倾斜性劳动立法的反思与重构，本文主要内容关键词为：重构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D922.52 [文献标识码]A [文章编号]1006-5024(2013)12-0185-04
一、倾斜性劳动立法的理论基础与反思
传统劳动法律制度的理论基础是社会学的“科层理论”。该理论认为造成群体间不平等的原因是由于不同群体获得财富、权力和声誉的资源不同，获得较少资源的群体追求平等与自由的难度会更大，从而逐渐沦落到弱势群体的地位。因此，在法律制度上应该做出倾斜性的规定。[1]该理论的典型代表是马克思，他认为自然分工引发社会分工，产生私有制由此形成阶级，社会分层是社会成员冲突的结果。[2]韦伯比马克思走得更远，认为社会分层是多维的，除了阶级之外还有地位和党派的划分。哈贝马斯认为阶级出现并非源于经济领域变化，而是政治秩序出现后的事物，是政治秩序通过统治关系将社会成员组织到了不同的血统中，形成不同的阶级。[3]
我国立法者正是基于劳动者是劳动关系中弱者的前提判断进行相关立法的，具体制度大多都是为倾斜性保护劳动者而设计的，最终的目的是实现社会的公平正义。然而，社会分层理论下的不平等是否必须通过倾斜性法律保护才能实现平等?我国劳资地位的“不平等”和社会分层理论下的“不平等”是否是一个概念?通过倾斜性的法律制度能否实现社会的公平正义?笔者认为将社会分层理论作为我国倾斜性劳动立法的理论基础有失偏颇。
(一)我国传统劳动法理论将社会分层理论作为倾斜性立法的理论基础有失偏颇
从劳资力量不平等推出倾斜性劳动保护，需弄清的基本问题是我国劳资力量的不平等是否是经济发展的自然产物?是否是劳资冲突的结果?追溯历史，1953年，我国政府为解决大量农民涌入城市所造成的问题，分别从户籍、就业、口粮三个层面制定了限制农民自由迁徙、在城市获得口粮和就业的政策，从而人为导致农民和城市市民的差距。国家后来逐渐允许农民进城务工，但是，由于户籍、子女入学、社会保障等措施方面没有得到根本的改变，导致进城务工的农民工和雇主之间的力量对比仍然很悬殊。此外，国家为了维护社会的稳定也一直没有承认劳工应有的结社权、团结权和罢工权。劳工在先天力量不足，后天存在遏制的情况下怎么敢和雇主进行像西方国家一样的劳资对抗。因此，我国劳资力量的不平等不是经济发展的自然产物，而是国家干预后的结果。而社会分层理论中的代表马克思所主张的不平等是经济发展的结果，是阶级斗争的结果。从这一点看，我国传统劳动法理论将社会分层理论作为倾斜性立法的理论基础是有失偏颇的。
(二)我国传统劳动法理论对社会分层理论存在理解片面问题
我国劳资力量的不平等是否只能依赖倾斜性法律制度呢?前面讲过，劳资力量不平等根本上是倾斜性制度的结果。因此，解决不平等的方式根本上也必须通过政治、经济等多方面的措施来改变劳动分工所形成的不平等，实现劳资力量的均衡。倾斜性法律保护不是对错误的纠正，而是错误的延续。社会分层理论的代表哈贝马斯也认为不平等出现的原因既有经济原因，也有政治原因。因此，我国传统的劳动法理论也是对社会分层理论的片面理解。
(三)倾斜性法律保护难以真正实现社会公平正义
倾斜性法律保护是否能够实现社会公平正义呢?我国立法者的目的是通过国家干预的手段实现社会正义。诚然，正义是人类社会追求的价值。正如罗尔斯所言，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”。[4]倾斜性法律保护必须通过国家公权的干预才能实现。然而，如何处理国家干预与社会自治的关系是理论界不可回避的难题。哈耶克主张“最小政府”理念，反对政府的过度干预，批判“政府必须确使所有的人都始于平等的起点并确使他们获得同样的前提”的观点。[5]由于我国国情的原因，政府如何干预?在多大范围内干预?这些都是非常难以界定的。劳动权在本质上是一种社会权，需要国家在政治、经济、法律等多方面履行给付和保护义务才能真正实现，光靠国家的法律是不能实现真正意义上的正义的。正如美国劳动关系学者约翰·巴德强调：“劳动关系调整的目标就在于尽量实现效率、公平和发言权的平衡。”[6]
