宪法诉讼中的立法事实审查——以美国法为例①，本文主要内容关键词为：为例论文,国法论文,宪法论文,事实论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
由于宪法规范的抽象性，宪法事实的复杂性，现代宪政制度架构下的违宪审查，已无法仅局限于通过字面，体系的分析进行宪法判断，而不得不求助于对支持该法律的立法事实（legislative facts）是否存在及其合理性的审查，来判断该法律是否违宪。
原理上，立法事实审查与宪法的基本原理即司法的性质（三权分立原则）密切相关，而在技术上又与违宪审查基准以及证据规则紧密相连，因此，对其原理及技术上的考察都应成为我国建立违宪审查制度之准备工作的基础部分。在违宪审查制度已相当成熟的美国，对其的应用和讨论已相当丰富，因此本文就试图对美国宪法诉讼中的立法事实审查进行整理和分析，以期完成这基础部分中的初步工作。
二、立法事实的含义
（一）立法事实概念的提出
立法事实的概念在美国最早由戴维斯（Kenneth Culp Davis）教授② 于1942年提出，他在区别判决事实（adjudicative facts）和立法事实时指出，前者指的是仅以解决案件为目的所应确定的事实，即有关直接当事人（谁、什么时间、在哪里、以什么样的动机或意图、如何地、做了什么）的事实，而后者指的是形成所制定法律的基础，并支持该法律的（作为法律制定背景的社会、经济的）事实。③ 就像麦考密克所指出的那样，“以前法官应通过向专门的传统理论类推来合理化结论”，而现今“司法过程的性质正是法官与立法者同样有必要以成本和公共政策的考虑来活动”，从这种思路出发，其提出了“法官应该明了其意见的事实基础”这种诉讼程序的法则，可以建立“与引起诉讼的具体案件之历史事实的判决事实相对应的，作为该判决基础的社会、经济、政治或者科学的立法事实”。④ 立法事实最普遍被引用的例子是：路易斯·布兰迪在Muller v.Oregon⑤ 一案判决意见引述的工作妇女需要特殊保护的材料，以及在Brown v.Board of Education⑥ 一案中详述对黑人孩子进行隔离会造成有害后果的社会科学附录。⑦
（二）事实审查的重要性
那么，为什么立法事实的审查会在判例和学说中被提出？这就需要回顾美国法学发展的简单历史，实际上在美国，对于立法事实审查重要性的强调与现实主义法学⑧ 的兴起密切相关。美国传统的司法自制理论认为，宪法解释应该尊重宪法条文，即应以概念法学的方法，形式性地发现适用于具体案件的法律并加以适用，类似于“自动售货机”，然而，进入20世纪，现实主义法学思想取代了“机械法学”的思想，通过卡多佐、霍姆斯等法官的主张，司法的法创造型功能逐渐被各界所接受，即认为司法过程实际上从某种程度上起到了立法的功能。尽管今天仍有大量法官坚持司法审查要尊重议会的意志，进行自我限制，但是在言论自由的领域等，司法通过实行立法机关的功能来对立法事实进行审查，已被一定程度的接受。
另外，宪法的重要规定往往是极其抽象和一般的，在很多宪法案件中，一旦不可能仅仅比较宪法和法律的规范来决定法律的合宪性，法院就应该以法律为前提，去获有适用法律之事实的足够知识。因此往往必须诉诸于历史，哲学、政治思想，甚至统计学，经济学的知识，来解释宪法规范。从宪法诉讼的特点来说，法官对于宪法规范的解释，虽然一方面不能阻碍国民对于宪法秩序安定性的期待，但另一方面也要善于敏锐地捕捉时代的动态特征，衡量各种相关的利益。从方法和技术上来说，就要求法官不但通过思辨的思考方式，抽象演绎的方法作出法律问题的决定，而且要通过经验性的例证。以对详细的经验事实的分析为基础，来对宪法规范和法律的关系作出判断。当然事实问题的审查并非仅仅是对事实的分析，而是将事实认定与法律解释相结合的思考过程。
三、立法事实审查与合宪性推定原则
（一）合宪性推定原则（the presumptions of Constitutionality）
要认识立法事实审查首先必须理解合宪性推定原则及两者的关系。
