国有企业改组上市中的竞业禁止和关联交易问题，本文主要内容关键词为：国有企业论文,关联交易论文,竞业禁止论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，我国企业在境内、外挂牌上市以及向境内、外人士发行股票的数量日益增加，对这类企业进行资产重组时，必须特别注意有关竞业禁止和关联交易问题。本文拟就该问题略作分析。
一、企业重组中的竞业禁止问题
竞业禁止是指上市公司的控股股东不得在与该上市公司业务直接、间接构成或可能构成竞争的其他企业业务中占有权益，其目的是为了防止上市公司控股股东利用其控股地位，在其与占有权益的上市公司业务存在或可能存在竞争的其他业务活动中，操纵公司作出有损公司利益的决定，或非法牟利，侵害其它股东的权益。日本《商法》第2编第74条规定：(1)股东非有其它股东的承诺，不得为自己或第三者进行属于公司营业部类的交易或成为以同种营业为目的的其它公司的无限责任股东或董事；(2)股东违反前项的规定进行为自己的交易时，可依其他股东过半数的决议，将其视为为公司所做的交易。（注：见卞耀武主编《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第586页。）德国股份公司法第88条就禁止竞争规定：未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可，不得担任其它商事公司的董事会成员或业务领导人或无限责任股东。（注：见卞耀武主编《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第144页。）
从法理上讲，在大陆法国家，董事与公司的关系属于民法上的委任关系，股东的选任行为与被选任人的承诺表示构成两者之间的委托关系，后者处于受任人地位；在普通法国家，董事与公司的关系属信任关系，一方对另一方产生法律上或事实上的信任并有所依赖，另一方因接受他人信任而负有诚实、信用、谨慎、勤勉义务，董事处于公司受托人的地位，本应为实现公司的最大利益而尽心竭力，如同时处于公司竞争者的地位，他就不可能去实现公司的最大利益、故竞业禁止是适用于董事、经理的一般规则，违反该规则的所得，自始归公司所有。由此可知，无论是哪一种法律体系，有关董事对公司义务的法律规定，都着重强调董事的竞业禁止问题。我国企业股份制改制中，董事与公司之间关系，除法律另有规定外，属于委任关系，适用民法中关于委任的规定，董事由股东会选任后，经其承诺，即产生委任关系。《公司法》第61条也对其作出规定。董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或活动的，所得收入应当归公司所有。
一般来讲，同业竞争与关联交易相比，往往延续的期间较长，影响难以客观评价，从实践情况看，我国国有企业改组的上市公司中，国家往往是企业最大的股东，实际控制着公司的经营权力。如果上市公司同其它实体构成同业竞争关系，国家行政部门通过操纵董事会，可能利用其控股地位将原来通过行政权力对企业经营进行的干预，转为通过不受制约的股东权力干预，损害股东合法权益。同时，上市公司资产的重组，必然又是人员的重组，由于长期体制的原因，企业内部领导人之间存在着剪不断、理还乱的千丝万缕的联系，尤其是按照分立模式重组公司中，控股公司为了整体的利益可能会采取某一种非规范化的形式将上市公司的利益转移到其它经济实体中去，从而侵害了上市公司的中小股东、境外股东的权益。以马钢股份制改组为例，马钢股份制改组后新设立的上市公司生产销售钢铁等产品，则马钢总作为上市公司的控股股东自己和其所属公司就不能也生产销售同类钢铁产品，因为这种控股地位容易产生厚自己而薄上市公司的决定，从而损害上市公司其他股东的权益。
为了调解和制约股东和董事的竞业问题，上市企业通常要在公司中委任足够多数目的、独立非执行董事，以保证董事会通过的经营决策不致受控股股东的操纵，能够充分代表全体股东的利益。纽约三大证券交易所之一的那斯达克证券市场(NASDAQ)要求上市公司董事会中至少有两名独立的董事。“独立董事”的含义是：能够独立客观执行董事职责的公正人士，这里就特别排除公司的高级职员和雇员，以及董事会认为其关系会影响他执行董事职责时运用独立判断力的人。此外，在所进行的业务交易中，如属性质重大、须经股东大会批准者，有关国家的法律通常要求在交易中有重大利益的股东不得参加表决投票。
