论我国公司秘书制度的建构，本文主要内容关键词为：秘书论文,制度论文,论我国论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、英美法上的公司秘书制度（注：本文第一部分内容来自以下资料：L.C.B.Gower:Gower's Principle of Modern Company Law (4th ed.),LondonSteven's & sons,1979,pp157-159;Tanet Dine:Company Law (2nd ed.),Macmillan Press Ltd.,1994,P147;Robert A.Prentice:Law of BusinessOrganization and Securities Regulations(2nd ed.),Prentice Hall,EnglewoodCliffs,New Jersey,1994,P364;Harry G.Henn:Corporations,Partnerships-Agency,Teaching Materials (2nd ed.),West Publishing,1986,pp370-374。）
英美法上的公司秘书(the secretary)（注：秘书在我国也被称为"董事会秘书"，但学理上一般称为公司秘书。参见黄来纪、顾经仪：《公司法比较》，福建人民出版社1999年版，第124页；艾群：《浅谈澳门公司法中的公司秘书制度》，《比较法研究》1999年第1期。）是与总裁、副总裁、司库（treasurer，又译财务总监）并列的公司高级职员(high officer)之一，而并非指公司中某个特定职位或特定部门的辅助性文秘工作人员（秘书，secretary）。公司秘书最基本的职责是保存公司的各项文件和保管公司印章，但依英美法系国家传统上的做法，公司章程大纲(Memorandum of Association)、章程细则（By-laws或the Article ofAssociation）和董事会决议还会授予公司秘书其他一些相关的权力。根据英美法学者的归纳，公司秘书一般拥有以下职权：1.妥善保管公司的各项会议记录、决定、合同、股东名册等文件，并证明其与其副本的真实性；2.发出并认定所有发出的通知依公司章程细则而言均属正当，或均为法律所要求；3.作为公司印章的保管人，并认定公司印章在所有文件上代表公司的使用均系经过正当授权；4.根据公司主管机关的要求及时准确地提供和披露有关文件和信息；5.与总裁或一名副总裁一起签署根据董事会决定授权发行的公司股份证书；6.根据董事会的随时指定，主持处理其他属于公司秘书处职责的事务等。
20世纪以来，英美法国家的成文公司立法对公司秘书一职做了进一步的规定。如《英国公司法(1948)》规定，每家公司必须设一名公司秘书；在仅有一名董事的情况下，该董事不得兼任公司秘书；公司秘书由董事会任命，董事会亦可在公司秘书空缺的情况下授权公司中担任其他职务者行使公司秘书的职权等。《英国公司法(1985)》又增加规定，董事有义务"采取所有合理的措施以保证公司秘书拥有法律要求的知识和经验以承担其职能"，并列举了一系列公司秘书的任职条件如会计及法律方面的资质。美国《示范公司法》（1984年修正本）则完全取消了所有对公司高级职衔（包括公司秘书）的强制性规定，一家公司如何设置自己的高级职衔并划分其职责范围由公司自行决定。
在英国判例法上，Panorama Developments Ltd.v.Fidelis FurnishingFabrics Ltd.一案是近年来关于公司秘书的重要判例。该案中被告的公司秘书与原告签定了一份表面上为公司实际上为自己的雇车合同。法院认为公司秘书对于公司的日常细务(day-to-day business)有权代表公司缔约，从而判决被告应受该合同约束。
