摘要：本文以比较法为基本方法，分析我国无权代理制度中被代理人追认权的立法缺陷，并结合域外立法经验提出一些有关被代理人的追认权完善的建议。
关键词：无权代理；撤销权；追认权
1.前言
追认权是指本人对行为人所为行为是否承认的权利[1]。无权代理的民事行为在效力上处于“待定”的中间状态，加之追认权的形成权属性和本人的利己性，本人往往处于一个决定性而又摇摆不定的状态，给交易的稳定性和交易效率造成影响，甚至对相对人造成损害。我国现行《民法总则》第171条关于无权代理制度的规定基本沿用了《民法通则》、《合同法》的有关内容，主要涵盖了无权代理的含义、相对人的催告权、善意相对人的撤销权和赔偿请求权，以及相对人的过错责任，重点在于善意相对人的保护，同时对相对人的催告权、撤销权以及赔偿请求权进行限制。然而，对于本人则直接赋予追认权，却对追认权的行使未做任何正面规定，导致出现追认权限制的“真空”。本文拟以比较法为基本方法,借助域外立法经验，对追认权的行使条件做出合理阐释。
2.追认权行使的主体
2.1追认权行使的主体必须是被代理人本人或法定代理人。
本人的追认与否直接决定了行为人无权代理行为是否对本人发生效力，如果本人追认，追认的效力可追溯至无权代理合同成立伊始，届时本人成为合同的主体一方。反之，即排除合同对本人产生效力。部分学者将本人划分为身份公开的本人和身份不公开的本人[2]，映射到我国《合同法》中的显名代理和隐名代理制度。笔者认为这种划分是没有意义的，如果存在未披露的本人，从相对人的角度来看，在未发生重大情势变化的情况下，本人的追认是符合相对人订立合同的目的，更利于保护交易。
2.2被代理人本人或法定代理人必须具备实施相应行为的资格和能力。
追认是法律拟制的事后补授，即当本人追认后，引起无权代理向有权代理转化，产生视同本人为行为人之行为的效果。因此，本人或其法定代表人必须具备完全的或相应的民事行为能力，以及具备自己实施代理行为指向的法律行为的能力，这种能力并不要求本人完全具备履行义务的资源和条件，只要该资源和条件具有可获得性即可。如果缺乏这种资格和能力，将会形成多个待定的民事行为相互印证的循环往复状态。
2.3追认权必须由被代理人本人向相对人做出，不得再行无权代理。
关于追认权能否再行无权代理，《德国民法典》第180条规定，不得对单方法律行为实施无权代理，除非相对人在行为人为法律行为时，对行为人主张的代理权没有提出异议，或同意行为人实施无权代理[3]。《日本民法典》第118条也作出了类似规定。从上述规定来看，除但书外，大陆法系国家主流认为单方法律行为不得无权代理。笔者认为，追认权是本人向相对人做出的对行为人无权代理行为直接承认的意思表示，其立法价值在于为无权代理寻找权源，增强权利的稳定性，结束“无权”之状态，如果再行无权代理，这种不确定状态还将延续，有悖追认权的立法目的。同样，相对人对追认权的代理表示同意或未作否认表示的，视为对相关风险的自愿承受。
3.追认权行使的对象
有学者认为追认的对象只能是法律行为，事实行为或违法行为一律不能追认[4]。对此，《德国民法典》在第177条、185条分别规定了无代理权的代理人订立合同和无权利人进行的处分两种赋予法定追认权的情形。而《美国代理法重述（第三次）》第4.03条规定，行为人以本人的名义实施代理行为的，本人即可追认。从上述规定看，德国法认为追认的对象是以意思表示为核心的法律行为，而美国法并未对可为追认的民事行为做出任何限定。笔者认为，追认权追认的对象与代理的对象范围在很大程度上是重合的，主要是民事法律行为。其中事实行为是由法律直接规定即产生法律后果的行为，与当事人意思无关，而违法行为囿于其违法属性通常被法律取缔。因具有人身属性的民事法律行为不得代理，故亦不属追认的范畴。
4.追认权行使的方式
4.1明示方式
关于明示追认，《德国民法典》第182条第2款规定，追认不需要采取与被追认的行为相同的形式。《美国代理法重述(第三次)》第4.01条第2款规定了明确同意和推定同意两种追认的方式，并在第93条第2项补充规定法律对授权形式有特殊规定的，追认的行为就必须采取同样的形式。根据上述规定，笔者认为明示方式应当包括任何能为相对人所知悉的方式，法律不必要对其进行明确规定，如此既有利于最大程度促进和保护交易，又能维护相对人的权益。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆此外，本人采取主动履行无权代理中形成的义务或为履行义务做准备，以及保留无权代理形成的利益等行动，足以推断出本人追认的意思表示，也属于以明示方式行使追认权。
4.2默示方式
