个人权利与公共利益的平衡——抗SARS中限制人身自由措施的正当性与合法性分析，本文主要内容关键词为：人身自由论文,公共利益论文,合法性论文,权利论文,措施论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
由于国务院没有依照《中华人民共和国传染病防治法》的规定明确将SARS确定为“甲类传染病”，因而，有的法学者认为抗SARS限制人身自由措施存在合法性瑕疵(注：朱芒：“SARS与人身自由——游动在合法性和正当性之间的抗SARS措施”，《法学》2003年第5期。该文认为：抗SARS中限制人身自由的措施缺乏法定的前提——确定SARS为“法定传染病”和疫区的宣布，是不合法的。但它是建立在为有效实现公共健康和卫生“必要性”所产生的正当性之上的。)。尽管如此，笔者认为，此种限制人身自由措施是具有正当性的，而对各地明显不同的限制人身措施则值得商榷。
一、抗SARS限制人身自由措施具有正当性
尽管政府在抗击SARS中所采取的限制人身自由的措施存在合法性方面的瑕疵，但面对
SARS的肆虐，采取限制人身自由的措施是具有正当性的。
(一)抗SARS中限制人身自由在理论上的可欲性
人身自由是人们享有的神圣不可侵犯、不可转让的人权，也是宪法规定的一项基本权利。世界各国宪法和法律都对人身自由保护作出了明确的规定。如我国宪法第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。但是，任何自由和权利都不是绝对的，自由和权利概念从其诞生之日起，都必然地伴随着它们的对立物——以责任或义务的方式出现的对自由和权利的制约。我国宪法第51条明确规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”首先，自由和权利本身存在着“内在的制约”。在自由和权利方面，人生而平等。故而，“不可侵犯的人权还要包括受‘不可侵犯他人的人权’、‘不能承认侵犯他人人权是行使人权’等制约。这种制约是人权之中固有的内容，故被称为‘内在的制约’”。(注：[日]杉原泰雄：《宪法的历史——比较宪法学新论》，吕昶、渠涛译，社会科学文献出版社2000年1月，第25页。)“内在的制约”解释了人身自由存在的自然的限度。关于这一点，在1789年法国《人和公民权利宣言》第4条作了很好的说明：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限。此等界限仅得由法律规定之。”其次，自由和权利受到社会公共利益的制约。当人们组成一个社会并依“公意”建立政府时，这就隐含着他们放弃了自己的一些自由和权利，而服从代表“公意(公共利益)”(注：李龙主编：《西方法学名著提要》，江西人民出版社2002年11月，第175页，“社会契约论所确立、所依据的公意代表由自由和平等的法律所确定下来的公共利益、社会幸福。”)的政府的管理。这种放弃与服从，是人们长期历史经验的必然选择。尽管人们对自由和权利极为珍视，但是“即使是宪法第一条修正案所规定的自由，尽管它们是用一些表面上绝对性的术语来表达的，也可能服从于人民代表所确定的公共利益，至少要服从于那些非服从不可的公共利益。”(注：[美]路易斯·亨金等编：《宪政与权利——美国宪法的城外影响》，郑戈等译，三联书店1996年12月，第6页。)在人口流动频繁，人们高度相互依赖的社会中，存在着大量的公共利益。“在特定的时间和特定的环境下，每项权利实际上都可能让步于某种公共利益。”(注：[美]路易斯·亨金著：《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，三联书店1996年11月，第142-143页。)
(二)抗SARS与限制人身自由在现实上的必要性
对SARS的认识以及防治经历了一个过程：2002年11月16日，广东佛山出现首例SARS病例。由于未能及时查明病原和掌握其超强传染特性，SARS病人急剧上升，截至5月22日10时，全国内地累计报告非典型肺炎临床诊断病例5271例，死亡300例，全国内地非典型肺炎疑似病例合计为1788例。(注：http://www.moh.gov.cn/zhgl/yqfb/1200305220071.htm。)随着SARS的出现，SARS病人的自由流动以及对SARS超强传染特性的逐渐深入认识，上述“特定的时间和特定的环境”就出现了，特定的权利——SARS病人的人身自由不仅仅是可能、而且是必须现实地让步于防治SARS这一特定的公共利益。此时，需要政府立即采取行动，限制SARS病人的人身自由，采取隔离治疗等手段。否则极小部分SARS病人人身自由权的行使，必将危害到不确定的多数人的健康和安全，并可能导致更大的社会混乱和恐慌。
