论拒不支付劳动报酬罪的行为构成，本文主要内容关键词为：拒不论文,劳动报酬论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D912.5
文献标志码：A
文章编号：1673-8039(2013)05-0076-08
拒不支付劳动报酬罪，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动报酬，数额较大，经有关部门责令支付仍不支付的行为。《刑法修正案(八)》将拒不支付劳动报酬的行为入罪化，人们就此以为农民工讨薪有了刑法保障。但是，孙晨亮塔吊讨薪坠亡等令人痛心的极端事件说明，拒不支付劳动报酬入罪以来，农民工讨薪之艰难未见减轻。究其原因，可能有许多方面，但就刑法而言，学界和司法界对于拒不支付劳动报酬罪的模糊或者不正确的理解，是重要原因之一。
一、保护法益
“对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现”。[1]141关于本罪侵犯的法益，有不同的认识。第一种观点认为本罪保护的法益是国家对劳动市场的监管秩序。[2]341第二种观点认为本罪法益是“国家劳动秩序和劳动者获得劳动报酬的权利”。[3]524第三种观点认为本罪保护的法益是劳动者所应获得的报酬这种财产性利益。[4]将此三种观点综合起来，本罪保护的法益是劳动者获得劳动报酬的权利和国家劳动秩序。为了正确解释本罪的构成要件，有必要对本罪保护的法益作进一步的阐释。
法益是指根据宪法基本原则，由法律所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。[1]135对于劳动者来说，最主要的收入就是工资，恶意欠薪行为不仅侵犯了公民的财产权利，还可能威胁到劳动者基本的生存权，危害程度达到了相关的民事法律所不能调控或难以有效调控的程度，这就需要刑法进行制裁。
劳动法益是劳动刑法理论上的必然逻辑结果①。日本刑法学家庄子邦雄认为劳动刑法是用刑法手段来调整劳动关系的法规，包括刑法典中可适用于劳动关系的条款，也包括劳动法中规定了刑罚手段的条款；劳动刑法涉及劳动者的团结权、争议权等；判断劳动行为是否违法(指刑事违法)必须根据劳动法原理，只有在侵害了整体的劳动法秩序时，才能将劳动行为认定为犯罪，而且要十分慎重，以免对劳动权利形成不当限制；在判断是否侵害了整体的劳动法秩序时，要考虑侵害法益的程度，并且根据具体案情来确定。[6]如果在我国劳动刑法理论可以确立，那么本罪就是一个典型的劳动刑法犯罪，其必然的结论是本罪侵犯了劳动法益。劳动法益产生的基础是劳动关系，又称劳动法律关系。劳动关系是指劳动者与用人单位或雇主依据劳动法律法规，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。劳动关系的主体双方具有不平等性和隶属性，劳动关系具有在社会劳动过程中形成和实现等特性。[7]
综上，本罪保护的法益主要是以劳动者获得劳动报酬权为主体的劳动法益。由于“劳动法是倾斜立法，具有公法与私法的特征”，[8]劳动法益是立法倾斜保护的法益。因为《刑法修正案(八)》第41条规定：“在《刑法》第276条后增加一条，作为第276条之一。”而刑法第276条规定的是破坏生产经营罪，隶属于刑法分则第五章类罪名“侵犯财产罪”，所以本罪不仅直接侵害了劳动者获得劳动报酬的法益，而且间接危害正常的劳动关系，损害国家劳动秩序。按照刑法学的一般原理，解释本罪的所有构成要件都必须围绕劳动法益来进行。
二、行为主体与行为对象
(一)行为主体与“劳动者”的争议及其解决
关于本罪的行为主体，存在较大的争议。大体上可以分为广义的行为主体说和狭义的行为主体说。前者认为，刑法具有独立性，对有关概念的界定不必拘泥于其他部门法，从有效保护劳动者合法权益的角度考虑，宜将本罪行为主体作宽泛的解释，即不仅仅包括劳动法中具有劳动关系的用人单位，也包括民事法律关系中具有劳务关系或者雇佣关系的用人者。[2]343后者认为本罪行为主体是负有向他人支付劳动报酬义务的自然人与单位；单位是指《劳动合同法》中所说的用人单位，包括具备合法经营资格的用人单位和不具备合法经营资格的用人单位以及劳务派遣单位。[3][8][9]与行为主体相对应的概念是行为对象，本罪的行为对象是劳动者及其劳动报酬。劳动者概念有广义和狭义之分。广义的劳动者，泛指为创造社会财富所进行的有意识、有目的的活动的一切人。狭义的劳动者，是指具有劳动权利能力和劳动行为能力，并且已依法参与劳动关系的公民，此即劳动法意义上的劳动者。那么，本罪行为主体到底是广义的还是狭义的?“劳动者”是哪种意义上的劳动者?由于行为主体和行为对象关系密切，这两个问题必须结合在一起进行回答。