合宪性推定原则在美国违宪审查制度建立当时就已经存在。该原则以三权分立原理为基础，是广义上“司法自我限制”的重要内容之一。⑨ 其宗旨是法院只有在议会具有明显（不存在合理疑问的余地）错误的情况下，才可以无视法律、作出判断。如果将违宪审查中的法律判断分为二个部分——法规范的解释在法上的问题以及法规范的事实评价问题，那么大量的案例表明，合宪性推定起到重要作用的事实评价的问题，在这种意义下，合宪性推定指的是“推定……支持立法的事实状态是否存在”。⑩
这种推定主要是运用合理性基准。布兰代斯法官在O' Gorman & Young v.Hartford Fire lns Co案件的法庭意见中就指出，作为基础的事实问题是立法合宪性的条件，当议会的价值判断欠缺合理的事实基础时，法院的审查就不受合宪性推定原则的支配。
一般认为合理性就是法律的目的和手段的合理关联。但判断这种关联要对具体案件中所包含的各种利益，要素进行衡量，往往通过大量案例也归纳不出抽象的一般原则。因此美国的宪法判例一般就以判断合理性的主体是“理性的人”(11) 这一观念为前提来进行判断。在具体的案例中，有的实际上将议会的判断与抽象的理性的人的判断视为同体。(12) 法院对于议会的事实认定抱有“极大的尊重”，使合宪性推定原则在宪法诉讼中产生重要意义。但另一方面在大量的实例中，特别是在联邦最高法院对州法限制财产权的审查中，尽管立法机关的判断被视为理性的人的判断，但仍不能推翻最终要由法官来独立作出合理性判断的原则。所以对于支持法律的议会的判断是否具有合理性，法院还应通过记录和司法认知(13)（judicial notice）等方式来审查形成法律基础的事实，再做出决定。同时也依然存在由诉讼当事人向法院提出立法基础事实的必要性。
（二）合宪性推定程度与举证责任
在实际的审查中，法院针对宪法所保障权利，自由的不同，对有关立法事实的审查强度也有所不同，从而对其的合宪性推定程度也强弱不一。例如，在美国的违宪审查中，联邦法比州法其合宪性推定的程度往往更强；而对于联邦宪法第一条修正案所保障的自由，因为其具有优越的地位，法院在审查时，对有关规制言论自由的法律，合宪性推定的程度就相当弱，从而对于支持立法的立法事实进行更严格的审查。针对合宪性推定强弱程度不同的诉讼，质疑法律合宪性的诉讼当事人，其举证责任就有所区别。
进一步加以分析，以美国的宪法判例中合宪性推定的形态来看，根据Karst的分类，大致可以分为：(14)①当支持法律的当事人一方提出支持适当立法的证据，即使反对的那一方也提出反对的证据，仍推定法律为有效；②使法律适当的任何事实状态都可被合理地发现，则推定法律为有效；③除非（只要）提出关于法律禁止、限制的不利不存在或救济不适当的相反证据，否则就推定法律为有效。在以上三种情况中，第三种情况与前两种情况相比，主张违宪的当事人立证成功的余地就要大一些，“只要论证对法律不利的证据，就不适用合宪性推定”，即只要主张违宪的当事人提得出反对的证据，就有推定违宪的可能。
然而现实中，违宪立证成功的可能性仍然很小。因为不合理性的立证相当困难；而以司法认知为名义独立调查社会事实的法院，支持合宪性推定的立证应至何程度，在判例中仍然不明确；并且相应于作为审查对象的权利，自由性质的不同，合宪性推定又存在强弱阶段的不同。就像在United States v.Carolene Products Co一案中，尽管斯通法官在法庭意见中认为采用O' Gorman 一案中的合宪性推定方式（即上述第三种情况），但他也指出，这种情况下的司法审查，应该将争议限定在“一般是否了解，或者是否能够合理地预想，什么样的事实状态，给予了法律有利的支持”，“主张违宪的当事人，如果要对排除立法者的知识和经验范围内的具有合理基础的假定以外的事实进行立证，则要成功地主张、立证违反经济规制的合法程序，几乎是不可能的。”(15) 从而，笔者认为，宪法诉讼中有关事实审查的本质问题就是：通过判例的分析对合宪性推定强度加以区别，明确事实分析和论证所起到的各种作用。具体来说，在举证责任的分配方面，就存在以下两方面的特点：
