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中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：0257 — 2834 （1999）04—0022—（08）
国际合同是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。国际合同的法律适用被公认为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，而其中的“合同准据法”问题更是受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视，并且形成了所谓“同一论”与“分割论”、“主观论”与“客观论”长期论争〔1〕（P73—79）。本文旨在探讨合同准据法的主要问题，期能对人们的认识与实践有所裨益。
一、合同准据法的含义
对于“合同准据法”这个术语的含义，人们有着不同的理解。
一种看法是，合同准据法是指依照冲突规范的指定用来调整国际合同关系的实体法。在这种含义之下的冲突规范是指根据“场所支配行为”原则，以空间因素为连结点而确立的冲突规范，因而所谓“合同准据法”便是指合同缔结地或合同履行地等地方的实体法。
另一种看法是，合同准据法是指根据当事人意思自治原则或最密切联系原则等富于弹性的法律适用原则而确定的应当适用于国际合同的法律。据说，这是英国国际私法中一个特有的概念，因而也是英国学者对合同准据法的独到见解。
还有一种看法是，合同准据法是指根据任何法律适用规范而适用于国际合同或国际合同的任何方面的实体法。它不仅包括按照当事人意思自治原则或最密切联系原则而适用于国际合同的实体法，而且包括按照其他法律适用规范而适用于国际合同的实体法；它不仅是指在基本方面或在总体上支配国际合同的实体法，而且是指支配国际合同的各个方面的实体法；它不仅包括有关国家的国内法规范，而且包括国际条约和国际惯例中的统一实体规范〔2〕（P130）。 这种看法是对合同准据法的最广义的理解。
在我们看来，合同准据法是一个有着特定含义的概念，它是指适用于合同的成立和效力问题的法律，其功能在于确定合同当事人的权利和义务。因此，“合同准据法”是在采用分割论的情况下，用来表述对合同的成立和效力问题所适用的法律的一个专门术语。至于它的确定是按照硬性的空间连结点还是按照弹性的法律适用原则，或者，它最终是指有关国家的内国法还是指有关的统一实体规范，则是不重要的。前面述及的几种看法，显然都存在着模糊与偏颇之处。它们要么着眼于确定合同准据法所依据的连结点或冲突原则，要么把“合同准据法”问题混同于“合同法律适用”问题即“合同的各个方面的准据法问题”，因而都未能揭示“合同准据法”的本质意义。并且，持第二种看法的学者是把Proper Law这个英文术语翻译为“准据法”，再以此为据说明“合同准据法”的含义，这种做法是不能不导致混乱的。其实，Proper Law与通常所使用的Applicable Law是有着不同含义的两个概念，不可加以混淆。前者译为“适当法”比较合适，其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”，或者应该依据什么原则和标准确定“准据法”。后者则是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民商事关系，解决具体的涉外民商事问题的某种实体法〔3〕（P24）。值得一提的是，在把Proper Law译为“准据法”的同一部辞典——《国际法辞典》（世界知识出版社1985年版）——中，同时存在着Applicable Law这个术语，并同样被译为“准据法”，两者分列两项词条，分别作出解释。这再清楚不过地说明：两者是两个不同的概念。
二、合同准据法的确定
合同准据法的确定，是国际合同法律适用的核心问题。通过学说与实践的长期探索，在确定合同准据法方面已经形成了一些为世界各国所普遍接受的原则。