二、公司秘书制度的价值与功能
公司秘书最初仅是公司的一名"事务性官员"(ministrial officer)。依照Rosenblum v.New York Central R.R.Co一案所确立的区分标准，公司的高级职员被分为拥有公司代理权的"商业官员"(officer of the business)和只有纯粹公司内部权力的"执行官员"(executive officer)。公司秘书通常被认为属于两者中的后一类。（注：See Harry G.Henn:CORPORATIONS,PP371～372.）但如果从功能的角度来看，公司秘书一职已具有了事务性工作以外的若干特殊意义：
1.由公司秘书保存公司各种会议记录、决定，有助于提高公司内部运作的规范程度，对与会者在有关会议上滥用权力、不遵守正当程序以及错误决策等行为是一个潜在的约束。因为这些会议记录既是有关决定已获或未获通过的证明和执行的依据，又是予会者对有关决定依法承担责任或免除责任的证据。（注：艾群：《浅谈澳门公司法中的公司秘书制度》，载《比较法研究》1999年第1期。）
2.保管公司印章，有助于防止滥用公司代理权现象的发生，保护公司与股东的利益。按照英美公司法，公司印章在文件上的出现(presence)就被认为是该文件涉及的行为已经过公司授权，有司法上初步证据(prima facie evidence)的作用。也就是说，公司印章的使用意味着行为人已不再受其原有职权的限制，而将在法律上被认定为公司的代理人（注：See Harry G.Henn:CORPORATIONS,p362.）（反之，即使总裁也不一定在任何性质的交易中都拥有代理权）。因此，对公司印章的保护即是对代理公司行为的约束。另外，公司秘书签署公司的股份证书及某些重要的法律文件等，也具有保障公司代理权正确运用的意义。
3.公司秘书在行使发出通知、披露信息等职权时，实质上充当了公司与股东以及交易相对人之间信息沟通的桥梁和纽带。在现代公司所有与经营分离的现实环境下，公司内部人员比公司的股东和交易相对人拥有更多关于公司的信息，已是不争的事实。这种"信息偏在"的情况使公司经营管理人员的行为缺乏应有的约束，不利于公司的广大股东和交易相对人及时采取行动保护自己的权益。公司秘书一职的设立虽然不可能完全解决该问题（事实上现有的各种制度都无法彻底解决该问题），但至少可以使这种信息分布的不均衡不至于过分偏向公司内部人员一方。
从上面分析可以看出：一方面，公司秘书担当的多为关于公司内部运作的程序性工作，其作用类似公司自身设立的"公证员"；（注：米也天：《澳门民商法》，中国政法大学出版社1996年版，第255页。）而另一方面，由于程序的设置对于实体权力（利）通常具有不同程度的加强或削弱作用，公司秘书制度对于公司经营管理人员所具有的制约功能以及对公司股东与交易相对人所具有的保护功能也是明显存在的。正如《澳门公司法》（草案）在其序言中所指出的：该法引入公司秘书制度，其目的在于提高公司内部行政与管理事务的处理效率和规范性，从而促进和提高整个公司业务与经营的效率与安全性。（注：米也天：《澳门民商法》，中国政法大学出版社1996年版，第239页。）这里提到的效率与安全（尤其是安全，公司内部和外部的安全），正是公司秘书制度的重要法理价值所在。