(三)抗SARS与限制人身自由在社会上的遵从性
对某一措施是否具有正当性，从理论上分析是必要的，人们对此的反映也可以提供佐证。从媒体报道和自身周围的信息来看，人们对抗SARS中以保障公共卫生与健康为目的而采取的限制人身自由的措施持赞同的态度，在实践中也是得到广泛拥护的。
从上述的几点分析，可以说，在抗SARS中采取限制人身自由的措施是正当的，是符合“共同权利和理性”(注：[美]爱德华·考文著：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年11月，第46页。)的，是具有实质合法性的；在我国《传染病防治法》中也规定了可以采取此类措施，所以它也是具有合法性基础的。
二、某些过当措施的正当性与合法性分析
虽然在抗SARS中采取限制人身自由措施是正当性，并有实定法的依据，但是，在抗
SARS的现实中，限制人身自由措施不仅在“合法性方面均存在相当的瑕疵”(注：参见朱芒先生文章。)，某些措施是否必要也值得质疑。以下是几个地方的不同作法：
案例一：从5月4日晚到10日凌晨，某市实施了一次“不该发生但又不得不实施的大范围隔离行动”，因为被动接触过一名非典疑似病人和非典临床诊断病人(宋某)，该市市民先后有500多人被隔离。(注：参见http://www.cctv.com/news/china/20030510/100483.shtml，“杭州为一非典患者隔离500人麻痹大意付代价”。)自从于“4月20日发现3例输入型非典患者后，该市政府一共设置了160多个隔离区，隔离了1200多人。‘宁可错抓千人，不可放过一个!’而市民对如此严厉的措施，多采取了配合的态度。”(注：摘自《青年时报》(杭州)，2003年5月22日，15版。)
案例二：“凡来自广东的旅客，无论取道水路、陆路或航空器具，也无论是否患者，一律隔离两周的措施，地方政府不分担由此导致的任何损失”(有的在隔离期间被隔离者食宿自理，有的是管住不管吃，有的则吃住全包)。(注：参见：http://www.ycwb.
com/gb/content/2003-05/11/content_527320.htm，各地“防非”隔离旅客不能扩大化。)
案例三：昆明、海口、北京等地的作法。“只要旅客身体健康，就无须采取隔离行动。”(注：参见：http://www.ycwb.com/gb/content/2003-05/11/content_527320.htm，各地“防非”隔离旅客不能扩大化。)
基于上述三个案例，我们来分析某些限制人身自由措施的正当性和合法性问题。
(一)某些限制人身自由措施的必要性分析
对于案例一的作法，目前鲜有质疑，因为那是“不得不实施的大范围隔离行动”。笔者之所以对此印象深刻，是因为央视国际所提醒的“发生在该市的1比500这个巨大不等式”。央视认为“1比500”是一个“不该发生”的“松懈、麻痹”了的“令人警醒痛心的实例”(注：参见：http://www.ycwb.com/gb/content/2003-05/11/content_527320.htm，各地“防非”隔离旅客不能扩大化。)然而，从该市抗SARS全过程来看，将5月10日的“1比500这个巨大不等式”视为“不得不实施的大范围隔离行动”，则有孤立看问题之嫌：因为自抗SARS以来，该市维持着这个“巨大不等式”。(注：案例一显示：杭州的总体比例是1∶400。按照央视的算法，加上1∶100的医务人员等，大约也是1∶500。)这个“巨大不等式”不是“松懈、麻痹”的结果，而是“宁可错抓千人，不可放过一个!”严厉措施的必然结果。对于这种措施，央视的表述为：“宁可失之严，不可失之宽”，才能战胜非典。从该市最终解除了“500”人的隔离来看，客观上的确是“抓错”了、“失之严”了。