（一）当事人意思自治原则
当事人意思自治原则，是指根据合同当事人双方共同的意思表示来确定合同准据法的一项法律适用原则。目前，它是解决合同法律适用问题的首要原则。
当事人意思自治原则的观念最早萌芽于中世纪意大利学派的学者萨利塞的著作。而作为这一学派最后的重要作者，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯则认为，合同之所以适用行为地法，是因为当事人默示同意适用该法。这就为当事人可以选择其他法律的观念，开辟了道路〔4 〕（P305）。不过，在当时，他们的本意仍然是在为合同适用行为地法这个主张寻找合理的解释，但却在无意间为当事人意思自治观念的长成埋下了种子。到了16世纪，法国在政治上已经成为统一的中央集权制国家，但各省仍拥有一定的自治权力。在法律方面，各省都有自己的习惯法，且其内容彼此歧异。这样，在各地区之间的民商事交往中便经常发生法律冲突，对社会经济的发展十分不利。为了解决这个问题，巴黎高等法院律师、图宾格大学教授查理士·杜摩林在库尔蒂乌斯的认识的基础上，明确提出了当事人意思自治的思想，从而在这方面作出了创造性的贡献。1525年，杜摩林在回答就加内夫妇的夫妻财产制问题提出的咨询中，把夫妻财产制定性为合同，从而将这种制度系属于当事人指定的法律，这就使合同的系属规则迈出了决定性的一步。同库尔蒂乌斯一样，杜摩林也是以当事人的意图来说明合同适用其缔结地法的合理性，不同的是，杜摩林更进一步得出了这样的结论：如果说适用缔约地法是出于当事人的意愿，那么，他们也可以要求适用另外一种法律。这样，由当事人指定适用于其合同的法律的观念终于形成〔4〕（P310）。
到了19世纪，自由资本主义得到了充分的发展，“私法自治”和“契约自由”原则得到确立，合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受并不断获得丰富和发展。可以说，自19世纪中叶以后，在合同法律适用领域，当事人意思自治说逐渐取得了主导地位。之所以如此，一方面是由于它实现了法律适用的确定性、一致性和可预见性，因而有助于当事人预见其行为的后果，维护合同关系的稳定，一旦发生争议也易于解决；另一方面，是由于它适应商品经济乃至市场经济的特点和国际经济交往的客观需要，符合合同关系的本质要求和人生而平等自由的进步观念，并且与实体法上的契约自由原则一脉相承。
当事人意思自治原则的内容是很丰富的，它不仅包括当事人选择法律的自由权利，而且包括对这种自由权利的限制〔5〕（P34—35）。这主要涉及以下几个方面的问题：首先是强制性规则。一般说来，强制性规则是指那些不允许当事人通过协议加以贬损或毁弃的法律规则。其特点是，不需要经过冲突规范的援引或当事人的选择而直接予以适用，并且在其所调整的法律关系上必须予以适用。这意味着当事人不能通过选择法律而排除原应适用于合同的法律的强制性规则的效力，也不能选择与原应适用的法律的强制性规则相违背的法律。不过，国际私法意义上的强制性规则与国内法意义上的强制性规则并不完全等同，它既不允许国内合同加以贬损，也不允许国际合同予以排除，因而可以称之为国际强制性规则。其次是公共秩序。公共秩序保留制度要求当事人所选择的法律在内容或适用的结果上不得违反有关国家的公共秩序，否则便不予适用。公共秩序的限制虽因对公共秩序的内容难于把握而在适用上颇有不便，但它确实是维护有关国家的基本利益和基本政策的有力工具，因而为各国立法和判例所普遍采纳。再次是实际联系。当事人可否选择任何国家的法律而不论该法律是否与合同存在某种联系，这是一个有争议的问题。从现代各国的立法和判例来看，多数国家都主张当事人的法律选择应限定在与合同有实际联系的法律的范围之内。其意义主要有二：一是为了防止当事人规避原应适用的法律；二是为了给当事人所选择的法律的适用确定合理的依据。