国际体育仲裁院上诉仲裁程序的公正之维——基于公众仲裁反传统性的考察，本文主要内容关键词为：传统性论文,公正论文,公众论文,程序论文,体育论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G80-05
文献标识码：A
1 公众仲裁与国际体育仲裁院上诉仲裁的反传统性
1.1 公众仲裁及其反传统性
自20世纪以来，仲裁以其快捷性、经济性、专业性等优势迅速发展起来，并成为人们所青睐的纠纷解决方式。除了传统的商贸纠纷外，越来越多类型的纠纷都开始用仲裁来解决，比如劳资纠纷、证券纠纷、建筑行业纠纷、体育纠纷等。随着仲裁受案类型的多元化，学者们也开始对仲裁程序做出进一步的细分，其中有一类被称为“公众”仲裁(Mass arbitration)。
根据学者们的分析，公众仲裁是指在20世纪80年代以后出现的一类新型的仲裁案件，主要是指投资者、消费者、劳动者等在发生投资纠纷、消费者权益纠纷、劳资纠纷时所采用的诉讼外的仲裁解决方式，即证券仲裁、消费者仲裁、劳动仲裁等。虽然学者们未就公众仲裁做出定义，但普遍认为，这类公众仲裁具有一些共同的特征，而这些特征与传统仲裁有着鲜明的区别，表现如下[21]：
第一，传统仲裁协议的当事人地位相似，大都是同行业者，双方之间经常往来，各方实力差距不明显，而新型的公众仲裁的当事人一方很少参与仲裁，对仲裁十分不熟悉，而另一方却经常面临仲裁，且双方当事人之间地位相差悬殊，双方在知识、经验、财富、谈判能力上都相距甚远；
第二，传统仲裁的仲裁协议是当事人在经过深思熟虑后所共同签订的，即使它包含在合同条款中也是经当事人充分磋商后确认的，而新型公众仲裁的仲裁协议常常表现为格式合同中的仲裁条款，非格式合同制定方并不一定十分愿意通过仲裁解决纠纷，但他们之所以仍然同意仲裁是因为他们需要参加由格式合同制定方举办的活动；
第三，传统仲裁的结果往往只影响双方当事人的利益，而新型公众仲裁的结果与一群人的利益相关。
1.2 国际体育仲裁院上诉仲裁与公众仲裁的相似性
国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，简称CAS)下设立了两个仲裁处，即普通仲裁处和上诉仲裁处，后者专门受理不服体育组织决定而提起的仲裁案件，CAS也为之设立了区别于普通仲裁的特殊仲裁程序[7]，所以，CAS上诉仲裁是指当事人因不服诸如国际单项体育联合会或国际奥委会等体育组织的决定而向CAS提起的仲裁案件。由于学者们主要是在商事仲裁领域内谈论公众仲裁，而没有注意到CAS上诉仲裁与公众仲裁的联系，但若将CAS上诉仲裁与公众仲裁相比较，会发现它们之间具有很大的相似性。
首先，CAS上诉仲裁的双方当事人之间地位悬殊，通常一方是实力雄厚甚至有政府支持的体育组织，而另一方却是势单力薄的运动员或其他体育参加人，前者经常面临仲裁，而后者仅偶尔参与。
其次，在仲裁协议的签订上，CAS上诉仲裁通常采取强制性的仲裁条款，即双方之间的仲裁条款主要包含在体育组织所拟定的参赛条款中或组织章程中，如果不同意，运动员就无法参加比赛。
再次，CAS上诉仲裁的结果也不仅仅与仲裁当事人相关，因为，体育组织的决定是根据体育组织的某些规则做出的，而仲裁就是对规则如何适用做出的裁决，所以，仲裁通常强化或统一了体育组织某些规则的适用，对于体育组织和其他运动员有规则宣示作用。
2 公众仲裁的改革需求与尝试
传统型仲裁的公正性主要来源于其对当事人意思的尊重：仲裁是当事人自主选择的一种诉讼替代性纠纷解决方式，是当事人充分考虑到该程序的利弊后自愿作出的选择，而仲裁所涉及的事项又属于当事人之间的“私事”，与公共利益无关，所以，一直以来司法对双方当事人自主选择的仲裁程序和当事人自愿选择的仲裁员所裁决出的仲裁结果都采取谦抑的态度，干预程度十分有限。