以上措施是在存在同业竞争时的有关对策，但这样做不仅麻烦而且提高了成本。所以，最好的解决方法是在资产重组中，合理地对上市公司业务进行重组及适当选择控股股东。
通过资产业务重组解决同业竞争的方式，即在资产重组过程中，将预定控股股东本身和下属的与上市公司业务性质相同的经营机构资产全部投入上市公司中，或者由控股股东将这些业务机构中不拟投入上市公司的部分转让给其他企业（如通过国家划拨，或组成新企业等方式），使之与控股股东不再存在任何权益关系，从而解决同业竞争问题。
目前境外上市的国有大型企业资产所有权属于国家，改组成股份有限公司后，虽其控股股东从最终意义上讲都是国家，但是国有股的实际持有人却可以是不同的。国有股从持股单位的性质上可公为国家股与国有法人股两类。显然，持股单位的级别越高，规模越大，下属企业越多，出现同业竞争的可能性就越大，调整起来也就越困难。所以，通过选择不同的企业重组方案，确定不同的单位持股，便可以减少同业竞争现象的发生。
如果境外上市企业未能以上述方式调整解决同业竞争问题，还可以考虑通过资产重组，在满足一定条件的前提下，以国家或区域间立法制度有别为由，申请上市监管部门对某些规则适用适当豁免。
对同业竞争问题解决得是否得当。不仅对公司的上市有影响，在公司上市后也影响着社会投资者对其股票的信心与评价，并制约着有关当事人的经营活动。对控股股东显然存在无法消除的同业竞争因素，上市监管部门有可能考虑同意，以变通方法调整，但若再发生同业竞争情况，如新设竞争企业等，便显然是难以得到允许的。
二、资产重组中的关联交易问题
按照一些国家的有关法律规定：关联交易指上市公司与其控股股东、董事之间的交易，有控制地位的股东有可能利用表决权的影响力优势，对公司的关联交易行为作出不当安排，这种安排给控制股东带来的额外利益是以牺牲公司及其他利益相关者的利益为代价的。因此“有关联交易”一般须向股东批露，重大的须由没有利害关系的股东独立投票通过，所以要是在重组中没有把准备上市部分与非上市部分分割得较为合理，那么这两部分在上市后发生的任何交易，很可能会受到证券上市规则的“有关联交易”规定所约束，甚至被认为是不适宜上市企业，从而产生许多实际上的问题。
1.关联交易行为的含义界定
各国公司法对于关联交易的限制，目的在于从外部对关联公司基于内部关系产生的具有消极作用的内部活动与安排进行管制，以保持从属公司及其债权人以及子公司少数股东的利益。
我国目前证券监管部门对于上市公司的关联交易问题也极为关注。我国进行国有资产重组并上市后，国家股的股东控制着该上市公司，其所属其它经营实体同上市公司之间会存在关联交易。如果在上市公司股权结构中，法人股的比例较大。上市公司也可能与法人股股东所控制的业务间存在关联交易。因此，国有企业改组为上市公司之后的关联人主要是国家股的持有者，其次是法人持股者。
在上市公司的关联交易中，上市公司受控股股东支配力作用而可能导致不正当影响，这种影响直接侵害了公司现实利益的预期利益。从根本上讲，使公平这一法律价值受损。
2.上市公司关联交易的考察及对策
目前，我国正处在经济体制转轨过程中，关联交易较其它市场经济国家更复杂，更频繁。一方面，在国有企业的公司化改制中，国有资产经营公司或一些行业主管部门改换门庭成立的控股公司，成为持有国有股权的股东，其行政色彩的影响力仍较浓厚，能够利用一种非市场的支配力对公司的关联交易行为作出安排。另一方面，我国公司的股权相对集中于国家股和法人股。这样，有控制权的股东或其在公司内的代言人仅以自己的意志就可以达成双方交易。就我国目前上市公司情况来看，发生的关联交易主要有以下形式：
(1)公司与其关联公司进行资产买卖。国外公司法规定，上市公司或其任何附属公司向关联人士购买或变卖资产，或在收购或出售另一间公司时，该公司的一名主要股东属关联人士，属较重要的关联交易，必须向股东大会公布并取得其批准后方可实行，而关联人士须放弃投票权。而在1995年底，沪市三家上市公司“上海棱光”、“浙江凤凰”、“飞乐股份”分别宣布收购其最大股东“珠海恒通”、“康恩贝集团”、“仪电控股集团”属下的一家或多家子公司。由于这些最大股东在购并行为中的支配因素，在交易价格的确定标准，交易程序中少数股东的参与程度，信息披露的充分性等方面暴露出诸多问题。
