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中图分类号：DF0-053文献标识码：A文章编号：1671-6914(2007)02-0011-(09)
公元前406年8月，雅典人在一次海战中获得了辉煌的胜利，但这次胜利却没有给作战的将军们带来好运。由于将军们没有能够将不少严重受伤的战船上的人员救出，也没有找回死者的尸体，狂怒的雅典人将怒火发向了十大将军。在公民大会上，提议对将军们判处刑罚的人和要求尊重法律来对待该事件的人争执不决。最终案件由五百人议事会议决。由于人们的情绪进一步高涨，五百人议事会最终按多数人的情感要求作出了对将军们的有罪判决：6位将军被判处死刑，2位将军财产被没收。苏格拉底时任五百人议会主席，虽然他坚持反对把不符合法律要求的提案付诸表决，但他只任职一天。第二天，当另一人任主席时，激愤狂怒的群众就通过了提案。[1] 121-125
这一场景是雅典哲人苏格拉底所经历的雅典法律生活的一幕，这是一次激情和法律的正面冲突，情感和法律显现出了水火不相容的姿态。也许正是这种雅典民主生活中的矛盾冲突促使苏格拉底对法律和理性问题的思考，并终其一生以自己的言行来回答这一问题。面对判处其死刑的不公正的法律，苏格拉底坚持遵守城邦的法律，安详地接受了饮鸩自尽的刑罚处罚。苏格拉底选择了法律，而不是服从情感，原因是：无论在城邦的治理还是在个人的生活中，情感必须服从理智。一种最好的生活不是凭借自己感觉认为好的生活，而是一种运用理性的生活，什么是正义或道德，不应当让感觉来确定，而是要给予理性的审查。为了发展人的理性能力，苏格拉底发展出一种通过对话探讨真理的方法，苏格拉底称之为灵魂的助产术。苏格拉底的方法也就是归纳论证和寻求一般定义的认识方法和逻辑方法。亚里斯多德指出：“有两件事情可以公正地归之于苏格拉底——归纳论证和普遍定义，这两者都是关于科学的出发点的。”[2] 399在科学的求真过程中，情感被彻底排斥。苏格拉底的方法被柏拉图、亚里斯多德继承和发展，柏拉图认为神创造人时给予人的灵魂的包括可朽和不可朽的因素，情感是属于其中可朽的部分，只有克服了情感，人才可以过一种公义的生活，而如若人被情感所支配，那么他的生活就是不公义的。[3] 293亚里斯多德从政治学中审视情感，他发现人的情感是不可避免的，它终将使统治者无法进行冷静的判断而产生偏见，因而倡导法治。他说：“崇尚法治的人可以说是崇尚神和理智统治的人，而崇尚人治的人则在其中掺入了几分兽性；因为欲望就带有兽性，而生命激情自会扭曲统治者甚至包括最优秀之人的心灵。法律即是摒弃了欲望的理智。”[4] 110按情感进行的判断，在亚里斯多德看来是不可能导致公正的判断的，因为感觉大多是欲望所起的作用，而欲望是兽性的而不是人性的，人性的特点是理性。我们可以看到，从古希腊起，情感和法律就分道扬镳了，因为法律被认为是必须以理性为基础，才能达成正义。
理性作为法律的基础，又以自然法概念的产生进一步强化。在斯多亚哲学中，宇宙自然是“一个有组织、有理性体系，一个美好而井井有条的整体，其中每个部分都着眼于整体而行使其职能，一切事物都为整体的利益而共同努力”。[5] 119人作为宇宙自然的一个部分，其本性和自然的本性是同一的，人的理性便是自然理性的一个部分，因此人需要按自然而生活。芝诺、克雷安德、克吕西普等都这样认为：“主要的善就是认定去按照自然去生活，这就是按照德性而生活，……这意思就是顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性；不做人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确理性就是宙斯，万物的主宰与主管。”[6] 374斯多亚把理性和德性与普遍性的法律联系在一起，为法律奠定理性的价值基础。在古典时代，将宇宙自然理解为一个有机的理性和神的统一体，构成了那个时代理性自然法的理论基础，人的理性被认为是通达自然法的认识的桥梁，正确理性的本身就是法律的正义。这种有机的宇宙观和人的关系我们又可以清晰地从柏拉图的《蒂迈欧篇》读到，创造主如何创造了一个有序的永恒的宇宙，被生成的宇宙是一个由神的旨意赋予灵魂和理智的生物。诸神创造了人类，而造物主亲自为人撒下了神圣的种子，被造出的人的灵魂和宇宙的灵魂用的是同样的元素，只不过不如后者纯净。[3] 276-345柏拉图描述的这种人和神、宇宙的关系决定了理性的人最终可以和宇宙自然以及神沟通，并获得自然法的认识。