案例二中的作法，实际上遵循的也是案例一中的思想，只不过在比例上或许更大，对于特定地区的旅客(如广东)而言是0比无穷大，显然有不分青红皂白之嫌。案例二的作法在此次抗SARS中，可谓比比皆是。不仅很多地方政府如此，很多非政府组织(如高校)也是如此。(注：点击高校网页，可以发现很多，如http://202.114.4.41:8080/office/inform/showinform.jsp?informid=55、http://www.wust.edu.cn/tongzhi.jsp?id=153等。)这种作法的主要原因在于人们(包括政府)在知识方面对SARS缺乏充分的认识，对SARS传播方式缺乏准确判断，对治疗SARS缺乏有效方法。可以认为这种措施是基于部分无知、无奈和恐惧之举。对此种作法，虽然人们多采取了配合的态度，但仍然有一些人提出了质疑。(注：主要质疑包括胡建新：“防非典，不能‘不顾一切’”，载于《青年时报》(杭州)2003年5月23日2版；《各地“防非”隔离旅客不能扩大化》载于http://www.ycwb.com/gb/content/2003-05/11/content_527320.htm；等。)对照案例三中的作法，案例二中的作法显得过于严厉：采取“水来土掩、兵来将挡”作法的北京和昆明、海口，正好代表着抗SARS的两种极端：一个是疫情最为严重之地，一个是SARS的净土。他们似乎更有理由采取更加严厉的抗SARS措施，但事实上，他们在限制人身自由措施上却显得比较温和。而从结果来看，案例三中三地的疫情也并没有因为“放过千人”而“失之宽”：截至5月24日，北京疫情正在稳步回落，昆明、海口仍然是一片净土。(注：参见http://www.moh.gov.cn/zhgl/yqfb/1200305240058.htm，卫生部“非典型肺炎疫情通报”(2003年5月24日)。)
固然，公民的人身自由不是绝对的，在SARS危及到人们的公共健康和安全这样的公共利益的时候，面对迅速蔓延的病人，限制人身自由是必需的。然而在现实中采取这种措施也应当是有条件的：人们所服从的公共利益必须是紧迫的、现实存在的，而不仅仅是可能的。基于SARS的特殊性，“宁可失之严，不可失之宽”的抗SARS指导思想已经包括了某种不必要但或许是“不得不”的一定代价，但如果在实践中滑向了“宁可错抓千人，不可放过一个!”，并以1比1000、1比500甚至是0比无穷大的“巨大不等式”所反映的量来限制人身自由，那么，我们不禁要问：这其中有多少人真正对公共利益构成了紧迫的、现实的威胁呢?在案例一中，没有信息表明被隔离的500人中有SARS病人或SARS疑似病人，在案例三的作法与效果的映衬下，案例一和案例二作法的必要性就显得很苍白。有理由相信此种措施不仅违背了限制人身自由的一般条件，更有可能突破限制人身自由可以承受的“度”、有侵犯更多人合法权益的危险。这种限制人身自由的措施如果缺乏了必要性，也会令其正当性存在缺憾。
(二)某些限制人身自由措施的合法性分析
且不论案例一和案例二中所采取的隔离措施是否符合其“法定前提要件——作为事实要件的‘法定传染病’”，即使假定这个前提条件存在，它们也不具有合法性。《传染病防治法》第24条规定：“医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取下列控制措施：(一)对甲类传染病病人和病原携带者，……，予以隔离治疗。……(三)对疑似甲类传染病病人，在明确诊断前，在指定场所进行医学观察；(四)对传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人污染的场所、物品和密切接触的人员，实施必要的卫生处理和预防措施。”显然，根据法律规定，SARS病人当属隔离之列；SARS疑似病人不能被隔离，只属于“在指定场所进行医学观察”的对象(注：5月12日国务院公布实施的《突发公共卫生事件应急条例》第41条规定，“对传染病病人和疑似传染病病人，应当采取就地隔离、就地观察、就地治疗的措施。”第39条规定“对传染病病人密切接触者采取医学观察措施”。可见，与《传染病防治法》相比，《条例》提高了强制措施的强度，但不影响本文的结论。需要指出的是，《条例》第41条的规定是存在法律疑问的。)；对SARS密切接触者“实施必要的卫生处理和预防措施”，无论如何也不可能被理解为可以将他们隔离(注：卫生部2003年第11号公告公布的《传染性非典型肺炎密切接触者判定标准和处理原则(试行)》规定，对密切接触者给予“隔离观察期限为14天”的处理，笔者认为其违反《立法法》、《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》，故不采用。)；除此以外的人，更不能采取隔离措施。SARS病人和疑似病人的确认由相关医疗机构作出鉴定，对“密切接触者”，卫生部2003年5月9日第11号公告公布的《传染性非典型肺炎密切接触者判定标准和处理原则(试行)》作了严格的限定。