(2)公司为其关联公司提供担保。香港的《公司条例》及联交所上市规则，以及我国《公司法》都明确规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其个人债务提供担保。否则公司自身的债权人的利益会因之受到影响。然而在行政干预或控制股东的支配下，许多公司违背自己的真实意愿为其关联公司提供担保，这不但使公司多一层经营风险，也给少数股东、债权人带来利益受损的威胁。一旦被担保人出现偿债障碍，公司必须履行偿债义务。从1995年度上市公司财务报表分析，“申达实业”向申达集团内多家公司提供了担保，“沪昌特钢”也有类似情形。
(3)各国公司法中对上市公司向其董事会成员提供信用贷款都作出严格规定。如法国股份公司法第89条规定：公司只能在监事会决议上的基础上向其董事会成员提供信用贷款。监事会的决议只能用于某些信贷业务，期限最长不得超过3个月。决议要规定信用贷款的利息和偿还。然而，目前我国控制股东平调、占用或拖欠上市公司的资金或贷款的现象十分严重。从1995年度上市公司财务报表分析，浦东一上市公司的母公司就大量占用了该上市子公司的资金，是否收取费用，年度报告并未提及。四川两家上市公司相互之间有控股关系，被控股的电子公司有大量应收款项，其最大债务人即为其母公司。
(4)控制股东的债务与上市公司债权充抵。在民法理论上，债的混同是指债权人与债务人合为一体时可实行债的抵销，而上述行为将股东与公司混同，明显违背了股东与公司的独立原则。它侵害了少数股东、债权人在公司中的应得收益。
(5)控制股东掠夺公司的利润。由于许多公司与控制股东存在行业上的依存关系，该公司与上市公司之间的业务往来，除非有充分的管制，否则业务上的条件可能会对上市公司不利。例如，控制股东或高价出售原材料、低价购买产品，或抢占公司利益前景较好的项目，掠夺公司的利润，影响公司的偿债能力和股权收益率。因此，实际上是上市公司的公众股东资助了该控股股东的私人利益。在这些情况下，证券交易所通常会要求大股东作出承诺，要求主要股东和上市集团之间的交易，要由独立股东在股东大会上投票批准。
由上，我们可以看出，不公平关联交易会严重影响拟上市公司今后的运行。因此，在企业资产重组过程中，企业和主承销商应该就企业上市之后可能存在的关系交易作出判断，并按照减少关联交易的思路对企业的业务做必要的调整，这些调整通常包括：
(1)资产重组中国有持股股东的适当选择。如前所述，境外上市的国有企业资产所有权属于国家，但国有股的实际持股人即股东单位却可以是不同的。国有股控股股东选择的不同，关联交易发生的情况便大有区别。与同业竞争问题相似，持股单位的级别越高，规模越大，附属企业越多，与上市企业业务关系越紧密，发生关联交易的情况也就越多，处理调整的困难相对更大些，反之，关联交易便会大为减少。所以，通过制订适当的企业股份制改组方案，选择适当的国有股持股人，便可以在相当程度上控制关联交易问题对企业上市的不利影响。
(2)企业上市前的业务重组。企业通过上市前的业务、资产重组，使拟上市的业务项目基本上形成从原料供应、生产、维修到销售的完整生产服务体系，把有关的业务、资产均纳入上市公司之内，使原存在于企业之间的交易变为内部的供应服务，以减少大量关联交易的发生。业务重组的方式多样，包括上市企业集团（含非全资附属企业）内部业务的调整与资产重组，其间涉及企业的分立与合并，企业集团外必要业务或企业的收购，其间可能产生国有企业或资产的划拨投入，不必要的业务或资产的剥离等。
(3)对交易对象进行调整。在我国的实践中，有时如将一企业并入公司，取消其独立法人地位，往往涉及到一些方面复杂的利益关系，这时，便可在资产重组中考虑采取变通措施，将其改为上市企业的全资子公司，这样就避免关联交易而言，基本上可取得同等效果。
香港联交所上市规则中规定，上市公司与其任何全资附属公司间，或全资附属公司之间，或非全资附属公司的全资附属公司之间发生的交易，无论是否为一般商业条款进行的日常业务，通常均无须作为关联交易披露或经股东会批准。日本也有此类规定。因此依据公司法的原理，母公司与全资子公司虽然在法律上是各自独立的法人，但由于母公司是子公司的唯一股东，子公司的全部损益，包括彼此交易中的损益实际上均由母公司承受，两者间完全不存在利益相反关系，故通常可将全资子公司视为母公司的一个分支机构、事业部门。所以，它们之间的交易便不同于与非全资附属公司的交易，不存在对其他股东的公平问题，从关联交易的角度通常可不加限制。
(4)调整董事、监事、经理的任职、兼职，以减少关联交易的发生。根据我国去年到香港上市企业的情况看，通过资产重组，在符合一定的条件时，部分交易可豁免适用有关关联交易的限制规定。这主要包括：①根据国家计划进行的交易；②原企业或其子公司订立且在两家公司的日常业务中按一般商业条件进行的交易，并在本公司下一次刊行的年报中向股东披露。在第二种情况下，应指明交易在有关公司的日常业务中按一般商业条件进行。