从古希腊罗马到中世纪，理性是美德和价值的基础，法律和理性联系在一起就等同于法律和道德联系在一起。但近代以来理性自然法开始衰落，这主要是因为近代自然科学的发展，人们不再视宇宙自然为一个有目的、有机的整体，宇宙自然无法提供法律的价值基础。启蒙思想家大多将法律的价值基础仅仅奠定在人的理性上，但人的理性最终又被哲学家发现，它是根本无法认识终极不变的自然法价值。
因此，作为现代法理学奠基人的奥斯丁，从实证主义哲学出发，完全排斥了法律中的价值研究，而根本上从工具理性角度奠定法理学的基础。概念分析、比较以及法律的内在逻辑的清晰和系统化成为法理学研究的主要出发点。但实证主义恶法亦法的态度，以及对法律价值研究的回避并不能解决现实中法律对道德性的需要，众多理论难题无法解决。
能不能从西方由来所排斥的情感上，开辟一条路，提供我们解决法律的内在价值问题的新思路呢？理性和情感果真完全对立而无法统一吗？情感真的只是变动不居、必须被道德认识和被法律所排斥吗？笔者认为，作为区别于西方理性的中国式的情理概念，应当被纳入法律理性的范畴，弥补法律的价值理性失落带来的问题。
西方哲学传统中，在认识真理问题上，只能依靠理性，而情感始终处于被动的地位。依据人的理性能力，西方发展出了日益发达的科学和技术。但道德真理的认识和科学真理的认识是否应当依据同样的认识路径呢？如果发现道德真理无法通过理性来认识，是否就应当得出道德相对主义的结论呢？
在中国传统的思维中，道德的终极真理并非相对的，道德的终极来源是形而上的“道”或“天”或“性”，如果说在各种具体情况下的道德规范和行为是分殊的(特殊性的)，那么在“道”的层面上，道德领悟却是划一的(普遍性的)。但“道”的领悟和认识不是靠西方哲学所言的理性，相反这种理性在认识道德的终极真理时应当予以排斥。如老子认为“为学日益，为道日损”，知识在认识“道”方面是不起作用的。需要做的是“致虚极，守静笃”。佛教禅宗更是讲“不立文字”，要超越语言和逻辑去认识“道”这种永恒的规律。在作为一种入世哲学的儒家那里，尽管没有过于强调形而上的“道”、“天”、“性”的认识，但最终都会把道德真理的来源定位在它上面。而在道德真理的认识上，把逻辑思维摆在较为次要的地位。《大学》中达到“至善”，也即是达到近于“道”的方法是：“知止而后有定，定而后能静，静而后能安，安而后能虑，虑而后能得。物有本末，事有始终，知其先后，则近道矣。”该段话的意思是要达到对道德真理的认识，其认识路径的先后应当首先从自己的思维方式入手，最初要进入一种逻辑思维停止的状态(止)，逻辑思维的停止就会进入“入定”状态，“定”中才能产生出真正的“静”，最终才能身心安定，正确的思维才能从中产生出来。也就是说，要获得道德真理，必须有前提条件，那就是入定入静。在获得了良知时，最终所进行的逻辑思维的结论才能够达到正确(近于道)。
西方人认识道德真理时的一个难题就是德国哲学家阿尔伯特提出的“明希豪森—三重困境”。要使任何一个具体的三段论的逻辑推理结论正确，都必须确保逻辑推理的大前提的真理性，但大前提的真理性，是从另外一个逻辑推理中得出的结论，这个结论又有赖于这个逻辑推理的大前提的真理性。以此类推，这样的逻辑推理将无穷无尽。解决的办法只能有三种：一是无限倒退而无法确定结论的真理性；二是循环论证，各命题之间相互论证；三是在论证中，假定某个依据为不证自明的东西，在此武断地停止论证。三种办法都无法确认逻辑推理结论的真理性。[7] 211，代译序“明希豪森—三重困境”明确地表达出西方理性主义和经验主义在认识道德真理问题时的困境。
如何确定逻辑推理的大前提的真理性？中国传统哲学的办法就是并不认为存在着一个通过文字能够表达出来的永恒的道德真理，但并不意味着不存在道德的终极真理，道德的终极真理存在于抛弃逻辑思维入定入静后的感知中。任何道德原则、规范或行为都是具体的，因此也都不具有永恒性，但这种不具有永恒性的道德原则、规范或行为又不能是任意的，它的正确性又必须和具有永恒性的不能言说的道德真理相结合。
由于道德原则和规范只是僵死的文字，道德真理不可能由它们体现出来。那么要体现出其中永恒不变的道德真理，只有和人的意识和行为相结合，才能体现出来。而人的意识和行为又只能是在一种特定的情形下(即诚意和修身)才能够获得其真正的道德性。这种道德性不是任性的表达，而是在通过长期特定的修养身心后获得的一种道德感悟在意识和行为中的表现。所以中国人在社会治理上，不是通过理性去寻求绝对真理的结论——一种让大家都同样能够推理出一致的结论，最后以其为依据制定法律来进行统治，而是更倾向于人治的方式，因为道德真理被视为不是一种僵死的文字表达，而只能在人的意识和行为中得到体现，道德真理只能活在人的心中。