这种对当事人意思的尊重，在当事人背景、经济地位、谈判能力相似的情况下是无可厚非的，但是，如果以同样的态度对待公众仲裁则显然会有问题。在公众仲裁中，当事人的地位差距悬殊，而根据民法理论尊重当事人意思自治是建立在当事人平等的基础上的，没有当事人的平等，必然存在当事人意思的强制和压迫，难以表达出当事人的真实意思，再加上公众仲裁中的仲裁协议的签订也具有一定程度的强制性，必然难以实现意思自治。从实践情况来看，这些不公平已经越来越凸显出来[21]：
第一，仲裁条款的制定方常常会在制定合同时制定有利于自己的条款。通过仔细分析合同条款我们常常能发现，雇主、商家常常制定一些所谓“合同制作方友好型”的条款迫使雇员、消费者接受，比如他们会制定一些限制救济措施的条款，比如禁止或限制惩罚性赔偿、后续性赔偿、诸如精神损害赔偿等非物质性赔偿的条款。在程序性条款上他们也“有所作为”，比如他们常常会选择离自己较近的仲裁地点以节省自己的开支。这些条款使他们在仲裁尚未开始之前就已经占据了极大的优势。
第二，发生不公正裁决的几率较大。传统商事仲裁中的仲裁员尤其是一些标的额较大的仲裁中的仲裁员通常由令人尊敬的前法官、顶级律师事务所中的高级合伙人、有声望的企业家或前政府官员、著名学者等担任，这些仲裁员处理复杂民商事纠纷的能力通常要高于大多数的法官甚至是最好的法官。但是，在公众仲裁中情况不一样，公众仲裁处理的案件标的额都比较小，通常只有一个仲裁员，而这个仲裁员常常是初级律师、一般的经理等。如果这些仲裁员失业了的话，仲裁费对他们来说就是一笔收入来源，他们会想通过经常担任仲裁员来获得收入。因为格式合同的制定方要经常面对纠纷，这样的仲裁员就常常会做出有利于格式合同制定一方的裁决，以确保该方能继续选择他作为仲裁员。
第三，律师的水平悬殊较大。对于消费者、雇员或其他个人控诉方来说，他们常常只能聘请到没有太多经验的律师，对案件准备不会那么充分，而公众仲裁中的另一方因为要经常面对类似的仲裁申请，他们所聘请的律师通常是该方常年的法律顾问，他们面对这类仲裁可谓驾轻就熟，两相比较，后者的赢面显然要大很多。
第四，对案件的信息控制量有差别。传统仲裁因未能提供证据开示程序和诉前禁令等程序保障措施而遭受批评，但对该批评的回应是当事人正是因为不想经历拖沓、费钱的庭前开示程序才选择仲裁，它可以让纠纷解决更流畅、迅速，仲裁与诉讼的差别正是当事人选择仲裁的原因。但是，对于公众仲裁，这一回应力量就弱很多，因为第一，弱势一方并不是自愿选择这样一个缺少证据开示和诉前保障的程序；第二，流畅、迅速的程序常常更有利于经常要面对纠纷的一方，而对消费者、投资者、雇员这一方并不利，仲裁条款制定一方不仅经济上占优势，同时在信息占有上也具有很大的优势，比如一个消费者可能知道这个产品的缺陷及其所造成的伤害，但生产者却更知道产品的制造、历史、使用记录、其他消费者投诉等等。所以，更多的开示只会对前者有利，对后者反而更不利，强势一方通过选择仲裁，逃避开示，更有利于其赢得仲裁。
实践中，人们已经发现了上述问题可能给仲裁带来的不公，并对此类仲裁进行了一些改良以保证实质公平的实现。
以美国证券仲裁为例，在美国，投资者与经纪商之间的争议通常会根据双方签订的客户协议中的仲裁条款而进行仲裁，表面上看这种仲裁条款是经过双方同意的意思表示[5]，且美国的判例都肯定了这种条款的法律效力，但是，这依然无法抹杀双方实质上的不平等地位。因为，在签订协议时，投资者并没有力量改变和拒绝仲裁条款，除非他们选择不投资，别无选择，这种意思自治带有非常浓烈的强制色彩，一直有声音质疑证券仲裁条款的公正性。