1.举证责任的例外
主张违宪的当事人举证责任（谁主张谁举证）的原则，存在重要的例外，例如，当法律原本就“字面上无效”时，特别是法院依职权广泛地司法认知事实时，主张违宪的当事人即使立证不全面，也允许法院作出违宪的实体判决。当记录上形成法律制定基础的事实不全面时，最高法院可以基于记录，辩论意见以及辩论、职权调查，通过合宪性推定和已确立的宪法原则来处理案件，也可以驳回下级重审，或者不驳回但要求补正记录或再一次提供辩论意见并辩论。(16)
2 举证责任的转换
在言论、思想自由具有优越地位的理论被承认时，限制第一修正案自由的法律就必须具有极强的正当化理由，必须证明其具有现实的而不仅仅是假定的事实基础存在。民主的宪法中，言论自由具有高度的价值，因此对制约该种自由的立法，必须加以特别严格的审查。相应于此，判例上形成了明显且即刻的危险基准、严格解释的原则、事前抑制的理论、漠然不明确而无效的理论、限制性程度更小的其他可供选择之手段基准，(17) 并且承认了举证责任的转换，立法者负有证明限制其自由正当化的事实证明责任。
四、立法事实的审查方法
（一）立法事实审查与证据规则（brande is brief and judicial notice）
那么在具体的违宪审查中，法院又应该以什么样的手法来审查立法事实呢？以下首先从证据审查的角度来探讨立法事实的审查方法。
美国的联邦证据规则咨询委员会拒绝为立法事实的接受制定正式的规则，来给司法认知提供标准。咨询委员会相信司法对一般非法律知识的吸收不应该被“任何不可争议的形式、任何正式的认知要求、任何程度正式调查结果的要求”所局限。在联邦证据规则咨询委员会对美国联邦证据规则第201条进行的解释中，明确指出该规则规范的是司法认知“判决事实”，而不认知“立法事实”，因为，该委员会认为，立法事实的确认很多在法官的司法推理过程中就存在，无法用正式的规则加以规范，而且通常根本无法来区别哪些立法事实在法官作出判决过程中已被法官所认知。(18) 但学者对此的评论中，指出了立法事实不在联邦证据规则第201条的范围内，并不意味着法院对立法事实的决定应该不受拘束，因为程序公平的问题必须得到考虑。(19)
那么，法院如何获得立法的背景知识呢？在美国，首先利用的是当事人关于官方调查委员会的报告书，医学或社会科学者的著作及论文，议会的惯例等社会的、经济的事实和意见的书面陈述，即布兰代斯意见书（Brande is Brief）。(20) 但是，诉讼当事人提供证据的能力缺陷又要求法院能够独立地调查立法事实，依职权对立法事实加以认知。(21) 而法院在依职权主动调查立法事实时又要注意：当事人应该具有获得以适当方法对抗影响案件判决所有事实的机会；同时因为立法事实通常都是具有争议的复杂事实，所以要采用议会的有关听证、委员会的报告书来提供决定立法合宪性的事实；另外，法院并不具有认定立法事实真实性的能力，而只是衡量诸项利益，决定立法是否符合宪法，因此利用专家的证词或鉴定来分析、论证立法事实，则更具效果，对于主张违宪的一方来说，在当事人程序的基础上，提出“专家证词”作为立法事实的证据，则更加适当。
从诉讼程序上来看，最高法院对于争议立法事实不清楚的上诉案件，通常会作出三种形式的回应：①驳回重审，要求下级法院进一步审查立法事实问题；②受理该案件，安排上诉双方对有关记录的质证，或者要求上诉双方进一步提交意见书或辩论；③在现有记录、意见书和辩论意见的基础上或自己进一步展开调查的基础上作出决定。其中，第③种程序是最典型的。有很多批评者认为制度的惯性、最高法院对成本的考虑、最高法院与下级法院的关系都导致了法官往往依赖于下级审提交的材料直接作出判断，而造成对立法事实的审查不充分。(22)
（二）立法事实审查与利益衡量
其次，立法事实审查的方法与违宪审查中的其他方法，特别是利益衡量的方法有着什么样的关系呢？