《大学》中说：“古之欲明明德于天下者，先治其国；欲治其国者，先齐其家；欲齐其家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；欲正其心者，先诚其意；欲诚其意者，先致其知；致知在格物，格物而后知致，知至而后意诚，意诚而后心正，心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后治，国治而后天下平。自天子以至于庶人，壹是皆以修身为本。其本乱而末治者，否矣。”
这段话实质上指出了中国人治之根本。中国没有采用法治的根本原因在于，不认为存在着可以通过理性认识到的道德真理，道德真理存在于人的心灵中，必须通过每个人以格物致知、正心诚意方式去修身才能获得。道德真理只是一种自悟，因此无法通过语言告诉他人，说明它是什么。而作为治国方法，最根本的是在于保有人心中的这种道德，让更多的人认识到这种道德。如果不能够让更多的人通过修身获得对道德真理的认识，那么也必须让能够修身并能领悟道德真理的人来治国。修身是治国之本，实质上是提出了人治的根本地位，也就排除了法治的根本地位，因为法治之法并不能完美地体现出道德真理，也无法真正地使道德真理进入人心。
这种人治方法的根本问题在于，这种不能言说而存在于内心的道德真理是否真的存在，以及又有谁能够掌握。在这一点上，儒家的证明由孟子提出，孟子说：“所以谓人皆有不忍人之心者，今人乍见孺子将入于井，皆有怵惕恻隐之心。”[8] 怵惕恻隐之心为道德感觉，这种道德感觉的源头即人之善性。道德感觉平时常为私欲所遮蔽，使心灵变得麻木而不容易唤醒。只有在猛然而无意识的瞬间，才有可能被意识到。这种道德的认知，并不是理性推理的结果，而是良知的驱动。所谓修身无非就是唤醒良知而已。良知在每个人那里的存在都是相同的，只不过人若是通过修身更容易认识到并发挥出来。
一个理想的社会是每个人都具有道德良知、认识到道德真理的社会，但这样的社会在现实中从来都没有实现过。因为在现实社会里，人们对道德良知的认识层次是不同的。这一点儒家是很清楚的，《中庸》中说：“君子之道，费而隐。夫妇之愚可以知焉，及其至也，虽圣人亦有所不知焉；夫妇之不肖，可以行焉，及其至也虽圣人亦有所不能焉。”君子所谓的道无非就是人心中的道德良知，这种道德良知是出于人的天性，和宇宙自然之规律沟通，同时又是无法言说的，所以“费而隐”。但由于人人都有善良的本性，这一点圣人和普通人都是一样的，其差别仅仅在其对道德良知的感知上的层次差别。所以普通人同样可能在良知的驱动下做出道德的行为，但通常是偶然的，难以做到经常性。儒家修身的目的无非就是能更好地认识自己的良知，使一种平常只是偶然的道德行为，变成必然的经常性的道德行为。修身之路也就是成圣之路。
正是因为每个人在道德良知的认识上层次不一，甚至有的人私欲较重，仅仅在极少的时候才可能做出合于良知的行为，或从未做出过有良知的行为。因此一个社会拥有统一的社会道德规范和法律规范也是必不可少的。但道德规范和法律规范本身是伪，而不是真。因为离开了良知的作用，任何服从道德和法律的行为都是伪的表现。另外，还因为道德规范和法律规范都是文字的表达，都是基于一个社会的特定的情况而产生的，是相对的，而非绝对的。这些相对的具体的规范必须以绝对的永恒的道德真理为本，才不至于偏离正确方向。这种道德真理就是良知。所以，相对于道德良知的培养(修身)来说，道德规范和法律规范只能是末，道德良知的培养(修身)是本。在中国的“仁”、“礼”、“法”三个概念的关系上，笔者认为，“仁”体现的是良知，是本；“礼”、“法”是末。而在“礼”、“法”中，礼又是法之本。
在西方法治国家里，在社会治理方面，法律相对于道德是至上的。这是为了约束统治权力的必然之举，因为确定性、强制性的法律是约束任意性和专横性意志的最好武器。但从本体意义上说，法律离开了道德就只能是纯粹技术性的，因为道德构成了法律的本体属性。所以从这两方面看，法律既要求至上性又要求道德性，这就必然要求将体现为道德意识的良知予以具体化和以文字形式进行表达，从而融入技术性的法律规范之中，使法律具备道德性。但具体的理论和实践的难题也随之而来。