此外，我国《公司法》虽对公司各方面行为进行了规范，然而，在关联交易这个领域中，仍需进一步完善、具体。
(1)我国公司法遵循传统公司法上的绝对的公司人格独立原则和股东有限责任原则。然而，当股东滥用控权而迫使公司违背自己意志而行为时，或股东人格与公司人格合一时，公司法人独立原则就会和股东有限责任原则相悖。在不公平关联交易中，绝对的公司人格独立原则和股东有限责任原则，成为滥用支配力的控制股东的保护伞，隔绝了利益受损的第三人继续追偿的途径。所以，许多国家在公司法典或判例中，在坚持公司人格独立原则和股东有限责任原则的同时，又规定了否认公司独立人格迫使股东承担无限责任的特殊情形，即英美判例法上的“揭开公司面纱”原则。据此，法院在审理关联公司案件时，为保护子公司债权人的利益，根据子公司是母公司的代理人、子公司是母公司的伪装、工具或化身的理论以及从事实方面认为子公司无丧失其独立法人资格，与母公司应视为同一法律主体，可以使子公司的股东对公司债务直接负责，而不以出资额为限。我国公司法可以借鉴这个原则，规定特殊情况下的公司人格否认原则和股东无限责任制度。这对理顺我国公司的产权关系，打击行政性公司、假公司，规范公司集团的内外部权利与义务关系，都有很现实的意义。从规制不公平关联交易的角度看，股东滥用支配力会导致自身责任加重，迫使其以诚信原则行使股东权。
(2)在股东权利分配上，我国公司法规定了“资本多数决”制度下的一股一票制。“合法”地剥夺少数股东的获利机会。所以，一股一票制在这种形式上的公平掩盖了实质上的不公平。同股同权决不等于大股东可以任意利用控股权操纵公司经营，甚至通过同业竞争与关联交易转移利润，侵害中小股东权益。因此，面对持多数股份的股东与少数股东形成的鲜明的强弱对比，许多国家公司法都基于实质公平原则，通过以下两种方式实现股东间权利结构的制衡：
A.设立股东表决权排除制。股东表决权排除制度排除了与某一决议事项有利害关系的股东或其代理人在股东大会上就该决议事项行使表决权的机会。它有利于事先堵往持多数股份的控股股东在与公司有利害关系的交易中滥用表决权的可能性，从而预防公司及少数股东的权益受损。欧共体1983年《关于公司法的第5号指令（草案）》第34条，《意大利民法典》第2373条均规定了这一制度。目前，美国在立法上虽未采纳该制度，但在美国有重要影响的美国法学研究所在1984年的第3号试拟稿《公司治理与结构的原则》中规定了有利害关系的股东不得利用公司的机会的内容。我国公司法可设立股东表决权排除制度，采用概括与列举合用的体制，作一规定：任何股东或其代理人不得就涉及下列内容的股东大会决议行使自己的或被代理人股份上的表决权；①股东与公司间交易的批准；②股东责任的免除；③公司章程规定的其他有利害关系的情形。
B.借鉴股东派生诉讼制度。当有控制地位的股东迫使公司为不公平关联交易行为使公司利益受损时，由于公司机关常常是控制股东在公司内的代言人，所以公司机关常怠于向侵权人追诉以回复公司的损失。在这种情况下，由于公司的利益是股东利益的根本所在，所以少数股东的利益间接受损。依我国公司法的规定，少数股东缺乏对控制股东提起诉讼的途径，公司法第111条对此并不适用。外国公司法上的股东派生诉讼制度(Shareholders'Derivative Suit)很值得我们借鉴。这一制度由美国、英国率先在衡平法上创设，它是公司的正当利益受到他人侵害，尤其是控制股东、母公司、董事、经理的侵害而公司机关怠于追诉及实现其权利时，少数股东可以自己的名义代替公司行使诉权，追究侵权人法律责任的一种诉讼制度。日本《商法》也规定了股东的派生诉讼提起权。我国公司法在构建这一制度时，应注重以下内容：其一，派生诉讼的被告。我国公司法可借鉴美国公司法的宽泛体制，将控制股东、董事、经理均可列为被告，最大限度地维护公司及少数股东的利益。其二，派生诉讼的原告。为确保这一诉讼有一定程度的代表性，公司法可规定原告股东的持股比例(5%-10%)为防止恶意股东“购买诉讼权”来破坏公司运作体制，公司法可规定原告股东的持股期限（如6个月）。其三，股东必须向法院证明公司的董事会和监事会拒绝对违法董事起诉。
妥善解决同业竞争关联交易问题，不仅目前对我国的境外上市公司十分重要，而且将来也是国内上市公司在资产重组过程中作到规范化、国际化过程中应注意解决的问题。
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