。积极行为亦称“生产行为”，是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动。消极行为亦称“省略行为”，是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式所进行的活动。积极行为与消极行为的区别在于，前者引起客体的变化，后者则是保持客体不变或容许、不阻止客体变化。参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订本），中国政法大学出版社2001年版，第86页。）
行政法意义上的作为与不作为，即作为行政行为与不作为行政行为的划分，从本质上说是与一般法律意义上作为与不作为的划分相一致的，两者都是以法律关系的产生、变更、消灭是否受到了外部的影响为标准来区分作为与不作为。但另一方面，作为行政行为与不作为行政行为的区分又有其自身的特点。与其它一些部门法不同，行政法更注重程序性的权利与义务。行政机关与公民、法人或其它组织之间都具有一系列独立的程序上的权利与义务。同时，由于任何对实体权利义务产生的影响都是先通过或同时通过对程序性权利义务的作用而实现的。可以说，是否对程序性的权利义务发生影响可作为行为是否对行政法意义上的客体（即行政法律关系）产生影响的一个标志，进而也成为区分作为行政行为与不作为行政行为的一个判断基准。据此我们可以得出如下定义：作为行政行为是指对行政法律关系的产生、变更、消灭起积极影响的行政行为。通常表现为作出具有结论性内容的决定。而不作为行政行为则是指对行政法律关系的产生、变更、或消灭不发生任何影响的行政行为。通常表现为不予答复、拖延履行等行为。（注：需要说明的是，尽管不作为行政行为通常表现为不予答复、拖延履行等行为，但这并不等于说表现为不予答复、拖延履行等形式的就是不作为行政行为。因为法律意义上作为与不作为的区分与一般意义上作为与不作为区分的一个不同就是在法律上意义上往往存在拟制的情形，即尽管从客观上看行为并未对客体发生任何外部影响，但是有时根据某种特殊需要，法律往往对这种行为赋予了特定的法律效果，一般表现为法条上“视为……”的规定。如《中华人民共和国集会游行示威法》第9条第1款规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。”此处的逾期不通知便不属于不作为行政行为的范畴。）
对于作为与不作为行政行为的分类，笔者认为具有如下两方面的意义：首先就这种分类方法本身而言，它从一种价值中立的角度即行为方式的不同（是否对客体发生影响）来认识了行政行为，它所要解决的是行政行为有无对客体发生外部的影响而不是这种影响是否正确的问题。也就是说，依据这种分类所得的概念是一个比较纯粹的事实陈述而无涉价值判断，这是作为与不作为行政行为分类的一个重要特点。其次，这种意义上的分类促使我们重新审视行政行为及与之相关的一些理论。应该说，行政法学当中的许多理论，如行政行为的成立要件、生效要件以及行政行为的效力等等，都建立在一个以作为行为为本位来理解的行政行为之上。尽管这样的理解也可以使相关的理论涵盖行政行为的大多数情况，但是，我们也不能因此而忽视了另外一类特殊行政行为的存在及其在成立、效力理论等方面所可能表现出来的特殊性。（注：认识这种特殊性对于我们的理论研究与司法实践都具有十分重要的意义。以行政行为的公定力为例，由于不作为行为不对相关权利义务发生影响，所以不作为行政行为是不具有一般作为行为所具有的公定力的，这就对两者适用不同的判决形式产生了重要的影响。由于作为行为具有公定力，所以对于其效力的否定也必须首先通过一个撤销判决（或确认违法等），而后才能适用重作等其他形判决。但对于不作为行为，由于它本身就不具有公定力，所以也就不涉及原有行为的效力及效力否定问题，这也就为法院直接采用履行判决提供了客观条件。关于这方面的详细论述可参见本文的最后一部分的内容。）
（二）行政作为违法与行政不作为违法