从立法背景来看。全国人大法工委刑法室主任郎胜指出：之所以将拒不支付劳动报酬行为入罪，是因为“近些年来，一些地方用工单位恶意拖欠劳动者工资的现象比较突出，大量务工人员工资被拖欠，严重侵犯了劳动者的合法权益，有的甚至引发群体性事件和诸多社会矛盾，成为影响社会稳定的重要隐患”。[9]494这里将“用工单位”“务工人员”“劳动者”联系在一起，具有高度的同一性，说明“用人单位”“劳动者”符合劳动法的具体规定。此其一。其二，“当前处理恶意拖欠劳动者工资主要通过以下几种途径：一是与用人单位协商解决；二是由劳动争议处理机构调解；三是由劳动争议仲裁机构仲裁；四是向人民法院提起诉讼”。[9]494-495这种争议处理程序也是典型的劳动法与劳动合同法意义上的劳动纠纷的法定处理程序，明显不同于一般民事案件可以直接起诉到法院的程序法规定。其三，“形成‘企业逃薪，政府买单’的恶性局面，存在很大的负面影响和示范效应。同时，由于劳动行政主管部门在处理欠薪纠纷中受执法权的限制，手段不足，力度不够，清欠工资的工作形成了年年清、年年欠的局面”。[9]495这里的关键词“企业”“政府”“劳动行政主管部门”，都是典型的劳动法意义的劳动关系的体现。司法实务界人士也指出，“就导致恶意欠薪的原因分析，敢于恶意欠薪的大多是一些中小企业，一旦经营不善发生债务危机，就关门大吉、金蝉脱壳”。[10]可见，本罪主体主要是“用人单位”，行为对象是“劳动者”。但是，“法律者，系一事实而为过去生活之成果也。然法律之本体虽系事实，而法律之目的则在于规范。吾人解释法律，固欲明了其过去生活成果之法律，然其所以欲明了之者，乃系为规律将来之生活关系也”。[11]58为了使对于法律的解释合乎逻辑，具有规范性，必须探寻其立法原意(目的)。从立法目的上看：“近年来一些全国人大代表、政府有关部门和工会组织多次提出议案、建议，指出恶意拖欠劳动者报酬，本质上是一种盘剥和欺诈行为，侵犯了劳动者获得报酬的最基本人权，在行政手段难以遏制此类现象发生的情况下，应当适用刑事制裁手段，将该行为规定为犯罪，威慑和遏制其加剧的势头”。[12]这里突出了劳动法所规定的“工会组织”。“关于拒不支付劳动报酬行为入罪，早在2005年全国人大常委会劳动执法检查组赴深圳市检查《劳动法》贯彻实施情况时，深圳市有关部门就建议在刑法中增设‘拒不支付劳动报酬罪’。之后针对因欠薪而引发的一连串恶性事件，人大代表、劳动部门的官员以及部分学者强烈呼吁拒不支付劳动报酬行为入罪。”[12]这里强调增设拒不支付劳动报酬罪的目的是为了贯彻劳动法。从以上关于本罪立法背景和立法目的资料的分析可以看出，本罪的行为主体和行为对象的“劳动者”都是劳动法意义上的概念。
那么，如何判断本罪的行为主体和行为对象中的劳动者呢?德日两国在判定劳动者时遵循的是劳动关系中的“从属性”原则，二者的主要区别在于，日本将“经济从属性”与“人身从属性”相结合制定出了相关判定标准，德国却在认定劳动者的标准上，主要考虑的是“人身从属性”。“德国司法判决与理论界的主流学说均将人身从属性视为从属性的决定性标准”，[13]同时将一些特殊的虽不具有人身从属性，但是具备经济从属性的群体视为“与劳动者类似的人”。在德国的司法实践中，法官通常将以下几类职业者作为“与劳动者类似的人”：艺人和作家、商业培训机构中的教师、成人教育教师、电视台记者、律师、IT工程师、加盟商、无线电收听费的征收人。[14]德国劳动法认为“与劳动者类似的人”存在与劳动者相同的被劳动法保护的必要性，因此对“与劳动者类似的人”与典型劳动者一样给予劳动法上的保护。[15]德日的做法值得我们借鉴，即判断是否本罪行为主体与行为对象的“劳动者”的基本依据应是具有从属性的劳动关系②。由此，本罪行为主体是依法参与特定劳动关系的用人单位或雇主，而劳动者是依法参加劳动法律关系的自然人。劳动者的范围，从分类上来看，包括本国劳动者与外国劳动者(包括无国籍劳动者)，职员和工人，正式工和临时工，固定制工和合同制工，城镇合同制工和农民合同制工(农民工)，正式工和派遣工③，全日制工和非全日制工，等等。退休国家公务员、城镇失业人员和待分配人员、农民、个体工商业者等，如果依法参与了劳动关系，也可以成为这里的劳动者。
