证券投资基金信托：模式选择与立法建构，本文主要内容关键词为：证券投资基金论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国证券市场混乱，基金黑幕不断，投资者权益得不到有效保护，在一定程度上源于法制规范不足，当事人关系不明。因此，构建与国际接轨的、符合中国国情的证券投资基金信托制度成为当务之急。目前，以信托原理构建我国的证券投资基金似已成为共识，但《基金法》和《信托法》之间如何对接，基金法律结构如何取舍，仍有值得商榷的地方。在认真比较国外基金三种代表性的立法模式、分析各种模式利弊的基础上，建构我国未来证券投资基金信托立法调整的蓝图，构成了本文的写作思路。
一、三种主流模式介绍
证券投资基金当事人之间保持怎样的法律架构，各国有不同的设计，但主要有三种模式：德国模式、英国模式和日本模式。
（一）德国模式。德国的证券投资基金是通过两个契约来构造基金的三方当事人之间的关系：一方面是投资公司即基金管理人与受益凭证持有人即投资人之间的关系，这实际上是以投资人为信托人而以基金管理人为受托人建立的信托契约关系；另一方面，保管银行即基金托管人和投资公司之间订立基金财产的保管契约，二者的关系由保管契约关系来规范。同时，保管银行负责信托财产的安全与完整，按照管理人的指示处理该财产。监督管理人依信托契约办事，并对其特定的违法行为提出诉讼。在德国模式中，信托契约的签订者是投资者与基金管理人，而基金托管人被排除于信托关系之外。
（二）英国模式。英国的证券投资也是通过两个契约来规范各方当事人之间的关系。一方面，投资人通过购买凭证行为与投资基金的托管人建立起信托契约关系，基金托管人以自己的名义保管基金，投资人成为信托契约关系的信托人，而基金托管人成为受托人；另一方面，基金托管人通过与基金管理人建立委托关系将管理基金的权力赋予基金管理人，基金管理人基于委托关系而负责管理、运营基金财产。在英国模式中，信托契约的签订者是投资人与基金托管人，而基金管理人的法律地位是被置于信托关系之外。
（三）日本模式。日本证券投资基金的法律结构，整体而言是以证券投资信托契约为核心，以该契约连接受益人、委托人及受托人而形成三位一体的关系。基金管理人作为信托人与作为受托人的保管银行签订以投资人为受益人的证券投资信托契约，即信托人保留基金资产投资与运用的指示权，受托人取得基金资产的名义所有权，受益人则依受益证券的记载享有信托基金的投资收益权。信托契约的签订者是基金管理人和托管人，但是三方均被置于信托关系之中。
其中，德国模式和英国模式又称为分离模式，即通过两个契约关系来规范各方当事人之间的权利义务关系的法律设计，该两种分离模式都是以投资者为信托契约的一方当事人，而以基金管理人或是基金托管人之一为信托契约的另一方当事人建立的自益信托关系，都是将第三方排除于信托关系之外。[1]而日本模式又一别称是非分离模式，它是仅通过一个信托契约来规范当事人之间的权利义务关系的法律设计。
二、对各立法模式的评析
就德国模式而言，其最大特点就是作为基金财产保管人的保管银行只是保管契约的当事人而不是信托契约的当事人，由于保管银行这种“超然”的地位，故可以由法律特别赋予其保管、执行、监督权，以制约基金管理人，防止其滥权损害投资者的利益，保管银行的保管、执行、监督权应该被认为是一种“职权”，因为其既有法定的权力又有法定的义务行使。这种通过法律规定形成基金托管人对基金管理人的约束比通过协议约束设计更能有效地保护投资人的利益。同时，将投资人作为信托契约的当事人，体现了对投资人的重视，更有利于投资人的自主表示。但是，该模式的缺陷也是明显的：（1）依信托法理，信托财产由受托人保管运作，而按该模式，托管人享有保管权而却被排除在信托关系之外，有悖于信托法理。（2）由于保管银行不是信托契约的当事人，一旦保管银行违反行使职权时，投资者不能直接向其主张权利，因为他们之间不存在直接的法律关系，投资者只能以保管契约的第三人向其请求履行，这显然妨碍了投资者权利的行使，不利于保护投资者的权利。（3）虽然这种制度设计赋予了基金托管人有义务来监督基金管理人，但由于托管人之间存在着激烈的市场竞争，基金管理人处于优势地位，托管人为了从管理人手中取得巨额资金的托管资格，不得不屈从于管理人的要求，难以发挥托管人的监督职责。[2]