如果说作为行政行为与不作为行政行为的区别是从一种价值中立的行为方式的角度进行的话，那么行政作为违法与行政不作为违法的区分则是以作为义务与不作为义务这种价值判断为标准来进行的。于是这里便涉及到了作为义务与不作为义务这两个概念的说明问题。由于对不作为义务的分析方法类似于作为义务，为了避免赘述，笔者此处以作为义务为例着重加以阐述。首先，作为义务要求的必须是一种作为的行政行为。从行为方式区分上而言，它属于对客体发生积极影响的作为行政行为。其次，作为义务又不仅仅只须是作为行政行为。由于义务所带有的价值色彩决定，作为义务所要求的必须又是一种正确作为了的作为行政行为。换句话说，履行作为义务的行政行为不仅仅要对行政法律关系的产生、变更、消灭发生积极的影响，而且这种影响的结果必须是正确的。与上述作为与不作为行政行为区分的标准相对比，我们会发现：前者解决的是行政行为有无对客体发生影响这个事实问题，而后者面对的则是行政行为对客体产生的影响和不影响是否正确这个价值判断问题。依据这两个不同的标准所分别得出的完全是两个属于不同范畴的概念。据此，我们可以用下列表述来定义行政不作为违法：“行政不作为违法是指行政主体（通过其工作人员）有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行（包括没有正确履行，下同）的状态。（注：在当前众多混乱的定义当中，其实也早有学者对行政不作为违法的内涵做出正确的揭示。参见朱新力：《论行政不作为违法》，载《法学研究》1998年第2期。）有关行政不作为违法的判断及与相关概念的关系可用图解表示如下。
区分开行政不作为违法与行政作为违法，笔者认为具有如下两个方面的意义。一方面，从作为义务与不作为义务的角度，建立起了一个比较完整的行政违法构成体系。另一方面，此种区分对于认识不同类型违法的不同判断方法具有重大的帮助。首先，我们把行政机关的义务分为了作为义务与不作为义务，而对这两种义务存在与否的判断则需要遵守不同的规则。依据依法行政的原理，从原则上讲行政机关采取的一切行动必须有法律的明文规定，这里当然也包括带有义务性质的行动。（注：尽管在福利行政思潮的影响之下，行政机关促进公共福祉的行为也开始被认为无须法律上的依据亦可进行（较为典型的例子就是有关侵害保留或权力保留等理论的提出，有关这方面的详细论述可参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第50-58页），但这种承认更多的似乎还是对行政机关这种行为权利的认可而非义务，当然更谈不上在行政诉讼当中成为能被公民引用并据以主张自己诉讼请求的一种义务。）所以此处作为义务存在的前提就必须有法律的明文规定。也就是说，我们在这里采用的是一种正面肯定的方法来确认作为义务的存在。与此不同，不作为义务一般是与公民的行动权相对而言的，而公民的行动权只受法律明文规定的限制又是现代民主制度的一个重要特征。故而对于不作为义务存在与否的判断，我们只能采用一种否定的排除方法来确定，即除了法律规定可以对公民的行动权进行限制的除外，对公民其它任何的行动权行政机关都负有不作为的义务，否则便构成了行政不作为违法。
在对上述两对概念进行分析之后，我们便可以发现前述两种观点的问题所在了。首先在第一种观点所涉及的定义中便明显地存在已经被混合了的前述两种分类标准的痕迹。一方面该观点采用了实体作为义务为标准来界定行政不作为，依据上文的分析，这是界定行政不作为违法这个概念的路径。但在另一方面，它却仅把拒绝履行与拖延履行（即不履行实体义务）这两种行为形式作为违反作为义务的两种情形而忽视了没有完全履行职责这种不作为违法的形式。这便产生了这么一个问题，那就是用这种途径来界定的行为属于行政不作为违法但却不能穷尽所有的行政不作为违法。如行政机关履行了一定的职责但却又没有完全履行的行为就属于这种被遗漏的情况。因此可以说对行政不作为违法进行这样的界定无论对于理论还是实践都意义不大。至于第二种观点，尽管从其得出的结论来看，我们可以把它等同于上图中用行政不作为违法（二）表示的那类行为，但是我们也可以从其界定的路径中发现这种概念界定过程中的问题所在。在这种界定方法中，行政不作为首先是表示一种与行政作为相区别的行为方式，即单纯指不对法律关系客体发生影响的那类行为方式。