1999年知识产权法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：知识产权论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1999年是20世纪的最后一年，包括知识产权法学在内的各门学科都在作一些回顾性工作，与此相关的内容在本年度的知识产权法学研究中自然也占有相当篇幅。著作权法、专利法和商标法等研究领域中也是诸说纷呈，体现出许多与以往不同之处。以下仅择其要者述之。
1999年知识产权法学研究回顾
（一）总论
回顾20世纪，自然不能不忆及人类社会和中国社会所走过的百年历程。只有在此背景之下，对法律（包括知识产权法律）以及法学的回顾才能有其深刻性。自上世纪末以来形成的西学东渐，也使传统的中华法学经历了死去活来的蜕变。美国哈佛大学法学院东亚法律中心主任安守谦(William Alford)教授对此有独到的见解。在《偷书不算偷：中华文明中的知识产权法》(To Steal a Book is an Elegant Offense)一书中，安氏提出了一些值得学者们思考的问题，为什么作为一个曾在科技和文化上领先于世界的文明古国，中国却没有形成一套保护发明创造的法律制度？并且，为什么在19世纪末20世纪初由西方移值的知识产权制度遭受全面失败，未能在中国的泥土中扎根成长？这种追问已近乎中国科技史中的“李约瑟难题”。安守廉教授分别从中国历史不同时期的情形对此作了回答，其中关于中国古代知识产权问题和对西方知识产权概念的引入这两部分的论述尤精。有人专门撰文对该书进行了系统评介。（注：参见李亚虹：《西法中移的文化困惑——〈偷书不算偷：中华文明中的知识产权法〉评介》，《中外法学》1998年第6期。安守廉教授书第一章已先期刊出，并由梁治平先生翻译成中文，详见梁治平编：《法律的文化解释》（三联书店1994年版，第250页）。）也有人专门回顾比较了19世纪末20世纪初从西方引进知识产权保护制度的情况和本世纪80年代以来知识产权保护的发展过程，认为中国从开始提出保护知识产权起，无论其出发点还是其归宿都是在知识产权保护之外的，并且忽视了对数千年中国传统文化和道德习惯的研究，主张中国知识产权保护法律制度应当追求自己的独立品格。（注：参见曲三强：《被动立法的百年轮回——谈中国知识产权保护的发展历程》，《中外法学》1999年第2期。）另有专著或文章回顾了自新中国成立以来，尤其是改革开放二十年中知识产权制度的发展过程，其中的文章多系有关知识产权法的立法、行政和司法部门以及教育机构的负责人或参与人所写，具有很高的参考价值。（注：参见刘春田主编：《知识产权二十年》（专利文献出版社1998年版）。郑成思：《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期。）
关于知识产权中的权利冲突问题。有人从权利体系的角度分析了权利冲突的产生原因，认为导致知识产权冲突的原因主要有三个，即立法空漏、科技拉动和经济滋润，同时还提出了解决权利冲突的四个协调原则。（注：参见曹新明：《论知识产权冲突协调原则》，《法学研究》1999年第3期。）也有人把现行法律规定的各种知识产权设定为权利群，并对知识产权权利群的效力冲突现象进行列举。（注：参见曾平、蒋言斌：《知识产权权利群论纲——兼论我国知识产权的权利配置》，《知识产权》1999年第4期。）
关于知识产权与民法的关系。有人把民法理论放到知识产权领域中，从缔约过失责任、诉讼时效、侵权行为的归责原则、禁止权利滥用原则等角度进行考察，主张在知识产权研究中运用民法理论分析知识产权的特殊性。（注：参见姚欢庆：《知识产权上民法理论之运用》，《浙江社会科学》1999年第3期。）