如上所述，法院在宪法诉讼中对立法事实的审查，在于判断支持立法的事实基础是否存在，这其中不仅是判断立法事实本身是否存在，而更重要的是判断支持立法之事实的“妥当性”、“合理性”。在这种意义上，笔者认为，立法事实也就不仅仅是事实问题，而同样是法律问题（questions of law），特别是当争议对宪法上所承认的基本人权课以一定限制的法律之合宪性时要对立法事实进行分析，论证。这种法律要以一定的事实状态为前提，其合宪性才被承认，因此为了对该事实状态作出判断，即对支持法律的合理的事实基础作出判断，就要对该法律的立法目的以及为达成立法目的所采用的手段的合理性（只要具有合理性就认为合宪）进行判断，支持立法的事实，不仅包括支持立法目的合理性以及与立法目的密切关联的立法必要性的事实，而且包括达成立法目的之手段合理性（特别包括在精神自由成问题的情况下，强调必要最小限度的含义）的事实基础，而有关经济自由规制立法的立法事实问题，就要对立法之前的事实状态，新的立法对该事实状态改善的实效性，这其中所产生的损失以及成本等进行利益衡量。立法事实的判断是法官对立法目的与手段的关联性以及诸种利益衡量的总体结果，是一种法的价值判断。而相应的合宪性推定就是法官对议会衡量诸种利益得出价值选择的再衡量的自制行为，(23) 正如karst的经典论述，每一件宪法争议中，都包含着事实的因素，并影响着法院的最后决定，一般来说，法官所要处理的立法事实的问题包括：(24)
1.法律的目的和效用方面
（1）这一规制对于政府所选择的目的，能够提高多少？a.如果这一规制是完全成功的，那么其给社会能带来多少更多的安全，健康和道德？b.完全成功的几率有多大？部分成功呢？
（2）这一规制与其他对宪法所保护的利益影响较少的规制相比较，对政府目标的提高高多少？
2.受到法律影响或成本方面
（1）（言论、商业等）的自由会被这一规制限制多少？a.如果该规制发挥其最大限制效果，那么自由将如何以及多大程度上受到限制？b.该规制具有最大限制效果的几率有多大？具有部分限制效果的几率呢？
（2）这一规制比其他可以达到同样目的的规制更多具多少限制性？
Karst指出以上的这些事实问题，即使法院没有进行质证或接受阐述这些问题的备忘录，他仍然会通过他自己的经验和所受的教育来设想答案。并且法院审查立法事实一般并不是决定它们的“真实性”而是决定是否可以作出一个合理的有关立法的判断来支持所执行的法律。
因此，依笔者之见，这些立法事实的问题本质上是价值的问题或者法的问题：规制所寻求达到的目的对社会来说有多重要？被规制所影响的利益有多重要？这是司法性立法的核心。而相关的答案最终都是通过先例以及法官个人对社会价值的衡量来得以实现。
但对实用主义的利益衡量抱有谨慎态度的学者，则认为如果在司法审判中提高实用主义衡量（pragam atic balancing）的影响，可能会使司法的过程更类似于立法和行政的过程，这将会损害法院的合法性（legitimacy）(25)
（三）双重基准理论下的立法事实审查
上文在举证责任方面，已经触及了“双重基准”原则对立法事实审查的影响，那么在总体上，双重基准理论下的立法事实审查到底具有什么样的特征呢？
“双重基准”（double standard）原则是由联邦最高法院1938年在United States v.Carolene Products Co案的第4注脚所发展出的，认为言论等精神自由，比起经济自由更处于优越地位的理论。具体到立法事实审查，一系列的判例表明，经济自由领域对立法事实的审查更尊重立法机关的裁量自由，法院对立法事实在有审查的必要情况下，遵守合理性基准进行合宪性判断。而在言论自由领域，正如上文在举证责任方面已论述的那样，法院在对立法事实进行审查时，合宪性推定的程度较弱，从而具有一系列审查的特殊点。
美国联邦法院对言论自由案件中立法事实的审查建立在第一修正案的规范框架下。即在言论自由的案件中，传统的司法对立法之事实发现（fact-finding）的尊重（deference）必须参考第一修正案所体现的规范的框架来评估，一般将保持第一修正案中价值的持续活力托付于法院，保证法院做出决定的首要性（primacy），从而刺激法院作为首位来作出清晰的经验决定，并确保法院依赖准确性（accuracy）的事实做出决定。