这一难题就是法律中的道德的永恒性、真理性和确定性问题。西方人习惯于从理性角度寻求永恒的道德真理。在柏拉图那里，理性思考被认为以语言概念为基础，通过概念和命题进行的逻辑思考，它构成了理念的世界。在理念世界里，才能找到真理，真理是不同于意见的知识，是绝对的永恒的普遍的。但近代以来，这种理性在认识终极真理上的局限性被康德认识到，道德真理变得不可知。再加上宗教价值的衰落，最终使法律所拥有的道德从中发生了分裂。这种分裂则构成法治的危机，因为法律在价值上已支离破碎，法律变成失去了灵魂的纯粹技术，失去了价值上的确定性。一旦失去了法律价值上的确定性，法律也就难以约束专横权力和任意意志，相反更可能成为专横权力和任意意志的工具。在西方后现代法学派那里，这种法治的危机被深刻地揭示出来。
以传统中国的思维来看，具体的道德规范(礼)和具体的法律规范(刑)始终是相对的，但这种相对性的规范应该在一个大一统的国家中获得统一，这种统一以礼法制度来进行保障。但礼和法并不认为是绝对的，而是应该在特殊情况下有所变化。法律从字面上看是一种体现礼制的不变规范，但如果在特殊的具体情况下，法律又可能与礼相冲突，这时应适用礼。礼由于也是僵硬不变的规范，那么在具体的特殊情况下，礼也可以被违背而适用良知(仁)。比如孟子认为“男女授受不亲”的礼特殊情况下又是可以变通的，嫂溺而援之以手是“权”的缘故。[9]
因此，中国古代绝对不将法律的道德性和人的心灵相隔绝，法律的道德性不是一种知识的表达，而更是可以向上追溯的心灵的良知状态。所以，法律和人并不存在分离，不存在高于人之上的法，法不过是人心之体现。所以孟子才说：“徒法不足以自行。”但人心的任意性和追逐欲望的倾向又是必须克服的现实现象，中国传统上便将人心之治理和社会之治理结合起来，认为是一致的。要克服人心之任意性，就必须认识这样一个问题，良知是否是随意的和任意的？王阳明认为：“盖良知之在人心，亘万古，塞宇宙，而无不同。”[10] 答欧阳宗一.171条每个人的良知都是一致的，但要随时认知自己的良知，做出符合良知的行为，却是修身功夫的结果。在摒弃语言和逻辑思维的寂然不动的状态中，人可以体悟到人与宇宙合一的“天人合一”状态，使自己的道德意识获得了最终的确定性。
道德真理最终落脚在良知中，人生以及社会的最终价值也就落脚在良知中，修身就是获取良知的唯一途径。所以《大学》中称：“自天子以至于庶人，壹是皆以修身为本。”修身才能最终获得家齐、国治、天下平。修身最终才能获得道德的终极价值的确定性，使人生以及社会发展符合“道”的要求，而“礼”和“法”尽管都是必要的，但终将是相对的，是随特定的历史阶段和各种外在条件的变化而变化的现象，而非本质。
当我们对中国古代的道德伦理的根本有所认识之后，我们回过头来认识西方法理之危机。这种法理的道德和价值的危机就在于，当基督教的价值不再成为社会的至上价值之后，从理性去寻找道德真理之路已经走不通，法律的价值根基日渐松动，最终法理只得变成为法律的技术之理，而无价值之理。因此在这里，我将提出情理的概念，认为法理应包含情理，它可以弥补法律价值根基的亏空。
情理是来自于情感的，但又区别于一般我们所言的情感。它本质上和西方人所言的理性相反，属于非理性。但因又合于中国哲学中所言之“天理”，所以称为情理。因为中国人在认识自然之理——天理时，并不从语言和逻辑上予以把握和认识，而将天理视为贯通自然与社会的普遍原理，和人心相联系。王阳明说：“夫心之本体，即天理也。天理之昭明灵觉，所谓良知也。”[11] 答舒用·癸末而良知是不假外求的，即孟子所言“不学而能，不虑而知”，王阳明称之为：“见父自然知孝，见兄自然知弟，见孺子入井自然知恻隐。”[10] 良知之知不是逻辑理性的结论，却是情感之“感而遂通”的结果，因此称为情理。梁漱溟指出，中国人的理性和西洋人的理性不同，中国人的理性是平静通晓而有情的。他说：“宇宙间的理，我们可以粗分为二：一种是情理；一种是物理。情理出于人情好恶，偏于主观；物理存在于事物，经人考验而来，偏于客观。”[12] 195“然一切情理虽必于情感上见之，似动而非静矣，却不是冲动，是一种不失于清明自觉的感情。”[13]
认识情理必有待于修身，情理是“中和”状态中产生的感情。《中庸》中说：
天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教。道也者，不可须臾离也，可离非道也。是故君子戒慎乎其所不睹，恐惧乎所其不闻，莫见乎隐，莫显乎微，故君子慎其独也。喜怒哀乐之未发谓之中，发而皆中节谓之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天下位焉，万物育焉。
