《合伙企业法》遗留问题三论，本文主要内容关键词为：企业法论文,遗留问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《合伙企业法》作为市场主体立法的一项重要内容被列入立法规划，并在1997年正式出台。它的颁布，一定程度上宣示了我国合伙企业立法不规范、不健全、不完备的局面的终结，为合伙企业的发展创造了公平、有序的法制环境。本着这种要求去审视《合伙企业法》，就会发现它并非那么的完美，它在立法、司法和理论研究方面，撇下了不少“遗留问题”，本文从三个方面加以论述。
一、关于有限合伙的法律地位
通常所说的“合伙”，指普通合伙，它是《合伙企业法》的调整对象，即两个以上民事主体，按照合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业的债务承担连带无限责任的营利性组织。采取有限合伙形式的合伙组织里，在各合伙人中，至少有一方为普通合伙人，并且至少有一方为有限合伙人。有限合伙组织的日常合伙事务由普通合伙人负责。有限合伙人不参与合伙的经营管理事务，只是以出资额参与合伙的收益分配和风险负担，也仅以出资额为限对合伙的债务负责。（注：〔德〕罗伯特·霍因、海因克茨：《德国民商法导论》，273-274页，楚建译，中国大百科全书出版社，1996。）
有限合伙的法律特征如下：
(1)有限合伙人独立于合伙企业。有限合伙人类似于有限责任公司的股东。一方面，有限合伙人出资后，虽然分享企业收益、分担企业亏损，但他并不参与合伙企业的经营管理。他可以顾问企业事务，但没有决策、审议、执行等经营管理权限。有限合伙人是“委托”他人经营自己的财产，如果他参与合伙的事务，那么这种“委托关系”就不复存在，他取得普通合伙人的法律地位，承受相应的权利与义务。（注：张天民、马永双等：《〈中华人民共和国合伙企业法〉适用与研究》，16页，中国人民公安大学出版社，1997。）另一方面，有限合伙人对企业的债务，不承担连带无限责任，只是以合伙出资承担责任。上述内容，从合伙权利与义务两个基本点出发，规定了有限合伙人的法律地位，使他人有别于普通合伙人，并从合伙企业中独立出来；
(2)有限合伙具有较好的稳定性。有限合伙人仅以合伙出资参与合伙事业，他享有的权利和负担的义务都不能与普通合伙人相比。所以讲有限合伙，只是资本的结合。（注：高富平、苏号朋、刘智慧：《合伙企业法原理与实务》，79页，中国法制出版社，1997。）有限合伙人在合伙企业中的投资份额虽然很容易被转让、继承，对合伙企业并不带来任何实质的影响。有限合伙的这一特征能确保合伙企业资本的稳定性和合伙事业的长远发展；
(3)有限合伙立法有较多的强制性规范。有限合伙人对合伙的债务只承担有限责任，有限合伙人之间、有限合伙人与普通合伙人之间不存在连带责任，故合伙的信用不免降低。为了保护与合伙交易的第三方的利益，就需要对有限合伙作一些特殊强制性的规定。同时，有限合伙人不参与合伙的经营，却要负一定的合伙亏损责任。从保护有限合伙人的角度出发，也需要对他的权利作一些必要的保证。因此，有限合伙立法在合伙协议的基础上，规定了合伙的设立必须遵守法律上的一定程序，在合伙内部关系上，规定了有限合伙人的知情权、合伙股份的转让权等权利。另外，由于有限合伙存在两种类型的合伙人，合伙规范还有其他相应的特殊规定。所有的这些规定，都凸现了有限合伙规范，在法律上不同于一般合伙的强制性。
法律上允许设立有限合伙，是从制度方面鼓励那些不愿参与经营或有经营顾虑的人们投入到交易和商品生活中去。这些人将资金置于有限合伙的地位，参与合伙经营，使社会资本得到最大限度的利用。在社会经济的发展史上，在资本集中和生产社会化进程中，有限合伙为筹集资本、扩大交易提供了一种较为灵活的组织形式，并发挥了积极的作用。
《合伙企业法》未规定有限合伙，一个论据、也是一种学理上的观点认为，有限合伙等同于两合公司，在合伙企业立法中不予规范。（注：《合伙企业法》起草组：“《合伙企业法》起草思路汇报”，转引自前揭高富平等书，82页。）但仅用是否具有法人资格这一标尺衡量，二者就迥然相异。有限合伙所具备的上述三个法律特征，使它比普通合伙更具有企业的主体特征，更宜纳入企业立法的体系之中。在倡导市场主体多元化的今天，法律应当为人们提供多种多样的经营组织形式，作为合伙的一种重要形态的有限合伙，理应加以重视、指导和规范。《合伙企业法》在这一环节上的空白，不能不说是一个很大的缺憾。
二、合伙企业的法律地位问题
《合伙企业法》根据我国传统民事立法的规定，以合伙无独立责任为由，把它规定为法人之外的一种营利性组织（第2条）。这种做并没有稳固的理论和实践基础，也不能统一人们对这一问题的认识。如何界定合伙的法律地位，仍是有待商讨和论证的议题。