1.司法为首位之规范（The Judicial Prim acy Nom）(26)
第一修正案法理的最基本规范内容是提出表达自由争议由司法机关解决为首位的原则。这是建立在对人权法案寻求去除政治领域表达自由限制的理解上。近来“事实上每个人”都同意法院的这种支配性角色。而法院的这种特殊的地位，反映在了第一修正案文本中所指示的司法审查的较高位置。
因为表达自由对于有效的民主政府来说极其重要，所以对这种权利的保障托付给了独立的司法，而不是政治机构。对表达自由限制的政府行为被要求进行更严格的审查。因此在言论自由的案件中，政府将面临证明政府侵犯言论自由行为合宪的负担。严格和中度审查都要求法院审查政府所主张的利益，精确区分被保护和不被保护的言论，并决定政府利益是否存在及政府行为的效果。
2 准确判断之规范（The Accurate Decisionm aking Nom）(27)
第一修正案法理还嵌入了一个特别的、关于政府行为是否侵犯言论自由的准确事实判定义务。准确性的要求根植于第一修正案原理以事实为基础的结构中。言论自由原理要求法院在经验上对事实做出评估，从而来衡量竞争的利益。第一修正案的衡量基准（最著名的是奥布莱恩基准）要求法院评估社会危害的严重性和合法的政府利益的重要性。哪怕在审查内容限制时，法院也必须做出关于是否存在强制性的政府利益以及这些利益和政府的行为是否一致的事实判定。因此，无论是严格还是中度审查，发现事实对于审查政府行为的合宪性都是决定性的。最高法院已经发展出了一系列学说，也许可以被称作“准确性规范”，在Bose Corp v.Consumers Union of United States Inc案及其后的案件中都体现出来，上诉法院审判言论自由案件，具有独立地审查联邦和州法院以及行政机关事实记录义务。事实必须被独立地审查，以确保存在问题的言论确实在不受保护的言论中，以及不受保护言论的边界界定在可接受的狭窄范围内，以保证判断的准确性。
但是美国的宪法学说上，却认为在言论自由的案件中，法官的立法事实审查的立场并不固定，往往在尊重立法机关的判断和作出自己独立的决定之间摇摆。特别是在Turner Broadcasting System,Inc.v.FCC(28)案件(29)中，大量学者指出法院过度尊重了立法对事实的决定，其所采用的审查基准明显地限制了言论自由案件中审查立法事实的普遍范围。(30)
五、代结语：对立法事实审查局限性的反思
在美国立法事实审查的司法实践中，法院一直维持较为保守的传统，而在学界中，对立法事实审查持怀疑态度的学者也为数不少。总结不同学者的观点，笔者认为大致可将他们对法院审查立法事实抱有疑问的原因分为以下几点：
（1）律师和社会科学学者有着完全不同的专业社会化背景和伦理要求。律师有着明确的有利于其委托人的目的性，其中立性很难保证。(31)
（2）对立法资料选择的恣意性。在宪法诉讼中，法院可以在什么样的程度上使用“外部的资料和外部的状况”。美国学界一般认为，“外部的帮助”不允许由法院用来在区别于立法目的（purpose）的意义上探究议会的动机（motive），但允许法院用来广泛地认定立法事实或解释法律条文。法院在利用认定立法事实的时候必须非常慎重，以防随意构成自己独自的意图。对外部资料的司法认知，在判决书中要明示，即是为了控制法官恣意选择材料或形成自己意图的手段。
（3）利益团体的游说。有的学者担心，一旦司法具有了对立法事实进行审查的自由裁量权，这种司法的立法过程，必然会促使很多在立法过程中在议会游说的利益团体将活动的场所开辟到法院内，这样就会损害法院独立于政治机关的特性，影响法官做出正确的判断。
（4）价值先定。社会科学的研究者和法官本身都存在价值先定的问题。尽管他们使用社会研究的数据来支持其价值判断，并声称其价值中立，但往往他们在选择数据和分析因果关系之前就已经确定了自己的主张，或者说会根据自己先定的价值倾向选择相应的材料或立法事实来证明其决定。(32)