笔者认为，这种限制未必能够防止法律规避，因为当事人总是有办法使其合同与某个国家有联系；而适用当事人所选择的法律也并不需要另外寻求什么依据，因为当事人的合意选择本身即是最合理最有力的依据；并且，这种限制会妨碍当事人善意地选择法律，譬如，出于维护各自国家的尊严，或者基于对法律的完善性和先进性的考虑，当事人选择与他们双方没有任何联系的第三国法律，在这种情况下，实际联系的限制显然是不可取的；而且，从某种意义上说，赋予当事人以选择法律的权利，并且把当事人意思自治原则作为合同法律适用的首要原则，正是为了摆脱或抛弃那些客观的联系因素对合同法律适用的束缚，使合同法律适用问题的解决更符合合同关系的本质和特性，更具适当性，而实际联系的限制是与这一初衷相悖的。最后是特殊合同。尽管当事人意思自治原则已经被普遍接受，但在某些特殊的合同领域，仍然必须针对其特殊性，遵从某种政策导向，确定特殊的冲突原则，以便实现对这些特殊合同的适当调整。这意味着，在这些特殊的合同领域，当事人意思自治原则未必是法律适用的首要原则，有时甚至是被排除适用的。例如，有关不动产的合同，一般都规定适用不动产所在地国家的法律。这是基于不动产与其所在地之间的深刻而牢固的联系所作出的规定。再如，关于消费者合同和雇佣合同，一般都规定当事人选择法律的结果不得违反特定法律中所包含的保护消费者或受雇佣者的强行性规定。这显然是为了保护在经济上处于弱势一方的当事人的应有权益。
（二）客观标志原则
在合同法律适用的早期历史阶段，客观标志原则处于统治地位。巴托鲁斯便曾主张合同适用缔约地法，萨维尼则认为履行地是合同关系的本座。直到现在，仍有一些国家把它作为合同法律适用的主要原则，例如，智利、巴西、多米尼加、哥斯达黎加、巴拉圭等一些拉丁美洲国家即是如此。不过，在当今世界，大多数国家都是把客观标志原则作为对当事人意思自治原则的一种补充而加以运用的，即在当事人没有明示或默示地选择法律的情况下，再根据某种客观标志来确定合同准据法。
所谓客观标志原则，是指根据与合同有着某种联系的客观因素来确定最适合于解决合同的成立和效力问题的法律的一项法律适用原则。所谓合同法律适用的“客观论”，即是这一法律适用原则的理论依据。持有这种主张的人们认为，合同关系是与一定的场所相联系的，而合同关系最集中地被定位（或称被“地域化”或“场所化”，localized ）的地方，则是合同的自然场所（natural seat），合同的成立和效力问题便应受该地的法律支配。但是，人们对于合同自然场所的认识却是很不相同的。巴托鲁斯和萨维尼的分歧已如上述，巴尔（Von Bar ）则认为债务人的住所地是合同的自然场所，齐特尔曼（Zitelmann ）主张当事人的本国才是合同的自然场所。从各国的立法和司法实践来看，根据客观标志原则确定合同准据法主要有以下一些具体的冲突规则：合同缔结地法；合同履行地法；当事人的共同本国法；当事人住所地法；物之所在地法；特征履行地法；旗国法或登记地法。综观各国实践，依据客观标志原则确定合同准据法大致有两种模式：其一，规定统一标志，对各种合同采用同一冲突规则；其二，区别不同情况或合同的不同性质和种类，分别确定不同的标志和不同的冲突规则。不过，对于有关不动产、船舶和飞机等运输工具的合同，往往都单独规定特殊的冲突规则。
（三）最密切联系原则
最密切联系原则的历史可以追溯到19世纪中叶。1858年，英国著名学者韦斯特雷克（John Westlake，1828—1913 ）针对合同准据法问题指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。 ”韦氏所谓“最真实联系”（the