在其他方面着力探讨的尚有“知识经济”中的知识产权问题。有人以数据库保护为例，认为著作权法对信息的保护具有局限性，并进而提出应当把知识产权纳入一个更广泛的领域，即信息产权。（注：参见郑胜利、袁泳：《从知识产权到信息产权——知识经济时代财产性信息的保护》，《知识产权》1999年第4期。与此专题相关的文章尚有《知识产权：知识经济制度的选择》（王锋，《知识产权》1999年第5期）等。当然，“知识经济”是否可以作为与知识产权相对应的概念，是否有必要抛开现有的知识产权制度而另设一种新的制度，都是值得进一步思考的。）
（二）著作权法
计算机互联网中的著作权问题。以此前发生的几起涉及网络的著作权纠纷案为始，社会各界对网络中的著作权保护问题产生了强烈的关注。在知识产权法学界，讨论的内容除了就网络环境中的作品及其创作、发表、复制、发行等概念与著作权法中的相应概念是否相同进行分析以外，还提出了一个尖锐的问题，即数字化技术和国际互联网络的发展是否构成对著作权法的挑战，是否会动摇著作权法的理论根基。审理这些案件的一些法官从审判实践出发，结合著作权法理论，认为国际互联网络的出现，作品的数字化，虽然并没有使现有的各类作品的使用价值完全丧失，但却使作品的创作、发表、复制方式发生了根本的变化，故应当修改著作权法。（注：参见李东涛：《来自网络空间的挑战》，《电子知识产权》1999年第9期。）也有人依据现行著作权法的规定，对这些案件进行法律解释，认为可以适用现行的著作权法对此予以调整。（注：参见李燕蓉：《试论著作权法对网络版权的保护问题》，《知识产权》1999年第5期。）
目前在计算机软件保护中所涉及的重大问题之一则是计算机软件用户的法律责任。引发这一问题的是法院对香港Pacific Unidata公司诉广州雅芳公司案所作的一审判决。学界对此有不同观点。一种观点认为，著作权的规定必须涉及软件最终用户的使用行为，软件用户应按《计算机软件保护条例》第32条的规定承担责任，并可以要求其赔偿损失。（注：参见邹忭：《计算机软件用户的法律责任》，《中国专利与商标》1999年第2期。）另一种观点则从侵权责任、归责原则等角度对《计算机软件保护条例》第32条进行分析，并依据该条例第21条规定的软件复制品合法持有人的权利和第22条规定的合理使用制度，认为个人使用未经授权的软件，无须承担法律责任，一般的单位，特别是从事商业活动的企业，使用未经授权的软件，则应承担法律责任。（注：参见李朝应：《论软件用户的侵权责任》，《中国专利与商标》1999年第4期。）此外，还有人专门就该案本身的事实以及与著作权法相关的问题进行了细致而深入的探讨。（注：参见赵秀文：《雅芳公司软件著作权侵权行为探究》，《法学评论》1999年第4期。）
关于软件著作权保护问题，另外一个值得关注的方面是对软件著作权的技术保护措施。国际上的一些大公司已经在采取相应的技术措施，例如数字水印、密钥加密技术等，用来保护其数字内容不被非法使用。有人对有关国际组织的条约和其他国家的相关做法进行了评述，并从理论上探讨了版权人的自我技术保护与法律保护的关系问题。（注：参见袁泳：《论版权法、技术保护措施和替代的可能性》，《知识产权》1999年第5期。对于计算机软件保护采取技术措施持赞同意见的尚有薛虹：《从美国的数字化版权立法看我国的技术措施保护》，《中国专利与商标》1999年第2期。）但是，也有人结合此前发生的KV300软件逻辑炸弹案，以及《WTPO版权条约》第11条的规定，从事实、概念等几个方面分析了技术保护措施是否合法的问题，认为该技术措施不能出现危害计算机信息系统安全或影响计算机系统正常运行的效果，否则属于非法。（注：参见寿步：《著作权不得滥用》，《电子知识产权》1999年第7、8期。）