根据上述劳动关系的特征，可以把作为劳动法调整对象的劳动关系与民法调整对象的劳务关系相区别。劳务关系是提供劳务的一方为需要的一方以活劳动形式提供劳务活动，需要方应支付约定的报酬。劳务关系与劳动关系的主要区别在于，劳动关系的主体一方必定是劳动者，另一方是单位，而劳务关系则可以是双方都是单位，也可以双方都是公民，或者一方是单位，另一方是公民。劳务关系中提供劳务的一方并不是需要方的成员，他们不是以需要方单位职工的身份，不具有从属性，而是以劳务提供者的身份从事劳动，属于民法调整的范畴。此外，提供劳动力商品的一方人数单一，且一般情况下不存在劳动对价不能支付的问题；即使发生纠纷，也能很快通过诉讼等途径解决，社会影响面小，社会危害性小，不需要刑法进行规范。正如梁根林指出的，对反社会行为的规范调整本身具有多重层次和结构，其中既有非法律规范的调整，如道德规范、行业规范、乡规民约、社会风俗、宗教戒律等，又有法律规范的调整。法律规范又是一个具有多级层次和诸多部门的规范体系。专门规定犯罪和刑罚的刑法只是其他法律规范调整无效时的最后手段。[16]民法意义上的平等主体之间发生的劳务等纠纷还没有发展到需要刑法予以调整的程度。所以前述的观点：“拒不支付劳动报酬罪的主体不仅仅包括劳动法中具有劳动关系的用人单位，也包括民事法律关系中具有劳务关系或者雇佣关系的用人者”是不可取的，其不仅与本罪保护法益相悖，而且不符合实际情况，与立法目的相去甚远。
如上所述，本罪行为主体是依法参与特定劳动关系的用人单位或雇主，与此相关的是劳务派遣问题(又称劳动派遣)。1997年第85届国际劳工大会上通过的《私营就业机构公约》第1条第1款b项对劳动派遣所下的定义是：“劳动派遣服务是指私营就业机构雇佣劳动者以为第三人所用，并由第三人分派任务和监督任务的执行。”我国劳动合同法第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务；劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第60条规定，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。根据国际公约和我国上述法律的规定，劳务派遣单位可以成为本罪的行为主体。但现实生活中，有的单位或组织为了规避劳动法法律法规规定的义务，从事假劳务派遣活动。所谓假劳务派遣是指虽为用工单位招人用人，但却让劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，或者将直接用工转为劳务派遣用工。假劳务派遣可以分为自设派遣、合谋派遣、自己派遣三种，[17]具体含括隐名派遣、自设派遣、虚拟(合谋)派遣、派遣组织公营化以及其他，[18]其具体表现形式有：滥用劳务派遣，隐蔽用工，利用关联公司，租赁承包，签合同、上保险一分为二，包工头违法承包工程，私人车主挂靠经营，以劳务雇佣关系否认劳动关系，假借注销或吊销。[19]对于假劳务派遣要进行实质判断，即看是否其已与劳动者形成了实质上的劳动关系，从而断定所谓的“用工单位”或“劳务派遣单位”是否为本罪行为主体。有论者认为，“在涉及工程承包、分包、转包等复杂民事关系的案件中，由于经常存在多个主体承担连带民事责任的情况，因而应注意不能将民事连带责任的关系适用到刑事犯罪中。”“恶意欠薪犯罪是用工方侵犯劳动者财产权益的犯罪，具有相对直接的用工和支付劳动报酬的关系，只有直接与劳动者发生用工关系的主体才能成为恶意欠薪罪的犯罪主体”。[20]该观点的第一部分是非常精当的，提醒我们注意司法实践的复杂情况。第二部分则欠妥当，不是“只有直接与劳动者发生用工关系的主体才能成为恶意欠薪罪的犯罪主体”，而是“只有与劳动者形成劳动关系的主体才能成为本罪的行为主体”。
(二)“劳动报酬”的争议及其解决
劳动报酬，顾名思义，是劳动者依据劳动法律关系，基于自己合乎规定的劳动而应当得到的报酬。但关于劳动报酬的性质及其范围，却存在不同的理解。关于劳动报酬的性质，有广义说和狭义说，前者认为本罪中的劳动报酬，不限于《劳动合同法》规定的劳动合同所约定的劳动报酬，还包括民法所调整的雇佣合同所约定的劳动报酬；[3]后者认为本罪的劳动报酬，是指劳动者依照《劳动法》或者《劳动合同法》应当得到的报酬，其范围不限于工资报酬，奖金、津贴、补贴等也包括在内。[4][9]笔者同意劳动报酬性质的狭义界定。如上所述，本罪是为了保护劳动法意义上的劳动者获取劳动报酬的权利而设置的，作为本罪行为对象的劳动报酬必须与劳动者具有高度的内在统一性，只有这样的劳动者的劳动对价才是本罪的劳动报酬。