mostreal connection），恐怕是“最密切联系”的最早的提法。20 世纪中叶以来，国际经济交往及其合同问题的多样化和复杂化，以及人们对于法律适用的公正性和合理性的追求，使得根据客观标志原则所确立的硬性冲突规范受到了严重挑战。1954年美国纽约州法院法官富德（Fuld）在审理Auten v.Auten 这个契约纠纷案中， 提出了“重力中心地”（centre of gravity）和“联系聚集地”（grouping of contacts ）的概念，并认为法律冲突案件，不应机械地依传统冲突规范来确定准据法，而应极力找出法律关系本身的“重力中心地”或“联系聚集地”，并适用这个地方的法律。这是美国人对最密切联系思想的最初表达。1963年，在Babcock v.Jackson这个现代美国冲突法上最著名的侵权案例中，富德进一步发展了他的上述思想。他通过对该案的缜密深入的分析和考察明确指出，解决特定的具体问题的准据法应当是对之有着最强大利益的州的法律。这个案件和富德对该案的审理意见，在美国冲突法学界引起了深刻反响，由里斯教授主持编纂的《美国冲突法第二次重述》显然深受上述两个判例的影响。在第一个判例出现后的1960年，里斯在其提出的第六个草案中，对于契约效力问题完全抛弃了缔约地法，而主张适用与该契约有着最密切联系的法律；恰好是在第二个判例出现的1963年，里斯在第八个草案中主张对侵权行为适用与案件或当事人有着最密切联系的州的法律，而否定了侵权行为发生地法。这样，最密切联系原则便在《美国冲突法第二次重述》中得以确立〔6〕（P75—87）。此后，其他国家的国际私法立法都在不同程度上吸收和采纳了最密切联系原则，而以1978年的《奥地利联邦国际私法法规》和1988年的《瑞士联邦国际私法法规》最为典型。
最早运用最密切联系原则的是在合同领域。但即使是在这个领域，人们对于最密切联系原则的理解也还是不一致的。一般认为，按照最密切联系原则，合同应适用的法律当是合同在经济意义或其他社会意义上所集中定位的国家的法律，该国的法律即为与合同有着最密切联系的法律。可见，最密切联系原则仍然重视合同的“场所化”因素。不过，这里的“场所”已经不再是某个固定的地点，而是因具体的合同关系或具体的合同问题而有所不同的灵活的地点；其确定的标准也不再是硬性的客观连结点，而是富有弹性的“最密切联系地”。依据最密切联系原则，法官在面对具体问题的时候，就要考量该问题的实质和特性，权衡与之有关的各种因素，兼顾有关国家和当事人的利益，协调各种社会政策和价值目标，从而确定其最密切联系地，进而依据该地的法律来解决这个问题。
在合同领域，最密切联系原则作为当事人意思自治原则的补充，因其有助于综合实现合同法律适用的确定性和灵活性的价值取向，并且符合国际合同关系多样性和复杂性的客观情况，所以成为一项被广泛接受的法律适用原则。它对于确定更符合合同关系本质和目的的合同准据法，达到合同法律适用的适当性和公正性的目标有着重要的意义。显然，最密切联系原则的运用赋予法官以相当大的自由裁量权，因而也对法官的素质提出了更高的要求。同时，为了保证最密切联系原则的正确运用，各国也需要不断探索和完善确定最密切联系地的标准和方法。
（四）特征履行方法
特征履行方法来源于瑞士学者施尼策尔（Adolf F.Schnitzer）所创立的“特征履行说”（Doctrine of Characteristic Performance）。他认为，在双务合同中，当事人双方各须向对方履行义务，其中一方的义务通常是交付物品、提供劳务等等，而另一方的义务则通常是支付金钱。在这两种履行中，交付物品、提供劳务等等的非金钱履行为特征履行，因为它们体现了各该合同的特征。合同准据法的确定即应以特征履行为依据。按照特征履行说，合同准据法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地法或惯常居所地法；如果该当事人有营业所，则应是其营业所所在地法。至于这种主张的理由，施氏认为，一个合同的特征履行代表该合同的本质，而金钱履行则是各种双务合同所共有的，不能代表合同的本质。而合同的特征履行与合同当事人的住所地、惯常居所地或营业所所在地关系最为密切，因而该合同就其社会和经济方面而言应属于其当事人的住所地国、惯常居所地国或营业所所在地国〔7 〕（P21—22）。