基于此，美国证券仲裁制度中就发展出许多区别于传统仲裁的做法来保护公共利益特别是广大投资者的利益。比如美国《1935年证券交易法》第19(b)款就规定，仲裁运行的规则和程序若要改变，必须提交美国证券交易委员会并获得其批准才能生效；证券交易委员会还有权监管仲裁的进行是否符合法律的规定，这表明这种仲裁程序的基本公正已经开始受到外部的监督。同时，仲裁程序出现了许多诉讼化的特征，比如1999年美国证券交易委员会还批准了《证据开示指南》，从而在证券仲裁程序中加入了证据开示的规定，从而保证了投资者能广泛地获取信息。同时，仲裁规则中强制性规定，仲裁裁决包括理由陈述意见可以为公众所得，至少涉及公众投资者的案件可以。仲裁庭的权力也大大扩张，比如他可以裁决惩罚性损害赔偿，在这一点上仲裁员在权力范围上与法官的接近。有人甚至认为，虽然仲裁以民事合同为基础，但却被要求全方位地代替法院。事实上，仲裁已逐渐从商业争议解决机构转变为与民事法院有共同管辖权的机构。普遍认为诉讼化的特征的出现是与保护广大投资者利益的需求相一致的[5]。
再比如，消费者仲裁方面，很多国家就为了保护消费者的权益，在一些专业性比较强、企业实力很雄厚、霸王条款较普遍的领域的仲裁程序中，规定只能收取非常低廉的费用甚至免费，如果经营者败诉，不仅要承担仲裁费用，还要补偿消费者因为办理案件或者仲裁程序所支出的合理费用等等[6]。近年来，很多国家为了防止消费者诉权被侵蚀，规定不允许在消费者与商家达成的格式条款中规定仲裁条款，即不允许争议开始前的仲裁协议，只有在纠纷发生之后双方通过充分协商才可以进行消费者仲裁，从而保证了消费者真实意愿的实现[20]。
综上所述，在实践中，公众仲裁已经出现了一些不同于传统民商事仲裁程序；旨在加强弱势一方程序权利；提高程序公正的保障措施。
3 国际体育仲裁院上诉仲裁的公正性隐忧
3.1 CAS上诉仲裁中公正与效率的冲突
公正和效率是法哲学上一个永恒的命题，也是仲裁程序所追求的两大价值目标。但是，公正和效率却是个矛盾统一体，两者之间有时会存在尖锐的矛盾[1]，比如在诉讼中为了提高裁判效率，规定举证期限，在期限过后即使再举出证据也可以不采纳的做法就是保证裁判效率的体现。这一做法很可能会影响案件真实的发现，从而出现不公正的裁判结果，但这就是人们在公正和效率的冲突之下所做出的衡平。
体育仲裁的一个最主要的优势就在于其快捷性，这与体育纠纷本身的特点相符。体育纠纷常发生在某些比赛即将举行之际或已经进行之中，通常需要及时地解决纠纷，尤其是上诉仲裁程序，对体育组织做出的有关比赛决定的争议，如果不在比赛期间做出最终裁决的话，很可能裁决会变得毫无意义，而诉讼的迟缓性难以满足体育纠纷的这些需求，大多数体育纠纷选择用仲裁方式解决[15]。无疑，处理体育纠纷这种与即时性比赛相联系的纠纷类型，效率是其非常重要的一个价值追求，但这并不意味着可以忽视公正价值，毕竟，没有公正的效率是毫无意义的，也违反了现代法治国家的人权保障理念。比如某一运动员在比赛前被检测出使用了兴奋剂，他表示不服，提起仲裁，虽然仲裁在比赛前做出裁决，但如果仲裁庭为了追求速度而根本未查明事实，就非常可能让运动员无辜被冤枉，这样的效率就毫无价值。所以，对于CAS上诉仲裁程序也是一样，要兼顾公平和效率这两大价值，尽量协调这两者的关系，不能偏废任何一方。
3.2 CAS上诉仲裁程序的效率追求
3.2.1 CAS上诉仲裁与传统民商事仲裁程序的最主要区别在于其效率更高