仍以持这种观点的代表性学者周佑勇副教授的看法为例，他首先也认为行政作为与不作为的区分应从行政程序方面认定，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为行为状态，无论该行为在实体内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之，就是行政不作为。（注：参见周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版。）从这个意义上讲，行政不作为与行政作为应该是以价值无涉的行为方式为标准而得出的一对概念。但从其定义当中我们又可以发现明显的价值色彩，甚至“作为义务”也被认为了是行政不作为概念本身的一个构成前提。（注：参见周佑勇：《论行政不作为》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版；周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载《中国法学》2001年第1期。）两种截然不同的概念界定方法却在一个概念当中同炉冶之，（注：笔者认为，我们可以说按照上述行为方式标准来界定的行政不作为是违法或是合法，但是，我们却不能把这种合法与否的价值判断写进该概念本身的内涵之中。此处所谓的“同炉冶之”其实也就是指该概念的界定过程中采用的尚欠妥当的后一种做法。）我们可以明显地感受到这种概念界定时在逻辑上的断层。
鉴于以上的分析，笔者认为我们有必要以上图所示的各个概念来清晰地区分表达各类不同的行为。同时由于行政不作为这个概念在目前法学界的广泛使用，笔者此处便将“行政不作为”作为一个描述性的概念（注：从分析实证主义的观点来看，依据严格的逻辑标准进行分类界定而得到的概念才可谓是真正意义上的概念，如经本文分析所得的作为行政行为与不作为行政行为、行政作为违法与行政不作为违法等概念。但是在法学领域当中总还是存在一些并不是经过严格的逻辑分析才得到、但是却可以表达某一类行为的共同特征的一类概念，笔者暂且称之为描述性的概念，如行政处罚、行政指导，还有此处的行政不作为等。另也有人对这种概念的分类持相似观点，参见陈裕琨：《法律推理过程中的行为概念分析——分析实证法学方法论之基础》，浙江大学2002届硕士学位论文。）来表示某一类具有比较特殊实践意义（注：由于特殊的行为方式构造以及价值意义的相结合，笔者认为这一类行为在司法实践的许多方面都有比较特殊的意义，如在起诉期限、举证责任、判决方式等等方面它都存在一些不同于一般的作为行政行为或不作为行政行为、行政作为违法或行政不作为违法的特点。这一点也是本文所要研究的一个重点内容，具体分析可参见下文论述。）的行为——如上图所示的行政不作为违法（二）。如果必须还要有一个定义加以表述的话，那么可以认为行政不作为是指，行政主体在有作为义务并且能够履行该义务的前提之下却以不作为的方式表现出来的一种违法状态。下文便是在该意义上开始使用行政不作为这个概念。
三、行政不作为诉讼中的起诉期限问题
（一）超过行政复议期限而不作答复的行政不作为诉讼中的起诉期限问题
由于立法长期以来缺乏对受行政不作为侵害的行政相对人的权利进行保护或特殊保护的意识，故而当最高院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）对该问题作出了明确规定时，倒反而显得有那么的一点点“格格不入”了。其中比较突出的超过行政复议期限而不作答复的行政不作为诉讼中的起诉期限问题，便处于这么一种尴尬的困境。
《行政诉讼法》对于行政机关未告知起诉权或起诉期限的行政行为的起诉期限问题并没有作特殊的规定，而是都笼统地适用“知道作出具体行政行为之日起3个月内提出”的规定。而最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第一次对未告知起诉权或起诉期限的行政行为的起诉期限进行了规定。而《解释》则进一步延长了《意见》中规定的对未告知起诉权或起诉期限的行政行为的起诉期限，将未告知起诉权或起诉期限的行政行为的起诉期限适用“知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过”的2年，而对于未告知起诉权或起诉期限的复议决定，《解释》第41条第2款接着作了起诉期限适用前款最长不得超过的2年期限的规定。