按照英国模式，由于投资人不直接与基金管理人发生信托关系，而与投资人发生信托关系的是基金托管人，因此对于因基金管理人违规操作造成的基金财产损失首先要由基金托管人直接承担监管不力的责任，不仅权责明确，还可以督促托管人切实履行其监督职能，由于有基金托管人承担监管不力的责任，投资人的利益便增加了一层保护层。但是这种模式同样有其缺陷：在这种模式中，基金托管人作为信托关系的受托人只是消极地持有财产，而信托财产的实质管理权却是由置身于信托关系之外的管理人行使，这是与信托法理中财产的持有人行使财产的管理权相矛盾的。另外，证券投资基金设立的出发点是集合多数人的资金成立基金并由基金管理人以专家的技术加以经营，是投资人信赖基金管理人的作为理财专家的理财能力而将财产交与其操作，但在这种模式下由于与投资人建立信托关系的是基金托管人，而由基金托管人再次委托基金管理人，这无疑使投资人丧失了选择的权力。
日本模式将证券投资信托的三方当事人都纳入了信托关系中，这使得投资人作为受益人可依信托契约直接行使权力，可以对基金托管人的违法行为直接提起诉讼，有利于当事人利益的保护。这种模式的设计也是基于效率上的考虑，因为如果三方当事人分别订立契约会形成投资人和基金管理人、投资人和基金保管人、基金管理人和基金保管人之间三个契约关系，不仅费时费力、关系复杂，而且由于投资人人数众多而且分散变得不可能。因此，由基金管理人和托管人订立信托契约，同时将投资人作为收益人在三者之间建立起了信托关系，不但使三方当事人法律关系明确，而且由于只签订一个契约，易于操作和监管。但日本模式同样存在一些问题：（1）依信托法理，信托人必须是财产的原始所有人，而这里的基金管理人对于所募的基金显然不享有所有权，因此将不属于自己的财产以信托人的身份信托给受托人（托管人）的做法有悖于信托法理。（2）在日本，基金管理人是先募集到信托基金，然后才能与基金托管人订立信托契约，投资人只有在该契约订立之后得到了收益凭证才能取得受益人的地位。所以，当投资人已经出资，但信托基金尚未募集完毕，信托契约尚未订立之时，或投资基金虽已成立，但投资人的收益凭证尚未到手之时，投资人还不能取得受益人地位，这对投资人而言是有一定的投资风险的，如果此间基金管理人有什么不诚实行为或违法操作而损及基金利益时，投资人只能以一般的债权人身份请求损害赔偿。（3）证券投资基金的核心还是围绕投资人的利益，所以在整个信托契约中，应当以投资人为中心订立契约。但在这里，却是以非核心的管理人和托管人订立的合同来约束作为受益人的投资人，投资人处于一种消极的状态，没有表达意思的机会。[3]
三、我国的立法建构
从上述对国外三种主流模式的分析来看，它们都存在有悖于信托法理的地方。因此，不宜照搬，只能适当借鉴并有所创新。为此，我国的证券投资基金立法须作如下调整：
第一，使我国的契约型基金更契合信托法理。这是我国目前立法建构中要解决的核心问题。笔者认为，将投资人作为投资基金结构设立中的起点和终点的做法，除了符合信托法理之外，不但保证了投资人有充分的自主选择权，而且还可以使投资人在其他当事人违法操作损及基金利益时，有权行使损害赔偿请求权。因此，应该成为中国未来证券投资基金信托立法的重要选择。
在现实生活中，一方面，有些人手中有资金，但是苦于没有投资经验或者虽然懂投资但由于无法克服因资金少而带来的投资局限性，缺乏化解投资风险的能力而不能直接从事投资活动；另一方面，一些具备丰富投资经验的理财专家由于没有足够的资金，也无法运用其专业知识和技能创造财富。证券投资基金正是基于此而产生的。因此，证券投资基金从一开始就是投资人利用理财专家的知识和技能为自己的资金谋求增值的工具。[4]如果按照信托原理来设计证券投资基金的法律结构的话，那么投资人就是理所当然的信托人和受益人，我国的立法应该和这种证券投资基金设立的本意相契合而不能为了效率或是其他考虑与之相左。
第二，将基金管理人和基金托管人合二为一，共同充当受托人。基金管理人和基金受托人尽管分工各不相同，但是按投资基金设立的宗旨来说，都是为投资人的利益来处理有关的事务，而且如果处理不当的话，应该负有各自范围内的相关责任，而国外的几种模式中要么以基金管理人作为受托人，要么以基金托管人作为受托人，总会使没有处于受托人地位的一方处于一种消极状态，况且一旦投资人的利益受到损害，不是难以直接追究基金管理人的责任，就是难以直接追究基金托管人的责任，不利于保护投资者的合法利益。有鉴于此，应该使基金管理人和基金托管人合二为一，共同在投资基金的法律结构中充当受托人，由二者共同完成基金设立的核心功能。