关于“劳动报酬”的范围。也有广义说与狭义说之分，前者认为劳动报酬包括两部分：一是工资，包括货币工资与实物报酬，二是各种依法应由用人单位缴纳的社会保险。又如认为，“本罪的劳动报酬包括工资，但不限于工资，劳动者应得的奖金、津贴、补贴也属于劳动报酬”。[1]912后者认为“《刑法修正案(八)》第41条所规定的‘劳动报酬’应从狭义的角度去理解，换言之，应当对劳动报酬作限制解释，仅仅是指工资性收入”。[21]笔者赞同劳动报酬范围的广义论。虽然2009年修订的《劳动法》共有五条提到了劳动报酬，其中两条将保险和福利待遇规定在劳动报酬范围之外，其他三条则笼统规定劳动者的劳动报酬权利，并没有明确的范围界定。但是从因果关系上讲，劳动报酬就是因为劳动者的劳动而应当获得的酬金或对价，而我国劳动法律法规为了充分保护劳动者各方面的利益，特别是为了保护其长远的利益，将这些酬金或对价划分成不同的部分，于是就有了工资、奖金、津贴、加班费以及保险费等的区别。所以，劳动报酬是一个广义的概念，其范围由劳动法律法规和劳动合同等加以明确。外国刑法立法例有类似的规定，如德国“扣留与盗用劳动报酬罪”的规定，这个罪规定在德国刑法典第266A条中，包括雇主扣留应当为雇员向社会保险或者德国联邦劳工机构交纳保险基金的行为，以及健康保险机构的成员截留雇主为雇员向社会保险或者劳工机构交纳保险基金的行为。所以本罪的“劳动报酬”是指劳动者依照劳动法或劳动合同法应当得到的报酬，其范围不限于工资报酬、奖金、津贴、补贴，应当由用人单位交纳的各种保险费等也包括在内。2013年1月14日《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)也肯定了这种界定。工资是劳动者劳动报酬的基本形式，根据劳动部1994年发布的《工资支付暂行规定》[劳部发(1994)489号]的规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。奖金是用人单位对劳动者超额劳动的奖励，津贴是用人单位按照规定对劳动者额外劳动消耗的补偿。保险费应限于用人单位应当交纳的部分。至于惩罚性的补偿，由于其与劳动者的劳动没有直接关系，不能算在劳动报酬之中。依照民事法律而形成的平等主体之间的劳务关系或雇佣关系中的劳动对价，不属于本罪行为对象的“劳动报酬”。
三、行为类型及其构成
(一)行为类型之一：逃避支付劳动报酬
逃避支付劳动报酬，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬。既可以表现为逃避支付一个劳动报酬，也可能表现为逃避支付多个甚至群体劳动者的劳动报酬。转移财产，既包括将动产从甲地转移到乙地等距离上的变动，也应包括低价变卖或假卖动产或不动产等抽象的转移财产行为。逃匿，是指逃跑并藏匿④。有不少观点将本行为类型理解为数额犯(结果犯情形之一)，认为本行为类型的构成是“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”。笔者不同意这种看法。理由如次。
从刑法规定的表述来看，刑事立法语言具有相对的独立性，必须按照语法和语言逻辑进行分析。《刑法修正案(八)》第41条规定，在刑法第276条后增加一条，作为第276条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处……”。根据语法和逻辑，可以将本款分解为两层意思，即“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，处……”“或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处……”其中的“有能力支付而不支付”与“责令支付仍不支付”存在紧密的逻辑性和关联性，可以推定为一个行为类型；而“逃避支付”与“责令支付仍不支付”之间关系较为疏远，不能推定为一个行为类型。
从法理上讲，刑法中的行为具有举止性、实行性与自愿性的特征。[22]“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”体现的是一种积极的不作为，主观上具有“逃避支付劳动者劳动报酬”的目的，是典型的目的犯；“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付”体现的是一种消极的不作为，是典型的结果故意犯，而不是目的犯。以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，实施隐匿财产；恶意清偿债务；虚构债务；虚假破产；虚假倒闭；或者以其他方法转移、处分财产的；逃跑、藏匿；隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料等行为之一的，即可说明行为人的主观恶性和行为的严重社会危害性，充足了犯罪成立的必备条件，不需要再附加其他条件，符合“积极的行为终了，同时便充足构成要件，不会出现与行为相分离的结果的情形”[23]的行为犯定义。