当然，公司秘书一职的设置对于提高公司事务处理效率的积极作用可能更为显著一些。然而，从现代公司治理结构的角度看，公司秘书对于董事和公司经营管理人员的制约功能以及对公司股东和交易相对人的保护功能仍不容忽视。现代公司（典型的是股份有限公司）的组织机构经历了一个由股东会中心主义到董事会中心主义的变迁过程，与此同时，公司经理等高级行政管理人员的权力也在不断增大。在这种现实条件下，如何保证公司董事和各级行政管理人员不滥用权力，已经成为各国公司法面临的普遍性问题。对此，目前已有了一些相应的做法，如加重董事责任、完善股东诉权、加强监事权力等。笔者认为，在这一问题上，公司秘书制度这个来自英美法系国家的法律制度在大陆法系公司法背景下同样可以发挥其独特的作用。加重董事责任和完善股东诉权均属事后监督，仅是对已造成损失的弥补；监事固然专司监督，但由于其不直接参与经营活动，不可能了解其中的每一个细节，其监督也不可能面面俱到；而公司秘书的优势恰恰在于他是公司大量具体经营活动的直接经手人和见证人，能够进行事中监督、微观监督，从而与股东和监事相配合，平衡向董事和经营倾斜的权力，使公司的决策权、执行权、监督权更好的相互配合、相互制约。
另外，从比较法的角度来看，公司秘书制度近年来已为一些大陆法系的国家和地区的立法和实务所采纳。例如，意大利已在法律规定中涉及了公司秘书，比利时和卢森堡的公司往往通过公司章程设立公司秘书等，（注：[英]迈恩哈特：《欧洲九国公司法》，中国政法大学出版社1987年版，第136、245页。）我国澳门地区新近通过施行的《澳门商法典》中也专门设有"公司秘书"一节，较为完整和全面地引进了英美法系的这一制度。（注：米也天：《澳门民商法》，中国政法大学出版社1996年版，第239页；《澳门商法典》第237、238条。）这些国家和地区的做法既意味着公司秘书制度的价值和功能已经逐渐开始为大陆法系国家所认识，也显示了公司秘书制度能够在大陆法系公司法的公司权力机关整体构架下得到容纳。
三、公司秘书制度在我国的现状与几点立法建议
近年来，随着社会主义市场经济目标的确立和国有企业改革的继续深入，我国的公司立法也在对现代企业制度的热切呼唤下成为了人们关注的焦点。尽管从实质来看，我国公司法与近现代西方国家的公司法有着完全不同的所有制基础；与后者相比，我国现有的和将来设立的公司中有很大一部分公司的资本构成以国有资产为主，国有控股公司或国家授权的机构部门成为公司最大的股东。如此高度的股权集中和普遍的国家持股，无论在大陆法系国家还是英美法系国家都是十分罕见的。然而，这样的持股结构并不当然意味着我国的公司经营管理人员就受到了所有者的有效约束。事实上，"所有者缺位"和"所有者越位"的现象在我国同时存在，我国与现代西方国家在公司法制上所面临的问题仍以十分相似的形式表现出来：一方面，公司的经营管理人员掌握了更多的（甚至包括重大的）公司事务的决定权，在客观上拥有了更大的误用和滥用权力的机会；另一方面，大股东实际操纵股东会和董事会的意志，且以对被控制公司的有限责任为掩护，既侵害中小股东的利益，又危害被控制公司交易相对人的交易安全。公司秘书制度既具有对公司经营管理人员的制约功能和对公司股东及交易相对人的保护功能，又能与我国大陆法系传统下的公司权力机关的构架相容，该制度在我国公司法制上也就有其现实意义，可以作为一种制度创新的资源为我所用。
目前，我国大多数上市公司在实践中都设置了公司秘书一职，通常称为"董事会秘书"或"公司董事会秘书"，简称"董秘"。但有关做法尚不统一：多数公司将董秘列为"高级管理人员"，而有的公司并不列入（如中兴实业）；多数公司由一名不担任行政职务的董事兼任董秘，而有的公司却由总经理或副总经理兼任董秘（如厦门路桥、广东科龙），也有的公司董秘不兼任任何职务（如国风塑业、潍坊海龙）；多数公司只设有一名董秘，但也有公司同时设有三名董秘（如银广夏），还有公司只设代理董秘（如峨眉山旅游）；有的公司在设一名董秘的同时还设有一名董事会秘书授权代表（如福星科技、中纺投资）。（注：以上情况系由各家沪深上市公司1999年年报综合而来。）可见，公司秘书制度的建立在我国仍处于探索和尝试阶段。