(注：对其判定的标准节录如下：“5、日常生活、学习、工作中，曾与非典病人或疑似病人自其出现症状前3天起，有过较长时间近距离接触的下列人员：(1)与病人或疑似病人共同居住的人员；(2)与病人或疑似病人在一个教室内上课的教师和学生；(3)与病人或疑似病人在同一工作场所(如办公室、车间、班组等)的人员；(4)与病人或疑似病人共餐的人员；(5)护送病人或疑似病人去医疗机构就诊或者探视过病人或疑似病人的亲属、朋友、同事或一般汽车司机；(6)未采取有效保护措施，接触过病人或疑似病人的医护人员；(7)其他已知与病人或疑似病人有密切接触的人员。如与病人或疑似病人接触期间，病人有高热、打喷嚏、咳嗽、呕吐等剧烈症状，不论时间长短，均应作为密切接触者。”)可见，案例二中对不属于“第24条”规定的任何一种对象采取隔离措施是明显不符合法律规定的。对照卫生部的标准和法律，认定案例一中的“500人”都是“密切接触者”也值得怀疑(注：偶翻《青年时报》2003年6月6日的报纸，证明了笔者的推测：“从近日起，接受隔离医学观察的对象调整为：卫生部规定的非典病人和疑似病人的密切接触者”。显然，在此之前，执行的隔离措施严于该标准。)，对其采取隔离措施更是在法律上也难于自圆其说。而对上述提到的非法律授权组织擅自对非SARS病人采取隔离措施，其违法性是显而易见的。
(三)某些限制人身自由措施的效果分析
固然，案例一和案例二的作法对于抗SARS可谓是万无一失。然而，这种过于扩大的限制人身措施也会带来不必要的负面效果。
首先，这些措施会对社会秩序造成不必要的负面影响。显然，人们对不可预见、不可确知的SARS是心存恐惧的。实践证明，这种恐惧与SARS的杀伤力和传播速度成正比，而SARS的杀伤力和传播速度的表征显然就是数字——SARS病人数、死亡人数和被隔离人数以及为此所采取的措施等。当我们过大地扩大了这些数字或采取不必要的过严措施，必将增加人们的恐惧心理，并可能会产生人人自危的社会恐慌。此外，不加区别地对来自疫区的人员实施隔离，必然会割断社会人员流动，造成一定程度的社会隔绝，这与现代社会是格格不入的。
其次，这些措施对公民和社会造成不必要的各种侵害。最根本的当然是对公民人身自由的侵害。而由此所产生的其他侵害也不容忽视：承当养家糊口的出租车司机没了收入、必须签订的合同付诸东流等等，因SARS而产生的各种法律纠纷也证明了因此可能产生的广泛影响。
再次，这些措施会对法治建设造成不必要的负面影响。人身自由弥足珍贵，限制人身自由属于法律保留范围。从上述合法性分析不难预见：以违法的方式不当地扩大限制人身自由的范围，会对行政机关、社会组织和公民日后法律精神的培育造成怎样的影响。
基于上述分析，可以认为，尽管抗SARS中采取的限制人身自由措施具有正当性，但也有某些地方的某些措施是值得商榷的。在抗SARS中，对人身自由的限制是不可避免的。但正如哈耶克所说，“行使强制之垄断权赋予国家”，“(国家将强制)应减至最小限度”。(注：(英)弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，三联书店1997年12月，第16-17页。)如果不能理性和冷静的采取限制人身自由措施，采取隔离措施的主体和被隔离对象未依法严格限定而被扩大范围，这些隔离措施很可能会失去合法性。如果走向了极至，正当性也将不复存在。
三、结论
概括上述分析，我们可以描绘一下抗SARS中限制人身自由措施是如何“游动在”正当性和合法性之间的：突如其来的SARS，让政府、社会组织、公民感到了限制人身自由的迫切需要，这在理论上是可欲的、在现实中是必要的和得到拥护的，限制人身自由具有正当性和合法可能性；然而，从抗SARS开始，限制人身自由措施就与实定法存在着不协调，以实定法来衡量，其非法性显而易见，但我们也不能据此断言对SARS病人采取隔离措施就不具有正当性。此时的限制人身自由措施在性质上已经分为两种情形：一种是以案例三为代表的大多数地方以符合《传染病防治法》的方式(可能是自觉地，也可能是不自觉地)理性、冷静地采取的限制人身自由措施，这些措施在实质上是合法的，是具有正当性的；另一种是以案例二为代表的少数地方以不符合《传染病防治法》的方式扩大了限制人身自由的范围，不具有合法性，其正当性也存在缺憾。在“4·12通知”(注：尽管国务院没有正式公布，但鉴于“4·12通知”使用了“国务院决定”的字眼和现实中的普遍承认，此处视为国务院已有效公布。)以后，更多的地方采取了案例三的作法，但有地方仍然采取案例二的作法，此时前者是合法的、正当的，而后者则完全相反。于是，从性质上就得出了四条起点相同、结果不同的抗SARS限制人身自由的线路：