将本行为类型解释为行为犯，符合罪刑均衡原则。刑法学界近来一种颇有影响的观点认为，刑罚(量刑)应该对于犯罪(定罪)具有反向制约的功能。论者梁根林认为：“罪生刑、刑制罪，展现的是罪对刑的正向制约关系。根据已经发生的犯罪决定要对其实施的刑罚，决定实施的刑罚又要考虑预防未来犯罪的需要，是一种正向的罪刑制约的关系。”“刑从(已然的)罪生，刑须制(未然的)罪的罪刑正向制约关系是否就是罪刑关系的全部与排他的内涵，抑或在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个相对妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径?”[24]拒不支付劳动报酬的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，这个刑罚规定弹性较大，从性质罪轻的单处罚金，到短期自由刑拘役、三年以下有期徒刑，再到最重的七年以下有期徒刑，说明该罪的刑罚适应性较强，这种法定的刑罚量可以反制犯罪性质的认定。根据梁根林教授的观点，这可以从另一个向度上说明将本行为类型犯罪解释为行为犯，符合罪刑不均衡原则，从而进一步肯定了笔者的论断。
将本行为类型解释为行为犯，不仅有前述法理基础，而且符合立法目的，可以有效保护劳动法益。如果将本行为类型解释为数额犯，并且附加“经政府有关部门责令支付仍不支付”的条件，由于转移财产、逃匿等行为与劳动报酬数额之间没有必然的联系，也由于“政府有关部门”的不够明确，使得其可操作性几近丧失，不能有效保护劳动者的合法权益。《刑法修正(八)》实施一年多的实践表明，劳动者的劳动权益并没有因此而得到改观，农民工讨薪依然艰难，正如论者指出的：“从最初的跳楼、跳桥、拦路讨薪，到现在的召开新闻发布会讨薪、扮演狄仁杰和李元芳唱大戏讨薪，乃至跪拜包公、范仲淹等历史上的青天大老爷讨薪等等，频繁的‘讨薪秀’已经让公众产生了一定的审美疲劳，产生了麻木感”。[25]使广大群众对于刑事立法的有效性产生怀疑。学者指出，法治应当是良法之治，当代罪刑法定主义中的“法”应当是良法、正义的法，而不包括恶法、非正义的法。解释者必须做出有利于立法者的假定，相信立法者不会制定不公平、非正义的刑法；换言之，解释者应当抱着正义感，以一般人认同的法理念对刑法用语作出解释，在面临规范用语、抽象概念时，更应如此。[1]所以，我们必须担当起维护刑法权威的重任，根据立法目的作出合理的解释，以有效地保护劳动法益。
从更深层次上讲，将本行为类型解释为行为犯是风险刑法的必然要求。人类社会已进入风险社会，风险社会要求现代国家树立风险刑法观。风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型行为视为一种当然可能会造成实害的行为，而为了预防实害的发生，就有必要将其作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为，风险刑法采用的是行为犯的立法模式⑤。受风险社会刑法观的影响，近年来，各国纷纷修改刑法。例如日本，国会因为向来对刑事立法持消极态度而被称为“沉默的金字塔”，但是，近年来，一反常态地积极地展开了刑事立法活动。在这种立法活动中，体现出了两个重要特点：一是“刑法干预的普遍化”，二是“刑法干预的早期化”。[26]在我国现代社会，由于法治意识淡薄是一种普遍的社会现象，加之劳动者特别是农民工的文化水平不高，心理承受力不够强等等因素，逃避支付劳动者的劳动报酬的行为已经成为我国社会的重要危险源之一。将本行为类型的拒不支付劳动报酬罪解释为行为犯，可以有效防范劳动者合法权益受到侵害，也可以防止由此引发的危害更为严重的后果的发生。
其实，将侵害劳动法益犯罪规定为行为犯，外国早有成功的先例。例如，法国刑法规定雇主违反劳动法对企业委员会的组成、选举和运作进行干涉，或者在法定的事项上未征询该委员会意见，即构成妨碍企业委员会活动罪，雇主将受到1年的监禁和6000欧元的罚金；如果是累犯，则是2年的监禁。在工会自由方面，劳动刑法保护雇员在入会和参加工会活动的平等权利以及保护各大工会组织在企业中设立工会分会并开展活动。雇主违反这方面的规定，也要受到上述刑罚。又如，《美国法典》第18篇第664节规定：“任何贪污、盗窃或非法地故意抽取或转移他人的金钱、基金、债券、保险费、贷款、财产、或雇员福利计划和雇员养老金计划中的资产归自己或他人使用的行为，可处以1万美元以下的罚金，或处不超过5年的监禁，或两者并处。”[27]