二、倾斜性劳动立法的现实困境：极易陷入“身份—契约—身份”的陷阱
梅因在1861年发表的《古代法》一书中有段著名的论断：“我们可以说，所有进步社会的运动，至此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”他认为，社会通过契约的方式来分配财产比按照个人的地位来决定进步得多。当以“身份”作为财产分配的基础时，实际上是强调当事人之间地位的不平等，由此便形成了身份型社会。而“契约关系”强调的是私人财产神圣不可侵犯，强调当事人之间地位的平等，在此基础上形成契约型社会。[7]然而，随着社会分层的不断发展，现代社会中逐渐出现了强势主体与弱势主体的结构体系。于是，很多学者主张国家应该对弱势群体进行倾斜性保护。在现代社会，国家以当事人的身份为依据进行倾斜性立法保护会不会出现“从契约到身份”的反向运动呢?理论界对此问题观点不一。有学者认为现代社会中的“身份”与近代社会中的“身份”内涵不同，国家的倾斜性立法保护注重的是自然人间实体地位的差异，有利于实现从形式平等到实质平等的转变。因此，现代社会中的倾斜性立法保护不会出现从“契约到身份”的反向运动，这是历史进步的体现。[8]笔者对此观点不敢苟同。笔者认为，我国的劳资矛盾日趋尖锐，并且呈现出集体争议的趋势。在这种社会矛盾现状下，倾斜性劳动立法很容易引起社会的共鸣，在舆论和学术力量的推动下极易引起社会对劳资矛盾产生片面的认识，造成劳资矛盾的更加对立，最终造成社会陷入“身份”的时代。
从立法背景来看，我国《劳动合同法》的通过与山西“黑砖窑”事件存在着非常紧密的联系。全国人大法工委也证实了这一点，并且中央电视台还报道了一则新闻——《〈劳动合同法〉的诞生记——黑砖窑案助其全票通过》。可见，《劳动合同法》坚持了“劳善资恶”的立法理念，是一部充满着浓厚感情色彩的法律。立法者将劳资矛盾产生的根源均归结于资方的根本原因是其混淆了《劳动合同法》与《刑法》的调整理念和范围。《劳动合同法》调整的劳动关系本质上是一种契约关系，因而该法也必须尽可能地用私法的手段来进行规制。然而，山西“黑砖窑”事件却不应当属于《劳动合同法》的调整范围，而应当受到《刑法》的调整，因为山西“黑砖窑”主要是借助黑恶势力非法拘禁并强迫工人劳动，这是一种犯罪活动，属于刑法所调整的范围。此时的“黑砖窑”根本不属于《劳动合同法》中的用人单位。《劳动合同法》将本应由《刑法》调整的关系纳入了其调整范围内，这已经超出了倾斜性立法的价值理念，此点是《劳动合同法》出台后劳资矛盾，特别是劳资集体矛盾日益尖锐的根本原因。立法者的本意是想通过遏制用人单位达到保护弱势劳动者的目的，从这点上讲，立法者的判断失误本来是不会导致严重的后果的。但是，随着中央媒体对“黑砖窑”事件的广泛报道，社会公众逐渐形成了“劳善资恶”的思维定势，更有部分学者主张将这种思维定势上升为一种价值理念。久而久之，除了立法部门外，劳动行政执法部门以及司法部门也坚守着“劳善资恶”的片面价值取向，导致实践中出现行政部门片面执法、司法部门感性办案的现象，从而使法律从具体变得异常抽象、模糊，最终受损的还是处于弱势的劳动者。这一点正是《劳动合同法》远没达到立法者初衷的原因。
笔者在此不是主张不应当倾斜性立法，实际上适当的倾斜性立法，也即道德适当地介入立法，是可以让法律从抽象走向具体，从而可填补法律的漏洞。但是，一部感情色彩异常鲜明的立法却很容易导致社会的片面理解，反过来也会影响立法者的正常判断。从我国《劳动合同法》的制定过程来看，立法者没有正确把握“倾斜”的度，从而适用了错误的“倾斜”手段。这种法律运行现状极易陷入“身份”的陷阱，导致我们好不容易建立起来的“契约”型社会又回到了“身份”的时代。