君子修道之关键在于慎独，即从内心不为人所见之处入手，其目的是达到“中和”。“中”是万物之本，是情感未发之身心静寂状态，如果人能够达到“中”的状态，那么他应对外物而产生的喜怒哀乐的情感的表达就能够达到“和”的状态，这时的情感才是有良知的情感，是真正道德感觉的来源。“中和”就是一种情感之未发和已发状态，是君子修道所致力的目标。中和状态是合于道的状态，在这种状态中，人的行为将自动地趋于正道，符合良知和天理。
在中和状态中，良知才有可能出现。因为这时头脑是清明自觉的状态，是即便外境变化而自己能够处于不动心的状态，是良知不受外在物欲之遮蔽，是不受种种理论、习惯和杂念之干扰的状态。
良知来自于中和状态，既是天理，又和人情结合在一切，因此也就是情理。在法律实践中，情理可以融入法理之中，成为法理的组成部分，以弥补现代法理之价值亏空。因为法律不确定性存在的一个根源就是法律推理的大前提(法律命题)的不确定性。要获得最终的大前提的确定性必然需要大前提是真理，但从理性角度提供证明是不可能的，这就有待于情理发挥作用。
情理在法律推理中的作用有以下两方面：
其一，在法律规范推理中的作用
法律规范推理是获得正确法律规范的过程，也就是立法过程。从西方历史上看，古希腊哲学家通过理性的方式率先去寻求终极的正义。柏拉图《理想国》就是通过理性主义方法对理想的国家正义和个人正义的建构。从古希腊到中世纪以至于启蒙运动阶段，人们认为通过理性可以认识终极的正义，以此为自然法，并作为实在法价值的来源。这种思想在启蒙运动阶段到达顶点，因为相当多的思想家都以为可以仅仅通过人的理性，而不必诉诸于神意，就可以推理出自然法的根本原则，并以此作为逻辑起点，推导出各种实在法的具体规则。其中霍布斯相当典型，他以“寻求和平、信守和平”作为最基本的自然法，并以此通过严格的逻辑推理推导出自然法的其他准则。最后自然法成为推导国家法律的逻辑起点，融入国家法之中。启蒙运动对理性主义的崇尚导致近代欧洲大陆国家的法典编纂，法典编纂就是以一些被人们确信不疑的终极价值，推导出各种具体的法律原则和法律规则。终极价值是自然法，是公理，是任何一个人的理性都能够认识到的。但这样的价值直到现在都没有人能够提出理性证明。终极价值的不可证明导致实证主义的出场，并导致功利主义这种以最大多数人的世俗欲求为终极价值的理论占据了立法理论中难以被摧毁的地位。
在当今西方理论界，实证主义和功利主义的一些弊端也被一些学者认识到，一种反对实证主义，反对功利主义的思潮也在兴起，如德沃金(Ronald Dworkin)、罗尔斯(Rawls.J.)等法学家和哲学家。特别是罗尔斯提出的正义理论获得了广泛的重视。罗尔斯将社会契约的哲理方法运用到正义理论的建构和论证中来，并试图提出一种基于社会基本结构的正义原则作为立法的指导。罗尔斯在论证其正义原则时，求助于原初状态的假定：“没有一个人知道他在社会中的地位——无论是阶级地位还是社会出身，也没有人知道他在先天的资质、能力、智力、体力等方面的运气。我甚至假定各方并不知道他们特定的善的观念或他们特殊的心理倾向。正义的原则是在一种无知之幕(Veil of ignorance)后被选择的。”[14] 12罗尔斯认为，在无知之幕下，人们通过直觉会选择一致的共同的正义观。在现实社会中，对正义的直觉大多是不相同的，因为“这种衡量一般都受到不同社会利益的各种要求的影响，也受到相对的权势地位的影响。……因为，利益不同的个人很容易强调促进他们利益的标准。”[14] 35罗尔斯相信如果在无知之幕下，人们共同地会选择他所提出来的正义原则。
罗尔斯的理论虽然受到了来自各方面的辨难，但值得注意的是他所提出的“无知之幕”的概念。如果无知之幕仅仅是假定，罗尔斯提出的那种直觉性的结论仍然是无法证明的，必然要遭受辩难。无知之幕是否可能在现实中存在？依中国儒家的方法来看，无知之幕实质上可以进入现实状态，以实现一种现实的正义，而不需要证明。通过儒家的修身方法，当个人达到与天地万物浑然一体的无我的精神状态中，自然就会褪去遮蔽良知的物质欲望、偏好执著，到达喜怒哀乐未发的得“中”状态，体会到自然之道和社会之道，此后应对外物而生之情是中庸的，也是真正正义感的出发点，以此作为思考问题的逻辑起点才能达到结论的正义性。中国儒家思想并不在意提出一种终极的正义原则，最终依靠它来建构制度，而是将终极的正义付诸人心，寄托于“道”在人心中的存在。所以中国传统思想中的最高正义存在于人心之中，它不是文字或理论，而是在身心修养的实践中被实现。
