从对外国法的适用与限制看国际私法的矛盾统一，本文主要内容关键词为：国际私法论文,国法论文,矛盾论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
众所周知，国际私法是法律适用法，是指一国法院受理涉外民、商事案件涉及到数国法律的效力时，由其确定应当适用哪国法律的法律。同时，国际私法尽管冠有国际字样，但它并不等同于国际法，从其产生至今，国际私法更多归属于国内法范畴，其制定是由国家以其自身价值取向为准则。尽管当前随着国际经济全球化进程的加快，统一实体法也日益融入国际私法并成为其重要组成部分，而且，国际私法自身的统一化趋势也日渐端倪，但这些并不能改变国际私法的国家民族特征。本文拟从国际私法对外国法的适用与限制与一基本矛盾出发，探讨其对立统一的基础——国家民族利益在决定法律适用中的重要作用。
一
国际私法作为法律适用法，往往涉及到承认外国法的域外效力和适宜外国法的问题。一国法院审理涉外民、商事案件，依照其法律适用外国法，是确保国际民、商事交往正常秩序的重要法律条件。然而，法律是国家意志的体现，其本身具有严格的地域性，一国法院审理涉外案件适用外国法，事关国家主权，必须要有法律依据，因此，国际私法必须对此提供理论说明。事实上，从国际私法13～14世纪产生时起，各国的国际私法学者都试图从各自理论出发来回答这一问题，即一国法院审理涉外案件为什么要适用外国法，由此创立了一系列国际私法的著名理论或学说。正是这些理论或学说被各国所接受，用以指导其立法和司法实践。当今国际私法制定的冲突原则和法律选择方法莫不以此为基础。
早在13、14世纪，意大利的巴托鲁斯创立的“法则区别说”，把法律分为“物法”和“人法”，并以这种性质划分确定其域内域外适用的效力。他认为凡属物法，则必须在制定者管辖领域内适用，且只能在管辖领域内适用；而人法，只要不是那种“令人厌恶”的即对人不利的禁止性法则，是可以随其居民之所至而适用于域外。16世纪的荷兰学者胡伯基于“国家主权”提出了适用外国法的“国际礼让说”，指出每一国家的法律如已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权利及臣民的利益。显然依此观点，法院地国只是出于礼让和自身主权和利益的考虑才承认外国法的效力。这与法则区别说所持的认为由法则本身具有性质而理所当然地具有域外适用的普遍效力的观点是有区别的，前者鼓吹国际私法的“普遍主义”，而后者则信奉“特殊主义”。19世纪，被尊为“近代国际私法之父”的德国国际私法学者萨维尼从另一种普遍主义观念出发，提出了“法律关系本座说”，认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”，各国的法律也形成了一种“法律的共同体”，而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，应该适用的法律是各该涉外民事关系依其本身性质的“本座”所在地的法律，强调平等地看待内外国法律。19世纪末，英国法学家戴西在其1896年出版的《法律冲突论》中提出了被视为国际私法基本原理的六大原则，其中第一、二两个原则就是关于适用外国法的保护既得权理论，他指出，凡依文明国家法律所正当取得的权利，英国法院应予承认和执行，而非正当取得的权利，英国法院则不予承认和执行；但如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外而不予承认和执行。现代国际私法在批判继承以往适用外国法理论的基础上有了进一步的发展，这方面尤以美国学者提出的政府利益分析说和最密切联系理论最具代表性。美国学者柯里在猛烈抨击传统冲突原则的基础上提出了“政府利益分析说”，他认为，解决法律冲突的最好方法是对“政府利益”进行分析，不同国家之间的法律冲突就是不同国家之间的利益冲突，因此哪个国家对此案件有利益就适用该国的法律。在当今的理论与实践中日益得到肯定而被广泛采用的“最密切联系理论”，是由美国大法官里斯于1971年在他主编的第二版《冲突法重述》中正式提出来的。他主张在发生法律冲突时，法院应适
用和与该案件有“最密切联系”的地方的法律。