三、劳工权益保护的现实出路：坚持“个体契约—团体契约”并行的立法范式
我国市场经济是在逐渐摆脱计划经济体制的束缚下发展、壮大的。迄今为止，我国市场经济的发展仍然受到很多政治、社会因素的束缚，自由、平等的价值目标依然是社会所不断追求的。从社会结构的变迁来看，我国社会阶层分化的实质仍然是从“身份”到“契约”的发展过程。在大多数生活领域里，契约仍然是人们权利义务的主要来源，我国远未走出契约时代。只不过现代社会中的“契约”与梅因所指的“契约”存在量变的不同。近代社会中的“契约”强调单个主体的自由、平等，而现代社会中的“契约”更多地强调社会团体的自由、平等。在我国劳资领域里，单个的劳动者和用人单位确实存在力量差距，仅靠传统的“个体契约”已经不能实现劳资力量的平衡，这时就需要充分尊重劳工三权，充分发挥“团体契约”的作用，真正实现劳资的平等合作。传统的劳动立法建立在劳资对抗的理论基础上，旨在通过扶持弱者以对抗强者，这种倾斜性立法是对“团体契约”的严重忽视，违背人类社会的发展规律，极易陷入“契约—身份”陷阱。笔者认为在劳动法领域构建“团体契约”可以从以下三方面着手：
(一)劳动立法必须明确肯定劳动三权
劳动三权是“团体契约”得以实现的基本前提。劳动三权包括结社权、集体谈判权和集体争议权。结社权又称团结权，指的就是自愿团结起来，建立或参加某个组织的权利，这个组织必须是依法、自由、自主、自治所形成的组织，叫什么名称并不很重要。集体谈判权是指结社以后与对方进行集体交涉的权利。集体争议权是指当集体谈判谈不成时，要通过集体争议这种压力机制、压力手段，去迫使对方再次坐到谈判桌前，或者迫使对方做出必要的、合理的妥协让步。谈判是一种促和性质的谈判，它和简单性的、斗争性的谈判不一样，这三种权利里面中心权利是谈判权。团结起来，结社起来是前提，集体谈判权是核心，集体争议权是它的保障手段，这三种权利合称为劳动三权。通常在市场经济体制比较完善的国家，这三种权利是劳资双方当事人都享有的三种权利，只不过称谓不同而已。一般来讲，劳工自我组织起来的组织叫工会，而雇主方的代表是雇主协会，劳工享有的集体争议权叫罢工权，而雇主享有停工权。为什么经常说劳动三权又叫劳工三权呢?因为三权之所以出现、被确认，它基本的属性和功能就是锄强扶弱，对弱势当事人进行必要的扶持和帮助。
谈判权与争议权本质上是一种人权，也是私权意义上的公平交易的权利。既然是一种私权，国家就不能剥夺这种权利，充其量可以限制，但是一定要注意一个限度、正当性的问题，这方面需要国家的宪法和基本法律作出一个合理正当的安排。我们国家一直回避劳工的谈判权和罢工权，那是因为立法者一直把劳动三权当成政治性问题来对待，一谈这个话题就恐慌、害怕。其实，劳动三权就是市场经济里面基本的定价机制和分配机制，如果规范得当，它将发挥着很强的经济功能和社会功能，不能把它作泛政治化的理解。对于我们国家来讲，劳动三权中最为敏感的权利是劳工的罢工权，这也是对劳工最有价值的一项权利。下面笔者对这一权利的建构作一简要探讨。
从国际立法体例来看，赋予罢工权的形式有多种，有的是通过宪法明文规定，有的则是通过其他成文法或判例来确定。从各国的法律规定来看，通过宪法确定劳工罢工权是一种较普遍的做法。但是从我国目前的国情来看，通过宪法确定罢工权在短时间内很难实现。笔者认为，我国可以借鉴英国、美国、加拿大等一些国家的做法，通过部门法的形式加以确定，可以先在劳动立法中作出明确规定。在具体的规定上，必须明确罢工的原因、罢工的主体、罢工的前置程序、罢工的处理机制等重要环节。首先，从罢工的原因来讲，罢工可以分为经济性罢工和政治性罢工，但基于我国特殊国情，我国的罢工只能是经济性罢工，并且只能限制在集体谈判领域。