所谓特征履行方法，就是指以能够体现合同特殊性质的履行为根据确定合同准据法的一种方法。它也是作为对当事人意思自治原则的一种补充，解决在当事人没有选择法律的情况下如何确定合同准据法的问题。不过，在实际运用中，它往往是同前述客观标志原则和最密切联系原则结合在一起，并成为确定客观标志或最密切联系地的一种方法。在立法上，对特征履行方法的规定主要有两种方式：其一，在当事人没有选择法律的情况下，把合同按其性质和种类加以划分，根据特征履行方法分别确定各种合同适用的法律。1979年《匈牙利国际私法》第25条即是如此。这种方式可以视为确定客观标志的一种方法。其二，在当事人没有选择法律的情况下，根据最密切联系原则来确定合同准据法，并以特征履行方法确定最密切联系地。1988年《瑞士联邦国际私法法规》第17条是采取这种方式的典型。
特征履行方法正在被越来越多的立法和司法实践所采用。但对这种方法本身，仍然存在着一些争议。首先，对于如何确定合同一方的履行为特征履行，有人主张凡非支付金钱、价款的一方当事人的履行为特征履行；另有人则主张应从社会的、经济的和法律的角度进行综合判断，以最具实质意义的履行为特征履行。其次，在解决了何方的履行为特征履行的问题之后，还须明了究应以何种场所因素连结准据法的问题。对此，有人主张以特征履行方的住所地或惯常居所地为连结因素；也有人主张以特征履行方的营业所或管理中心所在地为连结因素；还有人主张以特征履行的行为地为连结因素。笔者认为，对于上述两个问题的解决，必须以实现特征履行方法的宗旨为基准，以符合合同关系的本质并有助于实现合同的经济和社会功能为目的。因此，上述各种主张都有其合理性，但都不可绝对化，而应根据合同的不同性质、种类和不同状态，具体分析，灵活运用。
三、合同准据法的适用范围
按照著名国际私法学家李浩培先生的意见〔7〕（P24—26），合同准据法的适用范围可以从消极和积极两个方面来认识。消极方面是指不适用合同准据法的事项。积极方面是指适用合同准据法的事项。从消极方面来说，一般认为，下列事项不属于合同准据法的适用范围：（1 ）当事人的缔约能力；（2）合同形式；（3）所有权的转移；（4 ）履行合同的细节；（5）合同对第三人的效果。从积极方面来说， 合同准据法适用于合同的成立和效力问题。但是，合同的成立和效力问题本身既有着丰富的内容，又涉及复杂的方面。
（一）合同的成立 合同成立，是当事人之间产生权利义务的前提。一般说来，当事人一方发出要约，另一方表示承诺，合同即告成立。但是，关于合同成立的时间和地点则是首先需要解决的基本问题。在当事人双方同处一地的场合，固然可以依据“场所支配行为”原则适用缔约地法。但在隔地签约的场合，不仅可能由于双方所在国对这个问题的规定不同而导致分歧，而且对于缔约地的确定也很困难。例如，英美法系国家一般认为，承诺人只要把表示承诺的函电发出，合同即告成立，承诺发出的时间和地点即为合同成立的时间和地点，此所谓发信主义；大陆法系国家则认为，只有要约人收到了表示承诺的函电，合同方告成立，承诺到达的时间和地点为合同成立的时间和地点，此所谓收信主义。因此，人们一般主张，合同的成立也应以合同准据法为依据。不过，此时的合同准据法是假定的或想象的，因为合同是否成立尚属疑问。关于要约和承诺中的瑕疵（如误解、误传、诈欺、胁迫等）是否影响合同的有效成立，英美学者多主张依据合同准据法解决；德法学者则赞成适用宣示存在瑕疵一方当事人的属人法，因为在他们看来，这种情况可以被视为缺乏行为能力。对要约保持沉默是否产生承诺的效力，有学者主张适用合同准据法，也有学者主张适用保持沉默一方的主营业所所在地国家的法律。在合同是否成立的问题上，还常常涉及合同内容是否合法、合同是否要有对价以及限制或免除责任的条款是否有效等问题。对此，一般都主张依据合同准据法来决定。但对合同内容的合法性问题，英国法认为，如果依合同准据法为不合法而无效，固然无效，但如果依合同准据法为合法而有效，则还应进一步考虑缔约地法和履行地法的有关规定，因为这涉及合同能否在有关国家得到强制执行，并最终涉及合同的效力。