关于默示方式是否具有追认效力，立法例不尽相同。台湾地区民法典第169条规定，明知道他人以自己的名义事实代理行为而未表示反对的，应当承担授权人的责任。《美国代理法重述（第二次）》第94条评论a中说道：在一定情况下，按照人们通常的经验和习惯，如果某人不同意的话，他定会把不同意表达出来。我国《民法通则》第66条、《合同法》第48条第2款采取了与台湾地区《民法典》相近的立法态度。从上述规定来看，笔者认为默示方式往往是基于本人明知或可推知的经验和习惯达成的消极追认方式，其可以作为追认权行使的方式之一，但是必须以法律明文规定为前提。
5.追认权行使的期限
从立法目的和效果考量，行使期限是追认权行使条件法定化的最关键要素。催告权作为追认权行使的催化剂，其行使对追认权的行使期限具有重大影响，据此可将追认权的行使期限分为以下两种：
5.1有催告的追认权
不同立法例对催告权的行使期限规定不同，根据不同催告权行使期限的立法例可将有催告的追认权行使期限分为两类[5]：
5.1.1明确规定追认权行使的期限。《德国民法典》第177条第2款认为，相对人对本人的催告做出承认的意思表示的，只能向本人做出。在催告前向行为人做出的承认或拒绝失去效力。且承认只能在受催告后二周内进行。在此期间内不为承认，视为拒绝。这种立法例决定追认权在相对人发出催告后特定期间之内行使，超过特定期间不为追认视为拒绝，有利于催促本人及时追认，尽快结束权利的不确定状态，维护交易的稳定性，也妥善处理了虽为催告但未明示追认期限的情形。
5.1.2.法律规定合理期间，并无具体期限。《美国代理法重述(第三次)》第4.05条采取否定列举式的规定，即本人必须在相对人做出撤销交易的意思表示；可使相对人受到不公平约束的重大情况变化，但相对人自愿受此约束的除外；以及能够决定相对人是否被剥夺权利或承担义务的特定期间等可能对相对人的权利产生不利或不公平后果的情形发生之前实施追认，否则该追认行为无效。《日本民法典》第114条规定，相对人可定相当期间，催告本人于期间内，作出是否追认的解答。如本人在该期间内未作解答，则视为拒绝追认。《国际商事合同通则》第2.2.9条第2款、第3款规定，相对人可以通知本人在一段合理的时间内追认,本人如未在该时间内追认,则不能再予追认[6]。在这种情形下，相对人行使催告权往往会明确追认的期间，本人行使追认权的期间与催告明确的追认期间一致，但这也容易导致在对相对人不利的情形下，相对人确认过短的追认期间损害本人的利益。同样，对于虽为催告但未明示追认期限情形下的追认期限无法明确。
5.2无催告的追认权
对于无催告的追认权的行使期限，目前没有可供参考的立法例。但部分英美法系的判例中是由法官根据具体情况确定合理的追认期限。
结合上述分析，现有的立法例无法解决虽为催告但未明示追认期限、相对人在潜在不利条件下故意缩短追认期限，以及无催告情形下追认权行使期限的确定等问题。对于我国追认权行使期限，笔者认为可从两个方面进行完善：
5.2.1对于有催告的追认权的行使期限施行有限自治。首先借鉴《德国民法典》、《日本民法典》和《国际商事合同通则》赋予相对人自主确定不低于法定追认期限的意思自治，尊重相对人对期限利益的处分，亦保障本人基本的追认期限。其次，对虽为催告但未明示追认期限的适用法定最短追认期限。
5.2.2对于无催告的追认权规定最迟期限。借鉴《美国代理法重述(第三次)》立法经验，规定在相对人未行使催告权的情形下，本人应当在相对人发出撤销交易的意思表示、无权代理合同约定的相对人履行义务、承担责任的最晚期限，以及除相对人接受外，使相对人受到不公平约束的重大情况发生变化的时间之前实施追认，否则追认无效。
参考文献
[1]付翠英.无权代理的内涵与效力分析--兼评《合同法》第48条[J].法学论坛,2002,17(3):65-70.
[2]汪渊智.论无权代理之追认[J].江淮论坛,2013(02):105-112.
[3]［德］卡尔·拉伦茨.德国民法通论（下册）［M］.王晓晔，邵建东等译.北京：法律出版社，2003.
[4]纪海龙.论无权代理人被代理人的追认权[J].清华大学学报：哲学社会科学版,2002,17(3):67-72.
[5]冯超.追认权行使原理若干法律问题研究[D].华东政法大学.
[6]张玉卿主编.国际私法统一协会UNIDROIT—国际商事合同通则2004[M].北京:中国商务出版社,2005.
作者简介：谢厚良（1990.05—），男，四川省成都人，成都市双流区四川大学法律硕士专业，硕士研究生。
论文作者:谢厚良
论文发表刊物:《知识-力量》2019年11月53期
论文发表时间:2019/12/6
标签：期限论文; 催告论文; 民法典论文; 行为人论文; 法律论文; 代理人论文; 德国论文; 《知识-力量》2019年11月53期论文;