其次，在罢工的主体上，只能限定为工会，这是为了防止劳工自发组织起来罢工，破坏秩序，但是工会在组织罢工前一定要充分发扬内部民主，通过严格的表决程序才能展开。最后，必须明确规定罢工的前置程序、罢工后的处理机制以及对非法罢工的惩罚。国外罢工的前置程序有强制调解、仲裁制度。笔者认为，我国应该设立专门的调解组织，在调解组织调解无效的情况下必须进行司法程序，也就是通过仲裁和判决后才能进行罢工，在未得到判决前或判决不允许罢工而罢工的属于非法，将受到相应的惩罚。就算是合法罢工也只能限制于企业罢工，不能威胁到社会的公共利益。随着我国社会矛盾的逐渐尖锐化，必须将罢工纳入到法律轨道中来。从国外实践来看，在完善法律的指引下，罢工的数量和危害都在逐渐减少，罢工并不可怕，怕的是无法可依。
(二)必须加强工会的独立性改革
独立的工会是落实劳工三权，实现“团体契约”的关键。虽然《劳动合同法》赋予企业工会的基本职能是代表劳动者，通过平等协商与企业签订集体合同，以此来协调劳动关系。但由于工会体制的不完善与国家的不重视，导致工会在机关、事业单位扮演了“二政府”的角色，在企业充当起了用人单位的代言人，从而使劳资双方的团体契约形同虚设，集体劳动关系实际上尚未形成。因此，要想充分发挥工会在构建“团体契约”中的作用，就必须处理好工会与当地政府、上下级工会以及企业与工会间的三层关系。
根据我国国情，工会是离不开党和政府的监督和领导的，但是党和政府也必须认可工会的独立地位。政府要充分发挥工会自主解决问题的能力，工会自身能够解决的，政府就不介入，就算工会无法协调劳资矛盾时，政府也只能以第三人的身份进行调解和斡旋，尽可能避免通过行政手段进行直接干预，要极力改变工会成为“二政府”的现状。我国工会的管理模式存在“上管下”、“上代下”的问题，导致下级工会很难自主地开展工作。因此，必须通过相关法律明确上下级工会的具体职权，建立自下而上的代表机制。此外，工会还应该加强社会化改革，使工会能够独立于其所在的企业。随着社会组织不断地兴起和发展，以前“大国家、小社会”的社会结构逐渐发生了变化，社会组织的作用也越来越大，我国劳动者也开始从“企业人”向“社会人”转变。[9]然而，我国大多数工会仍然采用的是“企业工会”模式，这种模式极易导致工会成为企业的代言人。因此，必须积极探索社区工会以及行业工会的构建。
(三)必须建立社会利益诉讼机制
社会利益诉讼机制是实现“团体契约”的根本保障。在我国劳动法领域，“团体契约”模式之所以未能得到普及，除了工会自身原因以外，我国相应的社会利益诉讼机制的缺失也是一个重要原因。传统法律观念认为只有利害关系人才具备诉讼的主体资格，在这种观念的长期束缚下，我国法律原则上是不承认社会利益诉讼的。最新修改的《民事诉讼法》在观念上有了一定的突破，将社会公益诉讼纳入到了规制范围内，但是，该法也仅仅规定了几种特殊的公益诉讼，涉及劳工权益的公益诉讼仍然被拒之门外，这也就意味着工会不能就“团体契约”纠纷提起诉讼。这一立法体制最大的弊端是忽略了社会利益的存在，关闭了无直接利害关系人为维护社会利益而“见义勇为”的渠道。因此，要想建立劳动领域的“团体契约”规制模式，除了加强工会自身能力建设以外，我国相关法律还应当明确工会及其他劳工维权组织具有提起社会利益诉讼的主体资格。世界上大多数国家均通过法律授权代表劳工利益的一些社会团体组织可以为争取劳工利益而提起社会利益诉讼。美国的这种诉讼被称为公共诉讼，日本则是交替使用民众诉讼、现代诉讼和公共诉讼概念。[10]笔者认为，我国应当在借鉴西方国家先进理论的基础上，在劳动法领域建立符合我国国情的社会利益诉讼制度。由于我国目前的个人信用机制还很不健全，因此，相关法律暂时还不能赋予个人提起社会利益诉讼的主体资格，只能规定社会团体是提起公益诉讼的唯一主体。具体在劳动争议领域，目前也只能明确工会的公益诉讼主体资格，因为其他劳工维权组织的自身发展还很不成熟，再加上国家对其也缺乏有效的规制。