CAS上诉仲裁程序与传统民商事仲裁程序有许多差异，但如果仔细分析这些差异会发现，产生这些差异的原因主要还在于CAS上诉仲裁程序比传统民商事仲裁程序有更高的效率要求。比如CAS上诉仲裁程序的一个最大的特点就是使用强制性的仲裁条款，即仲裁条款形式上是载于各体育组织章程、规则中或者比赛报名表中的“格式条款”，运动员在签署时没有任何协商或谈判的余地，如不签署就不能参加比赛，而且，对这类仲裁条款的形式和内容都没有太多的要求，使得CAS具有了广泛的管辖权，这就是为了保证顺利高效地裁决而做出的安排，它节省了纠纷双方为选择纠纷解决方式协商谈判的时间。另外，在仲裁程序方面体育仲裁也有其特殊性，比如CAS奥运会上诉仲裁中，仲裁庭必须在24小时内做出裁决，有关仲裁文件的送达可以采取电话或电邮形式等等，这些在民商事仲裁中就很可能被当事人以违反“正当程序”为由而要求司法审查，但在体育仲裁中就会因其对效率的更高要求而被大家接受[12]。再者，CAS上诉仲裁程序中允许第三人参加仲裁这一特色制度，以及当事人只能在CAS仲裁员名单上选择仲裁员的限制等等，都可以说是为了裁判效率而设。
3.2.2 CAS近年来对仲裁效率的改革
近年来，CAS也多次对其仲裁规则《与体育相关的仲裁法典》(以下简称“CAS仲裁法典”)进行修改，而在这若干次修改中，也可以看出CAS更想在提高仲裁效率方面做出更多的努力。比如2012年1月1日修订生效的CAS仲裁法典修改的主要内容包括以下几个方面：强化仲裁员勤勉职责，强调CAS仲裁的独立管辖和自裁管辖，明确合并仲裁，加入视频庭审形式。之所以要强化仲裁员的勤勉责任是为了确保仲裁能及时进行，而强调CAS仲裁的独立管辖和自裁管辖能使CAS更便利及时地处理管辖纠纷从而尽快开启仲裁程序。另外，合并仲裁可以减少许多环节上无意义的重复，而视频庭审可以节省当事人及其他仲裁参加人出庭所耗费的时间，这些都旨在提高仲裁的效率[16]。而2013年3月1日修订生效的CAS仲裁法典也是如此，其在上诉程序中修改的内容主要包括：允许提交电子文档材料，上诉材料提交迟延仲裁庭可拒绝开庭，仲裁庭在前一程序中未提出的新证据可不予采纳[18]。这些都很明显是为了便利仲裁裁决、敦促当事人尽快履行义务、提高仲裁效率所做的安排。
综上所述，多年来CAS都在效率的追求上做出了诸多努力，不断改革程序、完善措施，这对于CAS上诉仲裁的发展是有利的。
3.3 CAS上诉仲裁程序对公正的忽视
3.3.1 CAS上诉仲裁与传统民商事仲裁程序公正保障的相似性
公正并非是CAS不需要追求的价值，历史上，CAS也曾为了应对外界对其公正性的质疑而做出改革。最典型的莫过于1994年CAS为了切断其与国际奥委会之间的密切联系，而设立国际体育仲裁理事会(International Council of Arbitration for Sport，简称ICAS)，而转而由ICAS来监管CAS司法运作。自此，当运动员不服国际奥委会的决定而向CAS作出上诉时，CAS不会再因其与国际奥委会之间的联系而受到不公正的质疑[3]。另外，上诉仲裁程序允许公开的规定也是其公正透明性的表现。
但是，整体来看，CAS上诉仲裁程序的公正保障措施与传统民商事仲裁相似，并没有太多特别的安排。比如有学者提出CAS在以下几个方面做出了实质正义的衡平安排，一是在仲裁员的选择上兼顾了各方利益，由不同的利益团体来推荐仲裁员，以保证仲裁员的公正；二是仲裁免费规则体现了对弱者的衡平设计；三是在庭审过程中仲裁员有较大的自由裁量权，可以在必要时行使权力对弱者进行支援[17]。但这些措施中第一点仲裁员独立性的保障措施和第三点仲裁员的强势衡平措施都是可以在一般民商事仲裁中找到的，并无特殊之处，而第二点的免费规则，2013年新的仲裁法典对此作出了变革，即规定针对国内单项协会作出裁决而上诉至体育仲裁院的案件不再是免费的，而应当由当事人承担仲裁费用[8]。这意味着对于大多数上诉仲裁案件将不再享有此优惠。总的来说，CAS上诉仲裁与传统民商事仲裁程序公正保障是相似的、同质同等的。