在法律制定方面，国务院证券委员会和国家经济体制改革委员会发布了《到境外上市公司章程必备条款》（1994年8月27日），其中第十一章名为"公司董事会秘书"，规定董秘为公司的高级管理人员，应当是具有必备的专业知识和经验的自然人，由董事会委任，其主要职责是保证公司有完整的组织文件和记录、确保公司依法准备和递交有权机构所要求的报告和文件、保证公司的股东名册妥善设立以及保证有权得到公司有关记录和文件的人及时得到有关记录和文件，董秘可以由董事或其他高级管理人员兼任，但某一行为应当由董事与董秘分别作出时，兼任者不得以双重身份作出等。国家经济体制改革委员会发布的《到香港上市公司章程必备条款》（1998年6月10日）中关于董秘的规定也大体相同，只是增加规定了董秘应当负有的与董事相同的注意义务和忠实义务。上述两个文件显然直接受到香港公司法律的影响，（注：艾群：《浅谈澳门公司法中的公司秘书制度》，《比较法研究》1999年第1期。）内容也相对完备，但其明显是为了适应英美法系国家和地区上市规则的要求而制定的。此外，中国证监会发布的《上市公司章程指引》（1997年12月16日）中也有有关董秘的章节，其内容与上述两文件大同小异。这些文件的法律阶位较低，颁布时间较早，适用范围有限，已经不能够很好地适应现实的需要。
笔者认为，针对当前频频发生股份公司董事与高层行政管理人员滥用职权损害公司和股东利益乃至构成犯罪的重大事件，采取各种有效措施防止此类现象的蔓延已刻不容缓。鉴于公司秘书制度所具有的效率与安全价值及其对公司内部人员的制约功能，我国公司法律应当有意识地借鉴这一英美公司法上的制度，以完善现有公司治理结构的分权制衡机制。笔者建议，在修改公司法时于第三章"股份公司的设立与组织机构"中增设"公司秘书"一节，其具体内容可以包括以下几方面：
1.关于公司秘书的法律地位。应当规定公司秘书是公司的高级管理人员，公司必须设公司秘书一名，协助董事会执行业务。公司秘书应当是自然人，其身份为公司的雇员。
2.关于公司秘书的任职资格。由于公司秘书须履行确认有关文件和行为合法的职责，需要具备一定程度的法律知识。因此，除了抽象地规定公司秘书应当具有必备的专业知识和经验和应当具备与董事相同的任职资格外，建议规定公司秘书应当具有律师资格或相似的法律资质。
3.关于公司秘书的任命。公司秘书的任命，应由董事会以决议作出。但为了防止董事会对其控制过度，应当对公司秘书实行任期制：任期每届为三年，连选可以连任，任职期间非有公司章程规定的事由以及按章程确定的程序，不得解除职务。另外，对于规模较大和事务繁杂的公司，应准许在一名公司秘书以外由公司章程另设副公司秘书或公司秘书助理一至若干名。
4.关于公司秘书的职权。当前我国"董秘"的职权通常局限于保存有关文件和记录以及处理公司往来函件等纯事务性工作，远较英美法国家为少，不利于发挥其制约和保护功能。建议规定公司秘书享有以下职权：(1)保管公司内部的各种文件和记录，确保其与其副本的真实和不被篡改，并保证有权得到有关文件和记录的人及时得到有关文件和记录；(2)确保公司的股东名册妥善设立，确认向股东和社会公众发出和披露的信函和文件符合法律与公司章程的规定，负责接收股东和社会公众的来函并转交公司的有关部门；(3)负责向有关主管机构递交所要求的报告和文件；(4)保管公司印章，并确认其使用符合法律和公司章程的规定；(5)将工作中发现的违反法律和公司章程的行为及时报告董事会或监事（会），必要时报告股东大会。
5.关于公司秘书的义务。公司秘书应亲自履行职务，并负有与董事相同程度的注意义务、忠实义务和竞业禁止义务。凡公司秘书未能履行上述义务给公司或股东造成损失的，应当承担赔偿责任或（在有共同过错时）连带赔偿责任；情节严重的，参照关于董事法律责任的规定承担行政责任乃至刑事责任。
6.关于公司秘书的兼职问题。公司秘书可以独任，也可以由一名董事兼任或由财务总监兼任；但公司仅有一名董事的，该董事不得兼任公司秘书。公司经理和其他经营管理人员均不得兼任公司秘书。