线路1：正当性和可能的合法性→正当性与非法性→正当性与合法性；线路2：正当性和可能的合法性→正当性与非法性→非法性与有缺憾的正当性；线路3：正当性和可能的合法性→非法性与有缺憾的正当性→非法性与有缺憾的正当性；线路4：正当性和可能的合法性→非法性与有缺憾的正当性→正当性与合法性(线路1、3分别代表一直坚持案例三和案例二的作法，线路2代表“4·12”通知后由案例三转变为案例二的作法，线路4代表“4·12”通知后由案例二转变为案例三的作法。)
为什么同样的起点会有不同的结果?起点上的“正当性和可能的合法性”是如何游动到具体措施上的“正当性与合法性”或“非法性与有缺憾的正当性”的?答案显然会聚焦于各地隔离措施的巨大差别上。事实上，从抗SARS一开始，在缺乏实定法合法性的前提和明确依据的情况下，各地以抽象的正当性为基础采取隔离措施，这种差别的可能性就存在了。在实践中，各地缘于各种因素(注：从媒体报到等对这些因素可以作如下推测：可能是合法理性的思考，也可能是经验判断，也可能人云亦云的效仿，还可能是某种不科学的命令(参见5月7日的《华商报》：《宝鸡市下死命：出现1例病例县乡分管领导免职》)、被撤职的过分担忧，对公共利益的“宁可错抓千人，不可放过一个!”的过分重视等。)对隔离措施的正当性和必要性认识上的差别，致使这种差别现实地出现了。这种差别，实质上反映了各地在平衡个人人身自由和公共利益关系上的差别。“如果这种平衡的达到是乃是通过忽视个人权利或者过分强调‘公共利益’来实现的话，那么我们就违背了我们忠于诸宪政原则的允诺。”(注：[美]路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，三联书店1996年11月，第151页。)那么，如何确定这个“度”?笔者以为，对这个“度”的把握，只能依照法律(注：此处的“法律”应当是指合法有效的各种法律形式。在允许政府自由裁量的场合，必须遵守相关的法律原则。比如在抗SARS中，作为行政强制措施的隔离措施，应当遵循适当性原则、必要性原则、比例性原则等。或许有人认为，基于抗SARS的“紧急状态”，应当允许政府采取无法律授权的行为。笔者以为不妥。理由有二：一是如杰克逊法官(Justice Jackson)在美国1952年“钢铁公司占领案”中认为，行政权注重政策的“瞬时效益”，不受约束的行政权会对平衡权力结构产生持久后果；采纳“内在权力”准则，会侵犯公民自由(参见张千帆著：《西方宪政体系》(上)，中国政法大学出版社2000年版第93-98页。)；二是依《立法 法 》规定，限制人身自由的强制措施或处罚只能由法律规定。这两者都是宪政之精髓。 ) ，不能过分依靠人们“缘于各种因素”对正当性和必要性的可能会千差万别的把握。 因 为法律不仅提醒人们不要只看到或过于重视某一“瞬时效益”，还要兼顾其他社会利 益 ，更要在二者之间保持平衡。在正当性和合法性存在紧张张力的情况下，正当性是合 法 性的坚实基石，蕴育着正当性的合法性才是规制人们行为的确定标准。抗SARS的实践 也 证明：那些将起点上的正当性和合法性保持到最后的措施，恰恰是合法的措施；远离 法 律的“正当性”和“必要性”，很可能滑向它的反面。显然，“4·8通知”、“4·1 2 通知”以及《突发公共卫生事件应急条例》等文件的出台，已经表明了中央政府将抗S A RS与法律紧密地结合起来的愿望。
面对这场突如其来的SARS和抗SARS行动，人们有着不同的解读：或惊愕SARS的凶猛，或感叹个人的脆弱，或体味人性的温暖，或领教政府的强大……。对于学习法律的人，必然会关注抗SARS中的法律问题。笔者丝毫不怀疑、并无比珍视上述抗SARS措施所反映的对人民高度负责的精神，更无意指责甲乙丙丁措施的不足。只是在SARS渐去，民心平静之时，为未来计，作一点冷静的法律思考。毕竟SARS终究会消逝，法治必将延伸，稳定、和谐、有序、权利有保障的生活还要继续。正如吴仪同志6月9日指出，防治非典“要按照分类指导、依法防治、科学防治的总体要求，由应急向常态转变，对一些行之有效的措施要总结完善，对一些应急措施要适时调整，对一些过度做法要及时纠正，使防治措施与正常的社会经济秩序相适应。”(注：参见http://www1.cei.gov.cn/
dailynews/doc/ybqh0/200306100267.htm，吴仪：“巩固成果，防止反复，夺取抗击非典胜利”。)