3.3.2 CAS上诉仲裁较传统民商事仲裁程序公正需求要多
CAS上诉仲裁与传统民商事仲裁程序公正保障的相似性是否意味着因为CAS上诉仲裁和传统民商事仲裁具有同等的公正性要求，所以，不需要再另设独特程序了呢?传统民商事仲裁的公正保障程序是否就满足了CAS上诉仲裁程序的公正性要求呢?通过前文的分析可以发现，答案是否定的。
CAS上诉仲裁程序与公众仲裁具有相似性，与传统的民商事仲裁具有根本的区别，它和公众仲裁一样，不具有传统民商事仲裁中的当事人平等这一属性，因此，需要在程序中进行特别设置，以保护仲裁中弱势一方的利益；另一方面，CAS上诉仲裁程序和公众仲裁一样，具有公益性，即结果不仅仅与当事人有关，还与其他许多人相关，这也决定了它的裁决应该更公正。而从实践中的情况来看，公众仲裁中所出现的不公平的情况在CAS上诉仲裁中也存在。
首先，体育组织制定的有利于自己管理目的的条款被CAS不加审查的适用。体育组织规则的制定权来源于团体成员的共同授权，其本质上属于契约，即属于各方通过共同、自愿、平等地协商制定出来的经各方同意并对各方都具有约束力的协议。运动员、裁判员等体育参加人共同组成了体育组织，制定组织的章程，选举体育组织的管理机构，赋予管理机构内部纪律规则的制定权，都是成员自我意志表达的结果[9]。基于对契约自由的尊重，根据CAS仲裁法典R58条的规定：“仲裁庭应首先根据可适用的各体育组织的规则来决定争议。”因此，这些规则成为CAS的裁判依据，在适用过程中不予审查其合理性。但是，正如前文所述，体育组织和其成员之间的契约自由已经不存在，运动员通常是为了参加比赛被迫接受体育组织的某些规则。而体育组织也常常为了实现其管理目的制定一些对其成员不公平的条款，比如世界反兴奋剂条例(World Anti-Doping Code，简称WADC)3.2条规定，运动员或其他当事人不但要举证实验室出现过偏离国际标准的情况，还要证明这种偏离标准会导致阳性检测结果的出现，而后一种举证责任对运动员来说就是过重的；再比如，WADA为了打击新型的兴奋剂，经常将一些不成熟的检验方法运用到兴奋剂检验中，而这些方法一旦被WADA确定，CAS就不再审查其科学性和合理性，造成了一些冤案[4]。
其次，发生不公正裁决的几率也比一般民商事仲裁要高。传统民商事仲裁的仲裁员可以由当事人自由选定，但CAS上诉仲裁程序中，当事人只能在CAS仲裁员名单中选任仲裁员，甚至在奥运会仲裁中，当事人只能接受指定仲裁员，这些都是为了加快仲裁员选定速度而设，这无疑侵害了当事人的自主选择权。更重要的是，CAS仲裁员名单中的仲裁员常常与各个体育组织有千丝万缕的联系，他们或者经常为体育组织制定规则，或者为体育组织内部仲裁机构的仲裁员。根据CAS仲裁法典，CAS所制定的强制性仲裁名单中，有3/5是体育组织推荐的仲裁员。当然，因为体育仲裁的专业性造成了对仲裁员选择的限制，如果完全排除与体育组织有联系的仲裁员，会导致没有懂体育的仲裁员可选的局面，因此，各国司法都没有要求这类仲裁员予以回避[14]，但是，这只是一种无奈之举，并不意味着这些联系对仲裁员的独立性和公正性毫无影响，这类仲裁员发生不公正裁决的几率必然会比一般民商事仲裁要高。同时，随着体育组织强制性仲裁条款的推行，也不能排除CAS仲裁员通过做出有利于体育组织的裁决，以确保体育组织能够继续选择他担任仲裁员，继续选择CAS进行仲裁的“私心”。