由于超过行政复议期限不作答复的行政不作为显然不可能告知行政相对人起诉权或起诉期限，由此我们可以推断出对于超过复议期限不作答复的行政不作为的起诉期限至少应为2年。但与此同时，我们会发现《行政复议法》的第19条明文规定，对受理后超过行政复议期限不作答复的行政不作为，行政相对人应在复议期限届满之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。也就是说，对起诉复议不作为行政行为的起诉期限为行政相对人知道或应当知道行政行为内容之日起的15日以内。这便涉及到了司法解释与法律规定的冲突问题。虽然司法解释的规定从保护公民等行政相对人诉讼权利方面来看显然是更加科学并符合现代行政法扩大行政相对人权利保护这一大的趋势。但笔者认为，司法解释还是只应在法律无明文规定或规定欠具体的情况下对法律作出相应解释，对于规定欠科学或合理的法律的修正还是应该通过修改法律的程序，而不是靠司法解释作出与法律明确相冲突的规定来实现。因为这样，做在一方面无疑与我国现行的宪政体制相冲突，另一方面，虽然这样做扩大了公民等主体的诉讼权利，但从行政机关的角度来看，司法解释的规定无疑违法地增加了行政机关本不应该有的负担，而司法机关是否应该享有这种权力这一点显然是值得商榷的。故笔者认为，我们有必要尽快通过法律修改程序，完成对《行政复议法》的相应修改，而在此之前，我们仍应以复议法的相关规定为依据来处理此类行为的起诉期限问题。
（二）其它行政不作为诉讼中起诉期限的适用问题
《解释》的第39条从保护当事人诉权的角度出发对行政不作为诉讼中的起诉期限开始时间作了规定。即公民、法人或其他组织在行政机关接到申请之日起60日内仍不履行职责时，便可以向人民法院提起行政诉讼。但是对于起诉期限终止于何时这个问题，《解释》并没有作出明确的规定。这就产生了如下一个问题，对于这类行政不作为应该适用《解释》第42条规定“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的”5年或20年的起诉期限还是适用第41条规定的“未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的”2年的期限？甚至也有人认为对此类行为应适用《行政诉讼法》规定的3个月的起诉期限。（注：有人认为对于申请人的申请事项，法律对行政机关作为有期限规定的，无论行政机关采取的不予理睬或拒绝作为，相对人可于该法律规定界满之日起3个月内向人民法院提起诉讼。其理论根据为：1.该不作为是行政机关作出的行为；2.该行为是行政机关在法定期限内作出的行为；3.法定期限届满后，相对人应视为对该行为不服，按《行政诉讼法》第39条的规定，在3个月内提起诉讼。参见张岩：《关于行政不作为起诉期限的界定探讨》，资料来源：http://www.court-shaanxi.gov.cn/sqsp_07/16.htm）尽管在以往的实践中公民等主体在起诉时所碰到的困难可能更多的是关于起诉期限始于何时的问题，但《解释》对于起诉期限何时终止的问题没有作出规定也不能不说是一个缺憾。那么在实践中我们应如何来判断确定这类诉讼中的起诉期限呢？分析行政不作为的特征及《解释》的相关规定，笔者认为这类行政不作为诉讼的起诉期限还是应该适用《解释》第41条第2款的有关2年起诉期限的规定。首先，“把这类行为的起诉期限适用《行政诉讼法》规定的3个月”这种观点显然难以成立。因为依据《解释》第41条的规定，对于行政机关作出但未告知起诉期限的行政行为，相对人的起诉期限仍可有2年。但假如依据这种观点，那么对于行政机关根本就没作出任何行为的不作为行为的起诉期限反而只有3个月，这在逻辑上显然是一件很荒唐的事情。其次，通过分析行政不作为的特点我们便会发现，绝大多数行政不作为本身的产生都是行政机关在相应的时间内对行政相对人的请求未予答复的结果。也就是说，行政相对人对于行政机关“未予答复或拖延履行”的行为内容一般都是了解的。即使一小部分行政不作为的产生并不需要以行政相对人的通知或请求履行法定职责为前提，公民等行政相对人对于行政机关不作为的行为内容一般也都是了解的，就好比公民在受劫匪劫持的情况下发现某警察视而不见。所以比较而言，笔者认为行政不作为诉讼中的起诉期限适用《解释》第41条第2款规定的知道行政行为内容却未被告知起诉权或起诉期限时适用的2年期限比较合适。