中国的礼法制度则必须以这种心灵中的正义为指导，这就是说，依靠心灵中的正义，在特定的历史文化、习俗等具体国情的基础上，可以制定出合情合理的礼法制度。所以，制礼作乐在中国必须是圣人或修身有成的有德之人才可为之。因为“唯天下之至诚，为能尽其性；能尽其性，则能尽人之性；能尽人之性，则能尽万物之性；能尽万物之性，则可赞天地之化育；可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”[15]
尽管中国古代具体的礼法制度作为特定历史条件下的产物，在今天已经不再适应现实的需要，但在人的修身过程中探求心灵正义(情理)的方法，却是我们立法中今天可以吸取的方法。要使得制定出的法律规范是正当的，必然需要依靠法律规范推理的逻辑前提的正确性。而要避免明希豪森-三重困境，就要在某个难以向前追溯的作为推论起点的法律命题上停止，依靠正确的感觉来判断，这种正确的感觉就是心灵中的正义，就是良知，就是情理。在今天的历史条件下，困难的是不仅良知难以被人认识到，而且被人们广泛怀疑。在西方国家，人们相信的是议员们在议会立法中并不可能存在真正的善意，立法无非就是不同利益集团的代表们为坚持自己集团的利益，通过讨价还价，被迫最后达成一种妥协性的结果。如果议会立法只能如此，则立法结果的公正性和正确性则必须被质疑。首先，如果议会立法取决于不同利益群体的代表的人数和实力的较量，如果实力不均，结果必然不公正，弱势群体的利益必然受损。其次，即使不同利益群体都得到了一个满意的结果，这个结果也未必就是正确的。因为，即使强盗集团也可能在内部做出公平的分配，而这绝不能称为正义。
依照中国古代儒家智慧，修身方法应该被纳入当今中国治国的视野中来。一方面，我们需要我们的作为立法者的人大代表具有德才兼备的品质，在立法中不仅要考虑到利益，还应当具有良知。另一方面，我们还应当认识到，在整体的国民素质没有得到提高的情况下，而仅仅寄希望于立法者的道德良知，这是不太可能的。因为法律的道德性不仅仅是书面的，而应当体现在每个人的心灵中，只有让全中国人整体的道德素质有大幅度提高的时候，立法者的素质才能获得提高，法律的道德性才能获得真正的实现。
其二，在司法推理中的作用
司法从本质上说是为了限制法官的恣意，使法官做出真正正义的判断。服从实体法和程序法是限制法官恣意，并得出公正结论的两种重要途径。
在实体法的运用中，司法推理的形式有演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式。如果推理中未运用价值判断，则构成形式推理；如果运用了价值判断则构成实质推理，或称为辨证推理。实质推理在法律推理中是不可避免的，主要是因为人的理性的有限性，理性的有限一方面因为人的立法语言不具备完备准确地表达出千差万别的人类事务的功能，另一方面因为立法中人的理性推理能力不足以预测种种可能产生的新事物。因此人类无法制定出根本上完备的法律，而排除法官的价值判断。所以因理性的有限性，必然需要人们在司法中运用非理性。但实质推理的运用将难以避免法律结论的不确定性，此外法官的恣意在这一层面上实际无法得到根本的约束，因为服从价值、原理、原则，则有相当的不确定性和自由解释余地。
实质推理的运用也可以说成是法官适用道德的过程。它的运用可以表现在以下方面：
(一)衡平
梅因(Henry Sumner Maine)曾指出法律适应社会需求的一个重要手段就是衡平，它的特点是能公开地、明白地干涉法律，它所建立的原则是一切法律都要遵循的。[16] 17衡平的运用主要是针对法律的不变性和僵硬性弊端而产生的弥补措施。这一措施早在古希腊罗马就被人们认识到。亚里斯多德将公正看成是法律的公正，而公道则是对法律公正的弥补。“这里的原因在于，法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。……人的行为的内容是无法精确地说明的。所以，法律制定一条规则，就会有一种例外。当法律规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出立法者自己如果身处其境会说出的东西。”[17] 161亚里斯多德对严格法和衡平法的分类又被古罗马学者们吸收，是罗马修辞学学派的传统训练主题。尽管衡平法没有在古罗马规范中得到明确的承认，但却得到了罗马法庭的尊重。[18] 51-52而后，众所周知的是英国法律发展历史上，衡平法成了与普通法并列的法律形式。