再次，双方的律师等仲裁辅助人的差别也很大。运动员在取得非常好比赛成绩之前，经济收入通常较低，且优秀的运动员通常是少数，大部分运动员都没有钱聘请较好的律师，而体育组织却通常有专业的法律顾问常年为其服务，律师的知识、经验、水平都相差很大。另外，专家证人对案件也非常关键，但是WADA就规定，不允许WADA的实验室专家给运动员提供帮助或咨询，使得运动员难以寻找到适格的专家，由于WADA实验室之外有兴奋剂检测经验的专家为数不多，即使找到了，面对天天做这种工作的专家提出的报告，运动员聘请的专家也很难取得裁判者的信任[4]。
最后，双方之间的信息控制量也差别很大。比如在兴奋剂案件中，体育组织的反兴奋剂机构的取证能力正在不断扩大，赛外检测制度、行踪报告制度等等可以使其几乎不受限制地随时调查运动员。与此同时，运动员的取证能力就经常受到限制，比如根据WADC的有关规定，运动员只能得到有关自己的样本和检验的资料，而不能得到实验室的一般的流程或其处理相似案件的资料，也不能得到有关实验室一致性或可靠性的资料[19]。这意味着WADA的实验室不需要提供包括标准操作程序资料、一般质量管理资料在内的任何不在规定范围内的数据和文件来支持其所得出的不利分析结论(Adverse Analytical Finding)[24]。这些资料对于运动员分析检测结果是非常关键的，但却被加以限制，以致双方在仲裁中的信息控制量差别明显。
从上可以看出，按传统方式处理这类案件很容易发生不公平的结果。所以，CAS上诉仲裁程序也和公众仲裁一样，缺少传统民商事仲裁中保证程序公平和结果公平的理论和实践基础，再按照传统的方式来保障这类新型仲裁案件的公平性已经不合时宜，因此，需要有更多的质量控制措施来保证程序的充分公平。
4 保障国际体育仲裁院上诉仲裁程序公正性的建议
研究者认为，根据国外对公众仲裁的规制经验，除了传统的民商事仲裁中保障仲裁公正的手段之外，还可以采取以下几个方面的措施加强CAS上诉仲裁的公正性：
4.1 在仲裁规则中加入有利于促进仲裁公正的条款
如前文所述，近年来CAS仲裁法典的变动的主要目的在于提高仲裁的效率，对保障仲裁的公正性方面鲜有创新，有很多参加CAS仲裁的律师和运动员都对其裁决的公正性颇有微词。而CAS上诉仲裁程序与公众仲裁的相似性决定了它不能仅仅按传统方式来保障仲裁公正，而应该创设规则提高对当事人程序公正的保障程度。CAS在以后的规制修改中，不应只强调效率价值，在公正价值的追求上也应当有所作为，比如，为了矫正案件中双方信息量不对等的问题，可以设立有限的证据开示制度，以保障当事人能充分地获取案件信息[10]；再比如很多运动员反映案件准备时间不够[22]，实际上如果案件被拖延，受影响最大的还是运动员本身，体育组织一方影响不会很大，所以可以赋予运动员一方自我选择权，由其选择是否需要延长时间。总之，研究者认为，CAS不应继续在促进仲裁公正性方面停滞不前，在权衡效率和公正这两大价值时，不应当过度偏向某一方，而忽视另一方。
另外，也许有人会认为追求公正的另一方面就是效率的减损，这不一定是当事人所愿意看到的。在美国劳动仲裁中，为了加强对当事人的程序保障，一些仲裁机构的规则中有一些“正当程序协议”(“due process protocols”)可供当事人选择适用，而这些协议中就设置了一些类似诉讼的程序保障措施[23]。一旦选择则该协议，协议中的程序规制条款就强制适用到仲裁案件中，甚至有些仲裁机构规定，如果双方不选择适用“正当程序协议”，该仲裁机构就拒绝受理此案件。研究者认为，CAS可否也参照美国劳动仲裁中“正当程序协议”的办法，制定一套更注重公正的仲裁规则，但这一规则可以不是强制性的，当事人可以自我选择的，弱势一方当事人可以自行考虑自身情况，来选择更有效率的仲裁规则或更公正的仲裁规则。