四、行政不作为诉讼中的举证责任问题
行政不作为在行为作出的方式上完全有别于以作为形式表现出来的行政违法——它的存在并不依赖于特定有形动作的作出，而是取决于作为义务的存在以及一定法律事实的成就。这一区别也决定了在行政不作为诉讼中的举证责任必然地有别于一般的行政诉讼。这里笔者所要进行的便是结合《解释》及新近出台的最高院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）对行政不作为诉讼中特殊的举证责任问题进行讨论并提出自己的观点。
《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。针对“该条规定是否涵盖规定了行政不作为的举证责任”这个问题，目前存在许多不同的认识。有人认为：由于行政行为已经包括了行政作为和行政不作为这两个方面，所以该条事实上已规定了行政机关对作出的行政行为（包括行政不作为）也承担举证责任。（注：参见殷锦昌：《从一起行政不作为案件浅谈不作为诉讼的举证责任》，载《行政法学研究》1993年第4期。）也有学者从为《解释》寻找合理性的角度出发而认为：《行政诉讼法》第32条规定的是被告要对作出（着重号为作者所加）的具体行政行为承担举证责任，由于行政机关不可能作出一个不作为的行政行为，所以该条规定并未涉及行政不作为的举证责任问题。（注：参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第92-93页。）对于这第二种观点笔者不能苟同：既然我们已经否定了以有无作出一个动作为标准来区分作为行政行为与不作为行政行为，那么我们也同样不能以动作的存在与否来判断行政行为是作为还是不作为行政行为。所以此处规定的行政行为理应包括作为的行政行为与不作为的行政行为。当然笔者更不赞同第一种观点的看法。因为从第32条的规定来看，其解决的是谁对具体行政行为的合法性承担举证责任的问题，但是它并没有涉及谁对具体行政行为的存在负举证责任的问题。对于该问题，《解释》27条的第（二）项作了明确的规定——原告对下列事项承担举证责任：（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；由于该规定仅着眼于了必须由相对人申请的案件，所以新近出台的《规定》对其进行了修正性的规定。《规定》第4条的第2款也作了相应的规定：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(1)被告应当依职权主动履行法定职责的；(2)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
应该说这两个司法解释的规定对于司法实践中所遇到的行政不作为案件的举证责任问题已有了一个比较明确的解决办法。相对于《行政诉讼法》而言，这无疑已是一个巨大的进步。但笔者认为其规定也存在着严重的不足之处。以作为至今相对最为完善的《规定》为例，《规定》的第4条第2款以是否是依职权主动履行为标准把原告的举证责任分两类情况予以规定：(1)（需要申请的）原告应承担证明其在行政行政程序中曾经提出过申请材料的责任。(2)被告应当依职权主动履行的除外，即免除原告的举证责任。笔者认为此种分类从严格意义上讲是非常不确切的。依照目前行政法学中一般理论，行政行为可以分为依职权行为和依申请行为。依职权行为是指行政主体依据自己的职权，不需经过相对人的意思表示，如申请、声明、要求等便能作出并发生效力的行为。依申请行为是指行政主体只有在相对人声明或申请的条件下方能作出的行为。（注：参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年第1版，第272页。）但是按照这种理解来看《规定》中的相关条文，我们会发现被告将因此处于一种十分被动甚至已是荒唐的境遇当中。