综上所述，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬是行为犯，只要实施了此种行为，对劳动者劳动权益蔑视的危害结果即刻发生，也充分说明行为人对法规范的敌对态度。当然，本行为类型也受刑法第13条但书的约束，即对于转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。
(二)行为类型之二：拒不支付劳动报酬
拒不支付劳动报酬，是指行为人有能力支付而拒不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的情形，是消极的不作为。本行为类型有三个条件，即行为人有能力支付而不支付劳动报酬；行为人不支付的劳动报酬数额较大；经政府有关部门责令支付仍不支付。这三个条件缺一不可。其中的“行为人不支付的劳动报酬数额较大”，根据司法解释第3条，是指拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的，或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的⑥。学界和理论界对此没有异议，在此不予赘述。下面重点谈一下“行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”与“经政府有关部门责令支付仍不支付”。
先谈一下关于“行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”及相关的问题。在《刑法修正案(八)(草案)》讨论过程中，有学者对“有能力支付而不支付”提出过质疑，认为支付能力是一个抽象的概念，在立法未予充分明确规定的情况下，实践中不仅可能出现“能力”的认定障碍，而且还可能因司法裁判者不同的价值衡量而导致裁判结果的差异。[28]为了避免不同价值衡量对劳动者利益保护的影响，必须对“有能力支付”作出合理的解释。论者指出，有能力支付是指行为人有可供执行的财产或者是具有履行特定行为义务的能力，具体包括两种情形：一是财产，包括实物、货币、票证等等，二是行为能力，即通过自身的能力为特定作为或不作为的资格。[2]上述观点实际上将“有能力支付”的判断标准设定为两种情形进行叙说，强调行为人既要有可供执行财产，又要有权利能力和行为能力，才是“有能力支付”。其实，对于权利能力和行为能力的要求是多余的。因为行为人既然能够用工，并与劳动者形成劳动法律关系，就当然证明其有相应(包括支付劳动者劳动报酬)的权利能力和行为能力。此其一。其二，上述观点强调“可供执行财产”，似乎又把“有能力支付”的时间过于向后推迟。所以该观点尽管正确，但尚需完善。笔者认为，“有能力支付”是一种客观判断，指行为人有支付劳动报酬的财产，包括有形财产与无形财产、动产与不动产以及土地使用权、承包经营权等，还包括行为人的商业声誉和信誉等(因为据此可以借到相关款项)。关于“有能力支付”的判断，应当注意以下两个方面的问题。
第一，“有能力支付”的判断，以应当支付劳动报酬之时为准。所谓“应当支付之时”，是劳资双方在劳动合同中规定的或者口头约定的劳动报酬支付时间。但其约定不能违反法律法规的强制性规定。例如，劳动部1994年印发的《工资支付暂行规定》[劳部发(1994)489号]规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付；如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付；工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资；对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资；劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。劳资双方关于工资支付时间的约定不得违反这些规定。
第二，对有无支付能力，应进行实质判断，即综合行为人全部财产、经营情况以及信誉情况，进行动态的判断。行为人“上家”或“左家”“右家”不支付，不能成为行为人不支付的理由和判断标准。行为人因为投资失当导致经营困难的，不能认定为没有能力支付，因为作为用工者在用工之前就应当考虑并处理好劳动者报酬支付问题，并为此作出保证。正如刑法理论上的“保证人”说所指出的，“保证人是指在发生某种犯罪结果的危险状态中，负有应该防止其发生的特别义务的人，保证人虽然能够尽其保证义务却懈怠而不作为时，就能成为基于不作为的实行行为”。[29]按照我国破产法及劳动法的规定，即使在企业在破产的情况下，也应当优先支付劳动者的劳动报酬，所以用工者应当对劳动者的劳动报酬尽到其保证人的义务。如果行为人怠于履行该义务，为了其他目的而放任或造成经营财产减损的而危及劳动报酬支付的，不能认定为无支付劳动报酬的能力。