4.2 扩大裁判者矫正正义的裁量权
在以往的案件中，CAS仲裁员源于对意思自治的尊重，对体育组织的规则一般都予以适用，即使该规则不合理，也因为双方都表示同意，对规则的合理性也不予审查，当事人就规则不合理所提出的异议通常都被驳回。但是，如前文所述，体育上诉仲裁案件中双方当事人处于不平等地位，难免CAS所适用的体育规则中有一些是体育组织为实现其管理目的制定的，不利于弱势方的不公平条款，完全不予审查似乎有失公允。
研究者认为，对于体育上诉仲裁等公众仲裁，有必要适当扩大仲裁员对双方同意适用的规则的审查范围，对于那些明显不合理、明显不符合法律、严重侵犯运动员或其他利害关系人人权的规则，仲裁员有必要利用诚信原则或情势变更原则等弹性条款加以调整。如同法院对合同案件中格式条款的处理，我国《合同法》规定格式条款中有免除提供格式条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款的，法院可判决该条款无效，而其他国家的法律也有类似的规定，其结果就是赋予了法官对格式合同合理性的矫正权。
学者们一般认为审级制度在配置上诉程序具体功能时，越上级的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越基层的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强[2]。CAS创立的目的是想成为“体育世界的最高法院”，而作为最高法院，应在制定政策和服务于公共目的方面充分发挥作用，即应更关注在法律的统一解释、渐进发展及制度性审查方面发挥特殊功能，保障对整个体育界做出统一的、权威的、先例性的裁决[11]。所以，CAS完全可以发挥对体育规则的监督功能，保证规则的公平合理性。
目前，体育组织规则呈现统一化、全球化的特征，这虽然有利于规则的统一适用。也正是因为如此，规则的制定代表的层级也越来越高，已经离广大运动员等真正的体育比赛的参加者越来越远，比如从WADC的制定过程中我们可以看到，运动员利益代表在规则制定中的话语权微乎其微，政府代表和体育组织高级管理层操控了整个规则的制定过程，而他们往往更注重对兴奋剂违纪行为的打击而忽视了对无辜运动员的人权保护，甚至不惜牺牲无辜运动员的利益来威慑其他潜在的兴奋剂使用者。随着行政权力的扩张，越来越多的无辜运动员已经成为这一行政目的的牺牲品，而除了自律管理和自我调整，没有任何力量可以监督和控制WADC背后利益的扩张。长此以往，运动员的积极性将受到严重的打击，必然影响体育运动的发展。
从权利制衡的法理上看，以成为“体育世界最高法院”为目标的CAS应当承担起监督制约体育组织的作用，就如同美国三权分立的架构中，美国最高法院通过“违宪审查权”可以宣告某个行政法规违宪无效，从而对行政权加以监督。而CAS适时地对体育组织规则条款进行监督，对一些明显违反基本人权和基本公正理念的体育组织规则的适时矫正可以起到防止体育组织滥用管理权蚕食运动员等利害关系人权利的作用。我们期待着CAS在这一方面有更大的作为，而不是成为体育组织的拥趸。
4.3 设立CAS观察机构