基金管理人和基金托管人共同在投资基金的法律结构中充当受托人，不应视为信托法上的是共同受托人。因为根据我国《信托法》31、32条的规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。”不难看出，共同受托人要共同处理信托事务，并相互承担连带赔偿责任，他们的义务和责任应该是一致的，而基金管理人和基金托管人则是分别履行基金财产的运作和保管义务，并对各自的不当行为承担责任。（注：托管人对管理人的违法行为承担监管不力的责任是源于一种不履行法定义务的责任，而不是源于共同受托人承担连带责任。）因此，基金托管人和基金管理人作为受托人，是对受托人职能的一种分解，这样，就不会出现像上述的几种模式中那样，托管人和管理人中没有成为受托人的一方处于消极状态或是出现问题后易于逃避责任的情况。同时，二者由于各司其职、各负其责，他们之间的法律关系也更清楚。
第三，基金发起人可以暂为投资人的代表。由投资人为信托人，而管理人和托管人合二为一成为受托人的做法虽然符合信托法理也能解决其他几种模式中的一些难以解决的问题，但是以投资人为信托人的做法从效率上讲仍然是有欠缺的。的确，证券投资基金以追求效率的提升为目的，只有效率问题被解决了才能适应证券投资基金大众化、分散化的要求。如果不考虑效率的因素，片面强调投资人分别与基金管理人和基金保管人订立契约的话，那么这样的制度设计虽然可能符合信托法理，但也会因为实务中难以操作而流产。我国《信托法》第7条规定，“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”如何能在上述的法律结构中体现效率呢？笔者建议以基金发起人作为投资人的代表，在投资人取得收益凭证之前暂时代替尚未确定的投资人成为信托人，与基金管理人和基金托管人分别订立信托契约，而在基金募集完成、投资人取得收益凭证之后，基金发起人将信托人的地位重新让回给投资人。
由于我国目前设立证券投资基金的做法是先订立基金契约和托管协议，再向投资人募集投资基金，因此在订立基金契约的时候投资人是谁还是未知的，当然也不可能参与到基金契约和托管协议的订立过程中。而发起人在这个时候可以代表未确定的投资人和基金管理人以及基金托管人订立信托契约，这里有个前提就是基金管理人不能充当基金发起人，否则将出现信托人和受托人合一的情况，这显然不符合信托法理。目前我国的情况是基金发起人在基金成立后大多就是基金管理人，这种基金管理公司参与基金发行的做法是有不妥的地方的。主要表现在“管理人与发行人之间易合谋操纵舞弊行为，即易产生大股东操纵基金或主要发起人与管理人合谋，从而影响一般投资人的利益；或者可能产生管理人为主要发起人所利用谋取自身利益的弊端，实际中这种情况比比皆是。特别是在管理公司管理多个基金的情况更可能产生厚此薄彼的现象，（注：厚管理人参与主发起或参股比例大的基金，薄管理人未参与发起或参股少的基金。）也不利于专家代理理财专业优势的发挥，因所有者利益和经营者利益混在一起，可能产生利益冲突。”[5]因此，管理公司不应当作为基金的主发起人，但考虑到管理人对基金经营的责任心，可以作为一般参与发起人，少量持有其管理的基金份额。
如果将基金管理人和基金发起人分开的话，那么基金发起人代表未确定的投资人和管理人及托管人订立信托契约，而不需要投资人分别订立，就可以使基金的设立符合效率上的考虑。基金发起人在基金成立前可否代表投资人来订立信托契约呢？笔者认为，发起人的发起行为是为了将分散的资金聚合起来成立投资基金，如果基金设立成功，则发行人的行为所生之权利义务皆转移给投资人自己承担，如果基金设立失败，发起人的行为所生权利义务由自己承担。另一方面，从投资人的角度讲，投资人出资主要是对基金发起人招募说明书所记载的投资基金的情况的认可，也是对基金发起人作为自己的代表来建立相关法律关系的认可，因此，基金发起人和投资人的利益在很大程度上是具有一致性的。由基金发起人代表投资人作为信托人来完成设立基金所需要建立的相关法律关系的事务既合符法理也是有效率的。当基金成立、基金发起人退出以后，投资人已经确定并可以进入到信托法律关系中。
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