衡平的方法实际上就是法官像立法者那样思考法律是什么，法官并不求助于僵死的法条，而更是从法律的精神价值角度思考如何处理现实的法律纠纷。衡平至少在四个方面会发生作用：第一，制定法存在漏洞时。这种漏洞是立法者难以避免的，在民事案件审判中，填补漏洞离不开衡平方法。第二，在承认判例法的国家，没有先例可遵循时，衡平方法也必然要运用。第三，制定法内预留自由裁量空间，以增加法律应对具体案件的灵活性。法官自由裁量必然需要衡平。第四，在面对严重违反人道和正义的法律的特殊情况下，法官拒绝适用该法律，也是衡平在发挥作用。
衡平方法是在作为司法大前提的法律规范不完备或不正确的情况下，创造新的司法大前提运用于司法的过程。
(二)法律解释
法律解释表面上看只是法律含义的一种解答，但深究解答的原因则是因为法律规范存在多种理解的可能。但作为司法大前提的法律规范存在多种可能的理解时，司法结论的不确定性就存在了，为了增加司法结论的正当性和说服力，法律解释就成为必要。但选取一种解释，而否定另一种解释在不少时候却是类似于衡平的过程，是法官价值衡量的结果。虽法官解释仍受制于成文法，但通过解释，法官却可以将自己的道德意识和正义观渗入其中。此时法律解释又可称为法律拟制。梅因明确地将古罗马的“法律解答”归入法律拟制，认为它是克服法律严格性的最有价值的办法。[16] 16确实，它在保证现行法律规范稳定的同时，又发展了法律，将一种新的正义观念加入了法律规范的含义中。
在司法中，衡平方法和法律解释不可避免的运用，带来的是实质推理中价值判断的运用，最终带来司法大前提不确定性和司法结论的不确定性。早在上世纪初，一些美国现实主义法学派的先驱法学家就意识到这个问题。霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)说：“确定性一般只是一种幻觉，而安宁并不是人类的归属。在逻辑形式的背后，存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断；确实，它经常是一种未经表达的无意识判断，但它却是整个过程的根基和神经。”[19] 法律确定性和法律的正义性相比，也许正义更高。故此在不确定性的背后，如何实现正义或许是一个更大的问题。当霍姆斯将无意识作为司法逻辑的根基时，它多多少少使我们感到了不安：在无意识中能否实现正义呢？卡多佐(Benjamin N.Cardozo)对此也十分无奈，他承认偏见有时是无法避免的：“在两个或者更多的社会利益相互冲突时，对它们的相对价值判断的评估，将由法官根据其中有多种因素相互协作的判断来作出，这就像立法者所做的一样。他们将根据自己的生活经验，根据他对现行正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后，有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去做出这种评估。”[20] 48他同时又指出原因：“我们寻求的是那种法律在制定之时应遵循的正义。在这个意义上，正义是一个比任何仅仅通过遵守规则而产生的概念都要微妙和含糊得多的概念。”[20] 48在缺乏制定法或判例法的衡平过程中，卡多佐最终也承认潜意识的主宰作用：“浮现于我们脑海中的大多都是些潜意识或接近于潜意识的东西。”[20] 53
也许正是因为英美法中衡平方法运用更为频繁，不像大陆法系对严格法的那么重视，程序中心主义才得以产生。程序的作用主要在于保证法官进行实质推理时，能够公正地不偏不倚地处理案件。如果法官仅仅采用形式推理，则法官如同司法计算机，程序正义的强调就完全没有必要。强调程序正义，就使得我们注意这样的事实：程序正义的作用主要在实质推理中，通过程序可以使法官排除偏见对自己正确判断的干扰。而偏见主要来自外界与自己有关的利益的影响，而要排除这种影响的干扰主要靠程序。这一点我们从作为程序正义雏形的英国自然正义可以看出。自然正义原则包括两方面：一是听证规则(audi alteram partem)，即当事人在其利益受到某决定影响的时候，作决定人应该充分听取其意见；二是避免偏见规则(nemo judex in causa sua)，即某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。[21]