国内理论界有以下几种观点：第一，认为合伙不能成为民事主体；第二，认为合伙是独立于自然人和法人之外的第三主体；第三，认为对合伙的主体地位应区别对待，一些简单的合伙不能成为主体，而有字号、有组织的合伙应成为主体。（注：国家工商局法制司：“《合伙企业法》立法思路及相关问题”，载全国人大财经委编：《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》，43页，人民法院出版社，1996。）国外有关合伙法律地位的做法是：一种以法国为代表，在《民法典》中赋予合伙法人资格；另一种以德日为代表，认为合伙是主体间的合同关系，并规定在《民法典》的债编里。我们认为，合伙法律地位的界定，应结合我国立法、司法及经济生活的实际情况来进行。
应当指出，合伙虽然是以合伙协议为基础，体现为一种和约关系，但合伙首先是一种经营实体。《民法通则》虽不承认合伙为法人，但鉴于它们在我国经济生活中的比重及其在商品生产和交换中的积极作用，规定“合伙可以起字号。依法核准登记后，在核准登记的范围内从事经营。”实际上承认了合伙的主体资格。这种承认，不过是对已经存在的独立进行商品生产和商品交换活动的合伙组织的事实加以“记录”而已。至于合伙是否能取得法人资格，还要做一步分析论证。
我国市场主体立法的指导原则（包括立法的思维定势或习惯），是从企业的角度出发，把合伙作为一种主体来规范（注：高富平、苏号朋、刘智慧：《合伙企业法原理与实务》，47页，中国法制出版社，1997。）（这有别于大陆法系将合伙作为契约关系来处理的罗马法传统）（注：1804年《法国民法典》把合伙定义为“二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约”（条1832）。德国、瑞士的立法，也将合伙规定在民法典的债编或债法中。），并且有一套企业管理登记的行政办法与这种立法框架配套运作。将合伙纳入企业的概念中加以规范，是我国合伙立法的一大特色。从这个着眼点考虑，合伙立法伴有大量的强制性规范。顺此，合伙借企业的名义，成为法律上的一种特殊主体。并且使合伙无论在组织管理还是在经营机制上，接近于具有法人资格的公司。从便利合伙组织从事生产经营、贯彻市场经济条件下各经济主体间公平竞争的规则考虑，结合现实经济生活事实，应该而且能够授予合伙以法人资格。当然，保留合伙不具备法人资格的做法也有其好处：首先是能保持合伙的特色、组织，运行比较灵活，容易被人们接受；其次，合伙对外负连带无限责任，增强各合伙人的责任感，尽职经营；合伙人以连带无限责任作为合伙事业的信用保证，能维护第三人的利益和社会交易安全。
故笔者认为，合伙组织领得经营执照后，便可参与民事活动，成为民事法律关系的主体。合伙是否具有法人资格，应区别对待。可以建立合伙组织法人资格登记制度，由合伙组织自行申报，再经职能部门按一定的办法审查，决定是否授予法人资格。对较具主体特征、强制性规定较多的有限合伙及其他形式合伙，可以优先考虑。一般的合伙，仍作为非法人团体对待。
三、法人的合伙主体资格问题
法人能否充当合伙人，在《合伙企业法》起草以前，就是一个民商法研究和立法上的老问题。作为民事基本法的《民法通则》，只规定了个人合伙，而把法人投资组建的类似合伙的企业组织称“合伙型联营”，至于法人和个人能否组成合伙，干脆成了立法上的盲点。《合伙企业法》第9条将合伙人定义为“具有完全民事行为能力的人”，用“完全民事行为能力”的前缀，把人限定在自然上，否认了法人的合伙人资格。这样一来，《民法通则》有关合伙立法的纰漏，又被《合伙企业法》全盘继承。从一些发达国家的立法看，法人可以成为合伙人。
否认法人的合伙人资格，主要是顾虑法人不能承担连带无限责任；法人成为合伙人，不利于保障合伙对外偿债能力，因而不利于交易安全。（注：邓保同：“关于合伙企业立法的几个问题”，《经济与法》，1996(1)。）更深层次的原因，则是从公有制的主体地位或主导观念出发，反对不同所有制经济的合伙或联营。而且在国有企业普遍不景气的状况下，放手让其参与合伙，随之而来的连带无限责任，将会使企业雪上加霜。禁止法人作为合伙人的立法例，只有日本和中国台湾地区的公司法。