著作权法的修改是本年度讨论的另一热点，其中涉及的问题比较多，相对集中的是关于著作权法第43条的修改、数据库、软件保护、集体管理制度等。（注：参见沈仁干：《关于修改现行著作权法的思考》，《著作权》1999年第2期。许超：《关于修改著作权法的几点思考》，《著作权》1999年第1期。应明：《数字化技术对版权制度的影响与我国著作权法的修订》，《著作权》1999年第2期。韦之：《论著作权集体管理机构管理的权利——关于著作权法修订稿的思考》，《法商研究》1999年第3期。）
其他方面，有人专门就计算机介入情况下的作品与作者概念进行分析，（注：参见张平：《关于“电子创作”的探析》，《知识产权》1999年第3期。）也有人探讨了作品的网络传输与公共传播权的问题。（注：参见董炳和：《网络传输与公共传播权》，《著作权》1999年第3期。）
（三）专利法
关于专利的申请与授权，涉及几方面的问题。一是对技术特征的认定，有人从专利审查的角度讨论了影响技术特征认定的几个因素：所属的技术领域、上位概念、功能性限定、说明书的解释作用等。（注：参见张荣彦：《权利要求书中“技术特征”的认定》，《中国专利与商标》1999年第1期。）二是对授予发明专利的实质条件，包括新颖性、创造性和实用性的判断。对于新颖性的判断，其在实践中的争议之一是对“同样的发明”一语的不同理解。有人从抵触申请、零部件与装置的发明等角度进行分析，认为应当严格按照《审查指南》对这一概念所作的定义进行理解。（注：参见张荣彦：《再谈“同样的发明”》，《中国专利与商标》1999年第2期。）对于创造性的判断即在于确定该发明创造是否属于非显而易见的，故在认定上相对较难。有人根据专利审查的实践经验，并结合欧洲专利局和德国专利局对创造性的判断方法，对于发明专利申请的创造性判断问题提出了自己的看法。（注：参见吴观乐：《发明专利申请的创造性判断》，《中国专利与商标》1999年第4期。）
其他方面，关于实用新型专利，有人结合我国实用新型专利的申请、授权及其在经济发展中的积极作用，指出目前在实用新型专利制度中的主要问题，并就今后的修改提出了具体意见。（注：参见赵春山：《我国实用新型专利制度的现状与发展》，《知识产权》1999年第2期。此外，《对中国专利法第二次修改的思考》（文希凯，《中国专利与商标》1999年第1期）等文章对专利法的修改也提出了意见。）有人则提出了关于专利的“中用权”问题，它在我国专利法中尚无规定，但值得理论思考。（注：参见潘文涛：《关于专利的“中用权”》，《知识产权》1999年第1期。）
（四）商标法
商标权的权利用尽与平行进口问题。在鼓励商品自由流通的市场经济社会中，包括商标权在内的知识产权不应成为商品自由流通的障碍，因此，在商标权中就存在权利用尽的现象，即商标权利人在正常行使其商标权后，就应当允许他人将使用该商标的商品进行再次出售，该再次出售行为不构成侵权。学界对于商标权权利用尽原则的意见较为统一，但对于相应的真品平行进口问题，则有不同的观点。其他国家和地区对此也有不同的立法规定。随着我国经济发展和进一步扩大开放，平行进口问题也开始在我国有所显现。有鉴于此，有人针对目前在市场上出现的相关现象，并结合其他国家的法律规定或者司法实践，对这两个概念进行分析，并就我国的情况提出了相应的对策。（注：参见欧万雄：《一个应当引起关注的话题》，《中华商标》1999年第2期。在该刊同一期中就此专题发表意见的还有黄晖：《论商标权利用尽及平行进口》；闫桂贞：《关于商标领域的平行进口》。此外，张今：《论商标法上的权利限制》（《法商研究》1999年第3期）也涉及对平行进口问题的探讨。）
恶意注册商标问题。由于近几年来发生的几起商标抢注案件，学界对此已多有探讨。有人根据民法基本理论中的诚实信用原则，结合世界上其他国家的有关民法典、知识产权法的规定，对恶意注册商标的行为进行法律分析，主张适用诚实信用原则，制止恶意注册商标的行为。（注：参见黄晖：《欺诈毁灭一切——诚实信用原则在商标法中的适用》，《中国专利与商标》1999年第4期。）