（二）合同的效力 合同的效力，是指合同对当事人权利义务及责任的决定性影响。它包括当事人之间根据合同所享有的权利和所承担的义务的内容和范围，当事人未履行合同义务应承担的责任和债权人可以采取的救济方法等。因此，合同的效力涉及两方面的问题：一方面是合同当事人在订立合同时期望或愿意发生的效果，另一方面是不履行合同时当事人所应承担的法律后果。这些问题都应受合同准据法支配。在合同关系中还可能涉及物权效力方面的问题，如在关于特定物的买卖合同中，该特定物的所有权是否于合同成立时即转移给买主，一般认为应适用物之所在地法。因为合同中的物权不仅影响合同当事人，而且可能影响其他人，所以不宜适用合同准据法。在违反合同的场合，损害事实可能同时构成侵权行为，有的国家主张对合同义务适用合同准据法，对侵权行为则另行适用侵权行为地法。合同的履行问题，一般认为应适用合同准据法，也有人认为应适用合同履行地法；但对履行的细节多主张适用合同履行地法。合同一经成立即产生效力。合同的无效和撤销及其后果问题，与合同的效力密切相关，因而也应适用合同准据法。
（三）合同的解释 合同的解释，即涉及文字语义方面的问题，又涉及法律效力方面的问题。前者属于事实问题，一般认为应依文字所属国法来解释；后者属于法律问题，关系到当事人权利义务的性质和内容，一般应适用合同准据法，但这并不意味着对合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题。但也有人主张对后者适用当事人另行选择的法律，如巴迪福认为：“解释之法则乃法律问题，应依契约条款本身为之。”另外，有些国家对某些特殊种类的合同的解释，规定了特殊规则。例如，《美国冲突法第二次重述》第224 条规定：“土地权益转让文据的解释，依该文据为此目的所指定的州的解释规则”，“文据中无指定时，其解释依土地所在地法院将予适用的解释规则”。
（四）合同的消灭 合同的消灭是指合同权利义务关系的终止，因此，对合同消灭问题一般应适用合同准据法。但是合同消灭的方式是多种多样的，所涉及的问题也是多种多样的，所以，合同准据法的适用并不是绝对的。在合同因履行而消灭的场合，如果涉及标的物所有权的转移，则应适用标的物的所在地法。在合同因替代履行而消灭的场合，如债务人以提交一辆汽车来替代支付一笔金钱，这一新的合意是否成立及其在当事人之间的效力，应依新合同的准据法来决定，而不应适用原合同的准据法。但原合同是否消灭、担保是否解除或抵押是否结束，仍受原合同的准据法支配。在合同因提存而消灭时，债务人是否和在什么条件下因此而解除债务，应适用合同准据法，但提存的方式和存放的机关应由提存地法决定。在债权人抛弃债权的场合，其抛弃是否导致合同消灭，债权人单方面宣布抛弃是否有效，以及抛弃是否需要对价或字据等问题，均应受合同准据法支配。在合同因抵销而消灭的场合，首先存在着识别问题。有的国家，如英国，认为这属于程序问题，因而应适用法院地法；多数国家认为这属于实体问题，因而应适用合同准据法。但他方债权未必因合同而发生，即使因合同而发生，其准据法也可能不同。因此，关于抵销的要件、行使的方法、禁止抵销以及抵销的效力等问题，只适用一个合同的准据法未必妥当，所以有学者主张重叠适用两个债权的准据法。合同还可能因破产而消灭，对此应适用破产宣告国法律。在合同因超过诉讼时效而消灭的场合，有两种主张：一种认为，在这种情况下，合同中的实体权利消灭，其效力显然是实体法上的，因而应适用合同准据法；另一种认为，在这种情况下，只是消灭债权人的诉权或请求强制执行的权利，其效力仅仅是程序法上的，因而应适用法院地法〔8〕（P295—301）。
综上所述，合同准据法固然主要适用于合同的成立和效力问题，但并非在任何场合和对任何环节都一定适用合同准据法。合同形式与缔约能力等问题固然可以不受合同准据法的支配，但依据合同准据法来决定合同的形式有效性和当事人的缔约能力也并非鲜见，对此，当另文详论。从趋势来看，合同准据法的适用范围将越来越广泛。
收稿日期：1999—02—07
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