但通过程序设计是不可能排除所有导致法律不确定性的因素和所有偏见的。弗兰克(Jerome Frank)认为法官判断过程中有各种错综复杂的因素，根据每个人的特点而定，它们是比政治、经济或道德偏见更重要的判断原因。法官不可预测的独特个性会使任何提出相互冲突证据的诉讼带有很大的主观性。[22] 152
作为现实主义法学家的弗兰克注重的是法律的不确定性的现实，以破除法律确定性的神话。确实，在实质法律推理中，法律结论不可能存在完全的确定性。但在不确定性背后，我们是否还应该追求另一种确定性——价值上的确定性、有关善恶认识的确定性？要做到司法结论的正义性，笔者认为，情理判断应当可以融入司法大前提的考虑之中。在需要进行实质推理的时候，法官对司法大前提的考虑，实际上是像立法者那样进行了法律的创制，以适用于具体案件事实，得出司法结论。在对司法大前提的设定中，法官自身的道德感觉必然要发挥作用，如何使这种道德感觉通常是符合良知的，长期的修身实践是颇为必要的。而修身则应当如《大学》所言：“所谓修身在正其心者，身有所忿，则不得其正；有所恐惧，则不得其正；有所好乐，则不得其正；有所忧患，则不得其正。”修身才能正其心，诚其意，才能排除影响正确判断的各种内外因素(如环境变动引起的种种不良情绪)，才能有符合良知的判断的产生。在此基础上运用法律推理才能保证司法判决结论的正当性。
法理的价值空虚已经在开始动摇西方法治的根基。从历史上看，西方法治的根基根本上是在宗教价值的基础上建立起来的。西方法治的最早理论阐述是柏拉图的《法律篇》，其中柏拉图在阐述法治政府的主张，他反对政府践踏法律的现象，而把统治者称为法律的“仆人”，但最终柏拉图又认为神是万物的尺度，强调对神的信仰和模仿的重要性。[23] 120-124柏拉图实际上是看到，法律要保持至上性，如果没有一种置于人的任性之上的不变价值，实际上就是不可能的。因为法律随时都可能在被认为必要的时候，做出任意的改变。必须要有一种确定的，被视为不变信仰的至上价值作法律的基础，法治才可能成立。否则法律就无法摆脱被作为工具的命运。
从柏拉图到中世纪，人具有的理性构成了人神沟通的桥梁。因为人具有理性，因此人可以认识上帝的存在，认识自然法。在托马斯·阿奎那那里，人可以通过理性认识到上帝永恒法的一个部分，即自然法。近代以后，人神相隔开始产生，上帝的面孔在人那里逐渐模糊。这部分地始于邓·司各特(John Duns Scotus)开启的唯意志论神学。这种神学持唯名论的观点，认为一般概念只是思想的产物，人的意志决定高于理智。同样他们也否认上帝要受制于至上的、永恒和理性的宇宙法则，上帝凭借意志创立世界。世界是上帝偶然的产物，不服从理性可认识的必然规律。因此人也就不可能凭借理性认识上帝，也不可能认识上帝的自然法。[22] 30-32近代以后，法律开始了脱离上帝理性的孤独之旅，人必须要靠自己的理性来代替上帝的理性，人需要像上帝的所作所为那样来建立法律的终极价值——自然法。
当这一努力失败后，西方法治价值根基的客观性何在？当通过理性寻求道德真理以作为法律价值基础不太可能，而经验同样也无法提供确定的价值真理时，西方法治的根基也就失去了牢固的基础。当代中国法律的价值基础纯粹从西方引进，传统中国的法律理念已不留痕迹。那么其价值的形而上依据在什么地方呢？靠什么来认定法律的正确和错误呢？如果没有找到最终的客观的衡量标准，那么就只剩下权力可以作为衡量标准，真理来自权力这样荒唐的事情就会变成事实。当我们对法律正确与错误的判断最终不得不完全寄希望于权力来确定，法治也就只能是空中楼阁了。
当我们在建设法治国家的过程中，这一问题必然需要引起我们的重视。传统中国没有西方的宗教基础，法律的价值根基从来都是付诸人心。仁、礼、法的三层结构关系，使人的心灵和礼沟通，和法沟通。最后使人心成为法律的最终根基。而直接赋予人心的正义感以确定性的是使人心符合天理和天道，其途径就是修身，最终使天下治平。法律正义基础就在于修身和良知，它最终体现在人们的法律实践中。
笔者认为，中国古代关于情理、修身、良知等认识，可以被我们利用起来建构中国法治的形而上基础。在中国法治建设中，我们并不需要再造一个高高在上的神来约束人的肆意妄为，并对法治的精神基础做出限定。在中国传统中，神就在人心中，人的良知就是神，就是圣，它从来都没有离开过人。它从来都不需要逻辑上被证明，但只要人们通过修身的渠道去找寻它，它就可以被个体所认识，并成为一盏闪闪的明灯，指引人生的道路和法律的方向。
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