下面谈一下关于“经政府有关部门责令支付仍不支付”的理解与适用。根据司法解释第4条，“经政府有关部门责令支付仍不支付”，是指经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的情形，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。根据该司法解释第4条第2款，行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。这里值得注意的问题有三个：第一，正确把握“经政府有关部门责令支付”的构成。有观点认为，“对其中的‘政府有关部门’不宜作广义理解(如不应包括工会组织)，而应解释为劳动行政部门，包括其中的劳动监察部门”。[1]笔者不同意这种观点，认为在现在的立法没有修改之前，为了有效保护劳动者的合法权益，对“政府有关部门”应当作广义的解释，即其包括了隶属于政府的工会组织，也包括其他一切政府部门。但责令支付必须依照法定程序进行，即“以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬”。第二，“责令应是正式方式，包括书面方式以及通过会议方式责令”，[1]还应当包括电视广播媒体的不特定责令。“劳动行政部门个别人的口头或者电话责令，不应当包括在内，否则会造成本罪认定的恣意性”。[1]第三，在劳动仲裁部门作出生效裁决，劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后，政府有关部门依据生效的裁决向用人单位或雇主责令支付，用人单位或者雇主仍然不支付的，应认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”。在人民法院作出生效裁决，劳动者以生效判决向政府有关部门反映后，政府有关部门依据生效的判决向用人单位或雇主责令支付，用人单位或者雇主仍然不支付的，也应认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但此时用人单位或者雇主的行为同时触犯了拒不支付劳动报酬和拒不执行判决、裁定罪两个罪名，应当按照想象竞合犯处理。
综上所述，本罪行为的实质是不履行支付劳动报酬的义务，属于不作为犯，包括积极的不作为和消极的不作为两种情形。前者是指行为人以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬。在这种行为模式下，行为人在应当支付劳动报酬时可能实际上已经没有支付能力，但立法者对此在所不问。就此而言，是原因行为的实行化。本罪消极的不作为是指行为人有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付。
注释：
①参见姜涛《论劳动刑法的建构及其法理》，载《中国刑事法杂志》，2007年第5期；姜涛《劳动法治视域下劳动刑法制度创生的法理求证》，载《法制与社会发展》2011年第2期。
②劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与用人单位或雇主之间的社会劳动关系。劳动关系的一方劳动者要成为另一方用人单位或雇主的成员，并遵守单位或雇主规定的内部劳动规则。具有一定程度的从属性。
③根据《劳动合同法》规定，派遣工一般限于在临时性、辅助性或替代性岗位上使用。
④也有的理解为，所谓转移财产逃避支付劳动者的劳动报酬是指行为人采取赠与、抛弃、恶意低价转让等方式藏匿财产，以达到其逃避支付劳动者的劳动报酬的目的。所谓以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬是指一些自然人或者单位有能力支付劳动报酬，但为了达到不支付劳动报酬的目的，携款逃跑，逃避支付义务。参见赵秉志《刑法修正案(八)理解与适用》，中国法制出版社，2011年版。
⑤参见陈晓明《风险社会之刑法应对》，《法学研究》2009年第6期。
⑥根据该司法解释第3条，各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，在这个数额幅度内，研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。
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