商标与企业名称之间的冲突。商标与企业名称（商号）都是市场经营主体的经营标记，前者用以区分商品或者服务的不同来源，后者则用以表彰经营主体本身。由于商标注册范围是全国性的，而企业名称则只在各级工商行政管理机关进行登记，这样就会造成分处不同行政区域内的同行企业拥有相同名称的情况，可能导致商品或主体的混淆。对于商标与企业名称的冲突现象，有人分析了冲突产生的原因和解决冲突的对策，并认为现行的企业名称登记制度已经无法适应市场经济的需要，宜作相应修正。（注：参见侯淑雯：《商标权与企业名称权的冲突辨析》，《知识产权》1999年第1期。）也有人提出了相反的意见，认为对于商标与企业名称之间的冲突，应当采取平衡与协调的解决办法，即使是驰名商标，也不能一概排斥他人继续使用其在此前已经使用的企业名称。（注：参见陶鑫良：《权利冲突、权利平衡和协调——上海召开〈张小泉〉案专题研讨会》，《中华商标》1999年第5期。）
商标与域名的关系。随着计算机互联网络的发展，域名备受人们关注。由于域名注册与商标注册分属不同体系，就可能使同一标记分别被不同的人注册为商标或域名。有人认为，如果某人所注册的域名与他人以英文形式表示的注册商标相同或者相似，就会造成域名与商标的冲突，或者产生淡化商标的作用，并且提出假定，实将域名作为一个全新的、独立的知识产权范畴。（注：参见张乃根：《试析全球电子商务中的知识产权》，《知识产权》1999年第3期。）也有人认为，所谓域名与商标之间的冲突实际并不存在，域名并不影响商标权人行使其商标权，也不会对驰名商标造成淡化。（注：参见吴登楼：《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，《知识产权》1999年第3期。）
（五）反不正当竞争法
在知识产权法中包含反不正当竞争的内容，那么两者的关系究竟如何。有人从两者在实现有效竞争目标上的不同功能出发，认为竞争法在知识产权法律限制体系中处于特殊地位，对知识产权具有抑制和张扬的双重功能，并对构建我国竞争法与知识产权的关联机制及其立法模式提出了设想。（注：参见缪剑文等：《知识产权与竞争法》，《法学》1999年第6期。）
研究特点与展望
在世纪和千年交替之际，对本学科进行承上启下的阶段性回顾工作自然有其本身的意义，但是，若能将其放至广阔的历史空间中去反思，必须更有价值。对历史的反思并非为了过去，而是为了将来的发展，避免过去曾经走过的弯路。同时，由于新技术的发展，知识产权法学确也受到相当的影响，与计算机技术以及互联网络发展相关的知识产权问题也深受学界关注。但是，并不能由此断言知识产权的根基已经动摇。知识产权法学本来就是随着科学技术和商品经济的发展而产生的，并日渐形成具有相当稳定性的理论体系。惟其如此，也才能成其为一门学科。那种动辄创设一些“新”概念和“新”理论的做法，只会导致混乱，而于理论的深入发展并无好处。还有一个非常明显的特点是，许多的研究专题都是从实际发生的案例展开的。对实际案例的理论剖析是当下一种非常实用而有效的研究方法。而且，这种理论与实际相结合的研究方法还具有更深远的意义，宏扬这种研究方法无论对于促进司法的进步，还是推动法学的发展都大有裨益。
自本世纪八十年代以来，从各方面而言，学术环境都有极大改善，人们有理由期待具有学术底蕴的专业作品出现。展望下一年，无论在知识产权法学的研究范围还是研究方法上，学界自然会尽力拓展，但上述研究特点也将继续存在。知识产权法学反映着时代的最新动向，同时也有它自身的理论范式，目前应当重视对这种理论范式的研究，并用以解释时代的变化。
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