如行政相对人因消防机关未及时赶赴现场救火而起诉其行政不作为，而事实上消防机关根本就没接到任何有关火情的通知。在这种情况下要行政机关承担行政不作为的责任显然是有点勉为其难。但依《规定》的第4条第2款的理解，救火显然又是消防机关应当依职权主动履行的法定职责。笔者认为，造成这种现象的根本原因在于：行政机关依职权产生的义务在很多情况下都是一种抽象存在的义务，要使它转化为具体案件中行政机关的作为义务，必须还有特定法律事实的成就。并且，行政机关对该事实所具有的主观状态应该是知道或应该知道。离开了这两个要件而按照抽象的依职权而产生的义务来要求行政机关在具体案件中履行作为义务将是一件十分荒唐与苛刻的事情。
基于以上分析，笔者认为对于依申请而产生的作为义务，应要求原告提出申请的证据。而对于被告依职权而产生的义务，笔者认为应以原告对具体事项的举证责任来代替对被告抽象作为义务的规定。具体来说，原告还应负以下两个方面的举证责任：(1)证明引起行政机关作为义务的具体法律事实的存在；(2)证明被告对该事实知道或应该知道。
五、行政不作为诉讼中的裁判形式问题
行政不作为诉讼应该采取何种形式的裁判种类，这是诉讼程序中最后的一个重要的环节，也是事关公民、法人或其它组织的权利能否得到及时、有效保护的一个重要因素。依据《行政诉讼法》及其《解释》的相关规定，在行政不作为诉讼中一般适用以下的一些裁判形式，如裁定驳回起诉、终止诉讼，判决驳回诉讼请求，确认违法，责令赔偿，等等。但是其中争论最多的还是有关行政不作为诉讼与履行判决之间的关系，尤其是行政不作为诉讼只适用履行判决还是也可以适用重作判决这个问题。对此，无论在目前的理论探讨还是司法实践中都存在着比较严重的分歧。这些分歧的存在与其说是来自于对行政不作为本身认识的混乱，还不如说是对履行判决本身有着许多不同的看法。鉴于履行判决在行政不作为诉讼中重要地位的考虑，笔者在此首先将从对履行判决这一裁判形式的分析入手来探讨行政不作为诉讼中的裁判形式问题。
首先，有关履行判决的第一方面争议来自于对履行判决适用范围的不同认识。具体而言是对《行政诉讼法》第54条第（三）项中规定的“不履行或拖延履行法定职责”含义的不同理解。
一种观点认为其含义应该包括拒绝履行和不予答复这两种情况。主要根据是《行政诉讼法》第11条第（四）、（五）两项中的相关规定，即对于“符合法定条件的许可证和执照申请以及履行保护人身权、财产权的法定职责的申请”拒绝颁发或者不予答复的以及拒绝履行或者不予答复的这两种行为的规定。（注：参见章剑生：《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社1998年版，第162页；熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年2期。）另一种观点则把不履行或拖延履行法定职责中“职责”理解为一种单纯的做出结论性意见的程序性义务，据此得出“不履行或拖延履行”的是一种程序上的作为义务之观点。（注：参见朱光明：《论履行法定职责判决》，载《人民司法》2002年第8期。）第三种观点则认为这里的不履行或拖延履行法定职责仅是从其自身的行为方式上即为或不为来理解的，由此得出其含义实际上是指没有作出结论性内容的行政行为。（注：参见朱新力：《论行政不作为违法》，载《法学研究》1998年第2期。）
对于以上三种不同的观点，笔者比较赞同的是最后一种。要理解任何一种具体判决的适用条件，我们都不能离开判决自身所处的整个系统背景来进行。尽管在实践操作层面上，我们不可否认有时会存在几种判决形式在一定程度重复的情形，但是从学理的角度来看，每种判决形式都应该有特殊的适用条件与其相适应，而且任何两种判决的适用条件之间不应该存在任何程度的重复。各种判决的总和应该互不重复但却能够完整地实现对所有行政行为的涵盖。如果以上的论述可以成立，那么我们再来看第一种观点的时候就会发现其中所存在的不足之处。它把作为履行判决适用条件的“不履行或拖延履行”理解为了如下的两种情况，即拒绝和不予答复。对于行政机关不予答复这种情形应适用履行判决这一点一般不存在太大的争议，但是对于行政机关已做出了一个作为行政行为但仍未履行法定职责的情况（如在不应拒绝的情况下做出了拒绝决定），法院是否应该适用履行判决这一形式呢？