虽然，另一方面，也有很多学者肯定立法事实审查的价值及改善的意见。例如适当利用专家意见（expertise）以及提供利益代表（interest representation）表达途径(33)，或者通过规范法院对社会科学证据调查、采纳的程序和方式等，来缓解法院审查立法事实中所存在的问题。(34)
综上所述，在法律现实主义运动的背景下，立法事实审查在美国违宪审查的判例和学说得以提出并引起重视，但综观近一个世纪以来判例的发展和学说的争论，司法界和学界对法院行使立法事实审查的功能仍抱有深切的疑问，在判例上也未曾真正得到提倡，而是谨慎地限于刑事类的宪法诉讼以及对人种歧视等宪法案例中。而这些疑问和争论背后存有的仍是法学的核心问题，即事实与价值之关系的问题。将宪法诉讼中的立法事实审查之问题放置于近代法律学方法的发展历史坐标中，即可发现在法律学方法从概念法学向利益法学、社会学的法律学等的发展过程中，立法事实审查的强调正出现在面对多样的价值分裂、复杂的社会纷争，而要求摆脱形式主义法学的束缚，拥抱积极地法创造性的法律学方法之时，然而其最终自身也无法摆脱形式与实质、事实与价值调和之难题。从而，对于我国未来可能设立的违宪审查制度来说。如何在原理和技术层面处理好立法事实审查的问题，即遵守法教义学的法律学基本方法，又能在宪法概念、宪法体系的解释框架中，应对社会的复杂变化，求得实质之正义，将是中国宪法学的艰巨任务之一吧。
注释：
① 本文是林来梵教授主持的国家社会科学基金法学一般项目“违宪审查的原理与技术”（立项号：05BFX012）课题报告的一部分，在写作过程中得到了导师林来梵教授的指导以及课题组同门的讨论建议，在此表示由衷的感谢。
② 参见K Davis An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process 55 HARV.L REV.364 404(1942)一文。
③ 参见前引注，Davis一文，并可参见芦部信喜：《法訴訟の理論》，有斐阁1973年版，第152页。实际上，判决事实和立法事实的区别往往是很模糊的， 不过当法院有意识地规定新的判例法的规则时，当法律反复被废除，已不适合社会的事实状态时，特别是当法律的合宪性依存于一定事实状态的存在时，立法事实提出的程度如何就左右着诉讼的适当解决。
④ 参见C McComick,Handbook of the Law Evidence §331(2ed 1972)。
⑤ 208 U.S.412,419(1908).
⑥ 347 U.S.483,494 n 11(1954).
⑦ 参见Ann Woolhandler Rethinking the Judicial Reception of Legislative Facts,41 Vand L.Rev 111。
⑧ 法律现实主义运动是美国从1920年代，1930年代起发展的一项法律运动，由美国研究法律和社会运作的教师和律师组成。法律现实主义者寻求代替法律形式主义者，用社会方法和心理分析来获得案件方法和法律的科学途径，以求得出合适的社会政策，在司法判断中运用社会学数据也是法律现实主义运动的一个结果。法律现实主义的重要先驱，霍姆斯法官坚称司法判断作出者需要使用社会科学的结论。庞德进一步推动了他的想法，主张聚焦于法律争议背后的社会背景的社会学法理，布兰代斯意见书运用了社会科学研究在法院面前主张竞争的宪法事实，在司法认知中重要地运用社会科学事实开始于1916年布兰代斯任大法官。1920、1930年代最高法院的多数派是形式主义法官，他们不承认立法事实。直到新政时期才开始被慢慢接受。沃伦法院是首先运用广泛的社会科学数据，布朗案就是最著名的。而现代最广泛的使用是1980年代最高法院有关死刑的案件中。参见Michael Rustad & Thom as Koenig The Supreme Court and Junk Social Science Selective Distortion in Amicus Briefs 72 N C.L.Rev.91(1993),P101—113.