讨论这一问题的根本出发点，是对混合所有制的认识和态度。十一届三中全会以来，非公有制经济在国民经济建设中的作用、比重、地位日渐升高，是繁荣市场、扩大就业、搞活经济的一支生力军。党的十五大，对什么是公有制，什么是公有制的主体地位及主导作用作了创造性的阐释。（注：见“十五大报告”第五部分：“经济体制改革和经济发展战略”。）十五大报告把“公有制为主体、多种所有制经济共同发展”，规定为我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度，非公有制经济不再简单地被规定在“起补充作用”的位置上。十五大在经济体制改革与发展方面的新解放，就是在上述突破的前提下，提倡公有制实现形式的多样化，鼓励各种所有制联营，发展混合所有制经济。在完善分配结构和分配方式方面，提出要把按劳分配和“按生产要素分配”结合起来，第一次明确肯定资本参与社会生产并可以按资获取收益。持“纯洁公有制”观点的论者以及认为允许资本参与分配就是鼓励剥削的教条主义者，如果放眼看一看社会经济生活的事实，就会发现自己落后时代有多远。混合所有制经济今后将作为公有资本一个重要的输出方向，这也是建立现代企业制度的一条途径。历史和现实证明，这种所有制形式，不但具有强大的生命力，更会给国民经济注入巨大的活力。我们没有理由反对各种所有制经济间的联营。
讨论这一问题与区分两类合伙有直接关系。区分两类合伙，即普通合伙与有限合伙。有限合伙中，允许某些合伙人以其出资额参加合伙事业，分享收益、分担风险，仅以其出资额为限承担合伙债务。法人无疑可以成为这类有限合伙的合伙人。由于《合伙企业法》回避了有限合伙，就缺少了相应的规定。至于法人的普通合伙人资格问题的解决，仍然需放在立法、司法和经济生活的大环境中进行。
合理规定法人的普通合伙人资格，得先明确法人的权利能力和责任能力。法人具有完全的民事权利能力和责任能力，当然包括与他人缔结合伙协议的能力。法人享有独立的法人财产所有权。法人以企业所有的全部财产，对企业的债务负清偿责任；国家和集体以授予企业经营管理的财产为限、股东以投资为限，对企业（公司）的债务负责。这一性质并不会因为法人加入合伙而改变。担心法人参与合伙将加重国家、集体和社会的责任及负担的人们，不免有杞人忧天之虞。而且，从我国立法实践来看，《民法通则》中的法人联营，就是一种法人合伙；（注：佟柔主编《中国民法学—民法总则》，183页，中国人民公安大学出版社，1990。）在经济生活中，法人实际上已经成为许多合伙组织的合伙人。
法人能否对外负连带无限责任，成为合伙人，还可以依现行立法和司法解释来作判断。《民法通则》虽然没有规定合伙型联营各方对外须承担连带责任，究其原因却是考虑当时我国的法人均为全民和集体所有制的企事业单位，资信比较可靠，且有国家主管机关对它们进行监督，因而不必作出统一的强制性规定。（注：郑立、王作堂主编：《民法学》，98页，北京大学出版社，1995。）在司法解释方面，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中则作出了全体合伙人对合伙经营的亏损额，“对外应当负连带责任”的解释。这种解释既适用于个人合伙，也适用于法人间合伙、非法人组织间的合伙以及上述三类主体间的合伙。因此有一种说法认为，《民法通则》中规定的法人合伙型联营，就是法人合伙。这种观点得到了大多数学者的支持。随后的《中外合作经营企业法》第22条规定：“中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。”这里，依照合同承担的责任，实际上就是一种无限责任。1993年颁布的《公司法》，也并未禁止公司成为普通合伙人。反对法人成为普通合伙人论者的一个前提，即法人对外不能负连带无限责任，在现实生活中已经站不住脚跟了。
另外，反对者提出的法人参与普通合伙制度实施起来的一些困难，也不是不可克服的，我们不能因噎废食。一个是企业与投资人的风险负担，另一个是交易安全问题，完全可以通过一系列制度设计来解决。(1)规定合伙企业的债权人，只能对合伙企业起诉，先以合伙企业所有的财产偿还债务；在合伙财产不足以偿还债务是，再对任一合伙人，包括合伙法人起诉或在原诉讼中追加其为承担连带清偿责任的第三人。这样，在坚持法人合伙人的连带无限责任、维护合伙法人的经营环境、保护债权人利益三者之间，就能达到一种有效、合理的平衡。(2)减缓投资人风险。可以赋予其是否参加合伙和参加什么样的合伙的决定权；让投资人自己在利益机会和风险前作出抉择，并设计合理的程序作保证。（注：高富平、苏号朋、刘智慧：《合伙企业法原理与实务》，62页，中国法制出版社，1997。）(3)建立合伙企业及法人合法人信息公开制度，对外公布合伙企业与法人合伙人的财务状况，保护第三人的利益，维护交易安全。
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