笔者认为，把拒绝行为当成是一种行政不作为从而适用履行判决的做法是值得商榷的。首先，从以上有关行政不作为及相关概念的分析中我们可以知道，不予答复固然属于不作为行政行为范畴，但是拒绝行为则不同，因为它已经从程序上对相对人的权利义务进行了处分，所以拒绝行为从本质上讲属于作为而不是不作为行政行为。其次，要使以上的判断能够成立，这里还有必要阐明履行判决与重作判决这两者的适用条件之间的关系。笔者认为，判断对某个行政行为适用履行判决还是重作判决的一个最关键的问题就是看是否已经存在一个内容与作为义务相冲突的作为形式的行政行为，如果存在，那么就只能适用撤销并重作判决。但是当并不存在这样一个作为形式的行政行为时，那么法院就应该采用履行判决来作为应付行政违法的手段。得出这样的结论并非空穴来风之所言，而完全是基于对行政行为公定力这一特殊效力的考虑。因为行政行为（注：需要说明的是，这里的行政行为其实仅指作为行政行为，因为只有作为行政行为才对行政法律关系上的权利义务施加了外部的影响（即对权利义务进行了处置），而首先只有存在这种影响才有可能涉及到这种影响的效力先定性问题。依据作为行政行为与不作为行政行为的划分，不作为行政行为一般不产生行为的公定力甚至效力问题。）既然已涉及到了对公民、法人或其他组织权利义务（不管是程序性的还是实体性的）的处置，那么就也应该通过合法正当的途径来对待这种处置而不论它合法与否。但是假如我们对行政机关的拒绝行为适用履行判决以实现对违法行政的纠正，那么其中便产生了这么一个问题：行政机关原来所作出的那个行政行为（即拒绝行为）的效力在法律上处于一种尴尬的状态。如果我们承认该行为的效力，那么这显然与法院的判决精神相背离。但是如果我们否认其效力也同样存在着困难，因为按照行政法学理论，在有权机关对行政行为的效力作出否定性评价之前任何行政行为都具有被推定有效的特权。但是履行判决本身并不涉及对该拒绝行为的效力作出正面的评价。运用逻辑学中有关归谬法的理论我们自然可以对“拒绝行为应适用履行判决”这一假定作出否定的结论。也就是说，第一种观点中把拒绝行为也适用履行判决的认识是不正确的。依据上述这种逻辑继续推导，我们便可以得出如下结论：如果已经存在一个内容与作为义务相冲突的作为行政行为，我们有必要首先撤销该行政行为，而后才作出重作行政行为的判决。
与第一种观点相比，第二种观点又有了较大的进步——它明确地把拒绝行为排除在了履行判决适用的条件之外，并得出了履行判决适用于行政机关不履行程序上义务这种情形的结论。这就把履行判决同撤销并重作判决的适用条件区分了开来。但是受错误分析路径的影响，这种观点也存在着严重的不足。这主要体现在它把履行判决适用条件中不履行或拖延履行法定职责中的“职责”单纯理解为一种做出结论性意见的程序性义务。以这种理解为基础，我们可以推断出如下的一种推论：既然这里的职责仅是指一种程序性的义务，那么作为强令行政机关履行职责的履行判决自然就是责令行政机关履行程序上作为义务的一种判决，也就是说履行判决只能限于责令行政机关履行程序上之义务而丝毫不能染指有关实体权利义务的内容。这样的结论笔者认为存在着如下两个方面的问题。首先，一般而言，行政机关的职责总是包括程序和实体这两个方面的义务内容。然而在这种观点当中，职责却仅仅被理解为了一种程序上的义务，至于为什么要把实体义务上的职责排除在行政机关职责之外，这种观点并无解释，这种做法从理论上而言是不能够自洽的。其次，如果按照这种认识来理解履行判决，那么在实践中还可能导致重复诉讼进而浪费大量诉讼资源这一后果。如某行政机关在法定期限内对公民一完全符合条件的申请不予答复，该公民因此而将该行政机关告上法院。此时我们会发现，即使法院对行政机关该如何处理实体权利义务已有明确认识（如应批准这项申请），但是囹圄于上述理论，法院也只能做出责令该行政机关在一定期限内履行答复这一程序上义务的履行判决。因此法院很可能再次受理公民对行政机关拒绝行为所提起的另一个诉讼，而这无疑极大地造成了诉讼资源的无端浪费。