⑨ 韩大元教授曾详细论述了合宪性推定原则的理论基础，特别指出应该是从判断能力和民主政治的特点来具体探讨合宪性推定原则的应用基础。参见韩大元：论宪法解释程序中的合宪性推定原则》，载于《政法论坛》2003年第2期。
⑩ 参见前引书，芦部信喜，第132页。
(11) 理性的人（the reasonable person）的标准源于普通法发展中的法律虚构。指的是可以代表一般公民的假设的、理性的、合理的有智识的个人，他对事物的理解能力在法律的决定过程中被考虑。参见http://en.wikipedia org/wiki/Reasonable_man.百科全书的解释。
(12) 参见前引书，芦部信喜，第135页。
(13) 《元照英美法律词典》将judicial notice译为“司法认知”，“指法庭对众所周知的且无争议的事实予以承认和接受，从而免除当事人对该事实的举证责任。可被司法认知的事实范围广泛，如国家法律、国际法、历史事件、地理特征等。法庭可以主动对某一事实予以司法确认，也可以应当事人的申请进行。”参见该词典第750页，法律出版社2003年版。
(14)(16)(22)(24) 参见Karst Legislative Facts in Constitutional Litigation,1960 Sup.Ct Rev.75,95(1960)。
(15) 参见前引书，芦部信喜，第141页。
(17) 有关于对言论自由限制的审查的各种基准和理论可参考芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，有关言论自由权利的部分论述，北京大学出版社2006年3月版，
(18) 参见United States Code Service对联邦证据规则的综述，以及Dennis I.Turnet Judicial Notice and Federal Rule of Evidence 201-A Rule Ready for Chance,45 U.Pitt L.Rev.181(1983),p182—183。
(19) 很多学者对法官的立法事实审查不受证据规则的拘束提出了异议，认为那样他可以拒绝两造中任何一方的建议，他可以独立调查，可以自由使用自己的或两造提供的数据，可以根据已有的证据作出结论也可以不根据。这样当事人对事实审查的程序根本无法控制，参见Morgan,Judicial Notice,57 HARV.L.REV.269,2(1944),p270—271。
(20) 后来成为美国最高法院法官的布兰代斯在1908年Muller v.Oregon一案中作为律师向法官提供了一项三页的意见陈述，在该意见书中，他首次应用了社会科学研究来证明妇女在工厂一天工作超过十小时对公共健康、安全、道德和福利来说是危险的。这一意见书被认为以法院对社会事实的司法认知取代了契约自由的形式主义概念。可参见John Monahan & Laurens Walker Social Authority.Obtaining Evaluating and Establishing Social Science in Law,134 U.PA.L.REV.480(1986)。从而，布兰代斯意见书（Brandeis Brief）被用来指代进行法律之外政策方向的论证的律师意见，可参见Herbert Hovenkam p,Social Science and Segregation Before Brown,1985 DUKE L J 624,628 n.15。宪法诉讼当事人开始经常性地通过布兰代斯陈述向法院提供其记录中不具有的事实证据，不过一些学者认为，直到20世纪50年代，最高法院还是很大程度上忽略提交的该种意见书。另外，需要额外加以注意的是布兰代斯意见书被接受的法律现实主义运动兴起的背景。
(21) 参见前引书，芦部信喜，第154页。
(23) 参见前引书，芦部信喜，第137页。
(25) 参见Ann Woolhandler,Rethinking the Judicial Reception of Legislative Facts,41 Vand L Rev.111.(1988),p121。
(26) 参见Deference to Legislative Fact Determ inations in First Amendment Cases After Turner Broadeasting,111.Harv L.Rev.2312(1998),p2317。
(27) 参见Deference to Legislative Fact Determ inations in First Amendment Cases After Turner Broadcasting,111.Harv.L.Rev.2312(1998),p2317—2320。
(28) 包括Turner Broadeasting System,Inc.v.FCC,512 U.S.622(Tumer Ⅰ)(1994),and Turner Broadecsting System,Inc.v.FCC,117S.Ct 1174(Turner Ⅱ)(1997)。
(29) 案件的简要介绍可参见李仁淼“网路内容规制立法之违宪审查与表现自由”，载于中正法学集刊第十二期，www.lawbank.com.tw/essays/02/02420001.pdf976K 2004—8—17。
(30) 参见Deference to Legislative Fact Determ inations in First Amendment Cases After Turner Broadcasting 111.Harv L.Rev.2312(1998).
(31) 参见Michael Rustad & Thom as Koenig,The Supreme Court and Junk Social Science:Selective Distortion in Amicus Briefs,72 N.C.L.Rev.91(1993).p118—119.
(32) 参见Ann Woolhandler,Rethinking the Judicial Reception of Legislative Facts,41 Vand L.Rev.111.(1988).p119—120.
(33) 参见Ann Woolhandler,Rethinking the Judicial Reception of Legislative Facts,41 Vand L.Rev.111.(1988).p123—126.
(34) 参见John Monahan and Laurens Walker Social Authority.obtaining Evaluating and Establishing Social in Law.134 U.Pa L.Rev.477(1986),p495—516.
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