传统上来说，对仲裁机构的监察除了司法审查之外，更重要的是来自于仲裁机构自身的信誉。因为对仲裁独立性和裁决的稳定性的尊重，对仲裁司法审查的范围往往很有限，故很难从司法审查的结果来判断仲裁裁决的质量。而仲裁机构要维持和发展，必须要求它长期以来做出的裁决都是令各方当事人都满意、令各界都拍手称赞的，这样才能建立起它的威望和信誉，才会使更多的当事人愿意继续选择它作为纠纷解决机构。对仲裁来说，没有上诉机构来审查仲裁裁决的科学性和合理性，也很少有一个独立的机构来监督仲裁机构裁决的公平有效性，对仲裁的监督更像是市场竞争中的自我监督，若仲裁机构及仲裁员自身裁决质量有问题，则自然没有当事人会选择它，仲裁机构也就难以维持运转。大部分仲裁机构都是一个完全独立的机构，没有监察机构。
随着强制性仲裁协议的出现，选择仲裁并不能完全代表双方当事人的意愿，这样的话，仲裁机构的自律监督机制就难以生效。为了保证仲裁的公平性，仲裁的监察机构也应运而生。比如在消费者仲裁中，欧盟各国就被要求设立监察机构，欧盟各国的各仲裁机构需要接受这些监察机构的监督[20]，而在美国的证券仲裁中，美国证券交易委员会也有权监管证券仲裁的进行是否符合法律的规定[5]。可见，在公众仲裁中已经有越来越多的外部仲裁监督机构。当然，这种监察不是对于案件的直接审查，而是一种概括的、形式的且没有强制力的监察，其目的在于给大众提供一种对仲裁机构的权威评价，以便其在选择仲裁机构时予以参考。研究者认为，这种机构与其被叫做监察机构，不如称之为观察机构。
而体育上诉仲裁案件也存在着强制仲裁的问题，削弱了运动员的纠纷选择权，研究者甚至质疑，CAS为了使各体育组织能在其赛前协议中选择CAS作为仲裁机构，使CAS进一步地扩大其受案范围，很可能不够公正、独立地做出偏向于体育组织的裁决。在这种情况下，建立一个CAS的外部观察机构也变得很有必要。研究者初步认为，该机构可以由CAS的管理机构ICAS和联合国人权委员会合作设立。根据CAS的章程，ICAS本身就有监管CAS的职能，也有保护CAS案件当事人的权利的义务。而运动员人权的保护也是人权保护工作的一部分，联合国人权委员会也应该对此负责。而具体的观察程序，研究者认为，可以参考欧盟消费者仲裁的监督方式，CAS每年应向观察机构提交CAS在该年内受理案件的数量、不同类型案件的数量、不同类型案件的平均处理时间、导致纠纷发生的相同原因等信息整理报告以及CAS自身对其仲裁程序的评价和对存在问题的可能的改进办法的报告。该观察机构在CAS报告的基础上，每年也应该出具一份报告，确认CAS在该年内做得好的地方，并根据其提交的数据指出做得不好的地方并提出改进的建议。这种监督形式虽然没有法律效力，却直接影响到CAS的公信力和权威性，鉴于体育的发展需要大众的支持，公众的认可是监督体育组织的一条“无形的锁链”，这样的监督方式必将督促CAS和其他体育机构向更公正的方向发展。
5 对我国的启示
我国对于仲裁的使用远没有欧、美国家那么普遍，行业仲裁尚未发展起来。近年来，有很多学者提倡建立消费争议仲裁、证券仲裁等上文所述的公众仲裁程序，学者们对仲裁的专业性和快捷性表示了充分的肯定[13]。但通过这些年欧、美国家的实践可以发现，这类新型的公众仲裁在追求快捷性的同时，也存在着公正性减损的隐忧，这是别国在多年公众仲裁实践基础上所得出的经验，对此，在引进这类程序制度的过程中也必须予以重视。
而就体育仲裁而言，我国近年来各界也是大力提倡建立我国自己的体育仲裁制度，许多学者都加入了体育仲裁制度构建的讨论，CAS作为目前运作较为成功的体育仲裁模式，被学者们赋予了较高的研究价值，也给予了较高的肯定。但是，在借鉴CAS模式的同时，也应该注意到它可能存在的不足。CAS近年来在上诉仲裁程序上不断改革、加快裁判效率的做法无疑值得肯定，但在公正性这一维度上远远不如效率追求上那么积极，这也使得它有着如同公众仲裁一样的公正性减损的隐忧。因此，我国在参考CAS模式建立我国体育仲裁制度的过程中，要注意到CAS存在的问题，在公正和效率的平衡上做出更多的努力。