第三种观点则在很大程度上解决了上述两种观点中所存在的问题。首先它认为履行判决只适用于行政机关不履行程序上义务的这种情况，这一点使其克服了第一种观点中把履行判决与撤销重作判决的适用条件相混淆的不足。同时，由于它从行为方式而不是通过对“职责”的狭义理解来解释履行判决的适用条件问题，进而又成功地避免了第二种观点把履行判决仅局限于责令履行程序上义务之困，应该说这是一种比较科学的认识。根据以上对履行判决适用条件的分析，笔者认为对于行政不作为案件应该适用的是履行判决而不应该是撤销并重作判决。其次，对于行政不作为诉讼当中履行判决的第二方面的争议则来自履行判决的具体内容问题。目前我国法律对于履行判决的内容应具体到什么程度这个问题并未明确规定。学界对于该话题亦有众多不同的看法，归纳起来主要有原则判决说、具体判决说以及情况判决说这三种代表性观点。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能要求在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求。具体判决说则认为，强制履行判决当然要求行政主体为一定行为的具体内容，包括履行事项、履行要求、履行期限以及具体数额等。情况判决说则是综合了上述两种观点，其认为不同的行政不作为行为需要适用具有不同内容的履行判决。通常对涉及给予相对人受益性、羁束性的行政不作为，应运用具体判决说；对相对人申请不合法，而行政主体未答复的，只能适用原则判决说。（注：关于这几种代表性观点的归纳可参见朱新力：《论行政不作为违法》，载《法学研究》1998年第2期。关于这几种观点的详细介绍可分别参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第549页；姜明安主编：《行政诉讼与行政执法的法律适用》，人民法院出版社1995年版，第465页以下。）对于以上观点，笔者认为它们已经在一定程度上正确揭示了确定履行判决所必须予以考虑的一些因素，如行政权的性质、司法权与行政权的关系等等。但是就具体每一种观点而言，它们又还存在着这样或那样的问题。对于第一种观点，如前所述，假如我们把履行判决的内容仅仅局限于责令行政机关履行一定程序上的义务，那无疑会造成诉讼资源的巨大浪费。但是，法院对于实体权利义务的过分干预，如第二种观点所主张的那样，则显然也有悖法治原理与实践，而且在实践中很可能出现相对人对法院责令行政机关进行的行政行为再次提起行政诉讼的尴尬境遇。应该说第三种观点已经考虑到了前面两种观点所忽视的因素，如诉讼效益、判决形式与原告起诉条件是否合法等。但是，它在很大程度上仍忽视了原告本身的主观诉讼请求对裁判形式以及裁判内容的根本影响。因为法院所采取的裁判种类及其内容从根本上讲都只是对原告诉讼请求的一种回应，对于除原告诉讼请求以外的权利义务，法院仍应尽量遵循“不告不理”之原则。由此我们得出如下结论，履行判决的采用与否，以及判决的内容应具体到何种程度，首先应该考虑的是原告自身所提出的主观诉讼请求。换句话说，我们必须在原告提出的诉讼请求所确定的范围之内而不是超越这个范围来讨论履行判决的内容问题。在此前提之下，我们才能进一步地来讨论如何确定履行判决内容的合理度问题。
综合以上的分析，笔者认为，法院在履行判决中责令行政机关履行一定的实体性义务至少应当满足如下的三个条件。(1)履行判决内容所涉及的权利义务及其程度必须在原告自己提出的诉讼请求范围之内。(2)该权利义务（主要是义务）必须属于羁束权范畴。(3)与案件有关的事实情况已经明确至可裁判程度。需要说明的是，此处的事实情况仅指已经作为证据呈现于法官面前的事实。笔者赞成履行判决的内容应该可以涉及实体权利义务，但这必须以坚持“法院不代替行政机关行政”这个原则为前提。法院可以根据已有的证据事实判决行政机关履行一定的实体义务，但却不能通过代替行使行政职能来获得证据并以此责令行政机关作出特定行为。如对于公民诉公安机关拖延履行查处治安争议的案件，人民法院一般审查至公安机关对此治安案件是否已经立案查处即可。至于查处结果如何则在很大程度上属于行政本身的效率问题。法院不应通过自身对该治安案件的调查（除了通过证据来审查）来确认行政机关是否履行了法定职责。认识这一点，对于在司法实践中恰当把握司法权与行政权的关系有着重要的意义。