综观上述各种国际私法的理论或学说，尽管立论的基础不同，彼此各异，甚至相互对立（例如法则区别说、法律关系本座说是站在普遍主义立场上来阐明外国法的适用，而国际礼让说和政府利益分析说则以特殊主义为立论基础），但在外国法的适用问题上却是一致的，即普遍肯定在一定条件下承认外国法的域外效力和适用外国法的必要性。当然，上述理论的共同点绝不仅止于此，无论是普遍主义还是特殊主义，抑或比较学派，他们在提出自己的理论时，无不是以当时国家、民族利益为出发点，换言之，国际私法的各种理论或学说都深深植根于社会历史之中，是其所处时代国家的政治、经济及社会条件的反映。13～14世纪国际私法肇始于意大利北部城市国家，其本身就反映了当时新兴的资本主义商品生产对自由劳动和自由贸易的需要。16世纪法国“法则区别说”的代表人们之一杜摩兰提出“意思自治”原则，明显地代表了法国南部资本主义进一步发展的要求。而同时代的另一代表人物达让特莱却与杜摩兰的观点大相径庭，他特别强调法律的属地性质，主张除极少的场合外，法律的适用应与领土主权管辖的范围严格一致，则完全出于保护北部封建势力的利益。17世纪荷兰学派强调以“国际礼让”作为承认外国法域外效力的根据，表明他们对刚从西班牙统治下争得的独立主权和发展海外贸易的重视，这一学说到19世纪上半叶为美国国际私法学家斯多雷所继承，这与刚获独立不久，并且迫切要求发展国际贸易的美国的利益也是十分吻合的。至于其他如萨维尼的“法律关系本座说”，戴西的“既得权说”……，莫不可以从他们当时有关国家的政治、经济情势中找出它们产生的根源。（注：参见韩德培、李双元：《应该重视对冲突法的研究》，载于《武汉大学学报》（社会科学版）1983年第6期）
二
虽然国际私法为外国法的适用创立了种种理论和学说，并且利用冲突规范作为适用外国法的桥梁，在一定场合下适用了外国法。然而，由于各国社会制度、经济利益、文化传统乃至宗教信仰、风俗习惯的差异和矛盾，彼此在适用外国法的时候总对外国法抱有一种不完全的信任感，总想在对自己不利的时候找出一些办法或理由来不适用外国法，或限制外国法的适用。由此在国际私法中逐渐形成了包括反致、公共秩序保留、法律规避和外国法的查明等限制外国法适用的理论和制度。
从根本上讲，国际私法之所以确立限制外国法适用的制度，目的就是要最大限度保障法院地国的根本利益不致因适用外国法而受到损害。至于方式，则各有不同。反致（包括转致和间接反致）是通过适用外国冲突法来排除本应适用的外国实体法，以维护内国的利益。本来按照传统的想法，反致可以被用来促进各国法院判决的协调一致，可是在现代法院的判决实践中，却往往把它作为获得某种所希望的结果（或实现某种政策）的一种手段，即法院地国借助反致来“选择”符合其利益的其国实体法（包括本国法）。如1980年10月12日法国巴黎上诉法院审理一起关于夫妻财产案件，法院就是依据结果选择法来运用反致法。（注：参见《韩德培文选》第84页。）法律规避在限制外国法适用的过程中，突出表现为各国普遍奉行规避内国强行法无效的原则，以保障体现内国价值观的法律规范不致因当事人的故意而受到藐视。至于当事人规避外国强行法是否有效的问题，则完全视法院地国的价值标准而定。在实践中往往表现为规避外国法有效，毕竟外国法的适用与内国的利益较少发生直接的联系，这从法国法院1878年“鲍富莱蒙离婚案”和1922年“弗莱离婚案”的两种截然不同的判决中可见一斑。外国法的查明可以理解为是从诉讼程序上限制外国法适用的一种制度，主要表现为对外国法性质的认定：法律或事实，仅此一点就可说明在法院地国看来，本国法和外国法本不是同一性质的“法律”，这样就不难理解英美法国家把查明外国法的“举证”责任完全推给当事人的做法了，特别是当事人不能提供应适用的外国法时，通常的做法就是适用本国法或驳回起诉。在国际私法所有限制外国法适用的制度中，公共秩序保留可以被认为是最强有力的，其存在甚至可以追溯到法则区别说时代，在当今各国国际私法立法中几乎无一例外地载明公共秩序保留条款，即外国法的适用不得违反法院地国的公共利益。强调公共秩序保留在国际私法中的地位，关键在于其适用的广泛性和弹性，亦即对“公共秩序”概念理解的模糊上，这样就为法院地国在其认为必要时拒绝外国法的适用提供了法律依据。较之前述的反致、法律规避、外国法的查明，无疑公共秩序保留在排除外国法的适用中显得更加便捷，或者说，法院地国在难以通过反致、法律规避、外国法的查明等措施来限制外国法的适用时，便可径直采用公共秩序保留来实现自己目的（当然这并不意味着公共秩序保留可以滥用），毕竟迄今为止国际私法对“公共秩序”尚无明确统一的标准，难怪有人把“公共秩序保
留”称作国际私法维护本国利益、限制外国法适用的“安全阀”。
三
国际私法一方面强调适用外国法的重要性和必要性，同时另一方面又制定了一系列限制其适用的制度，表面上看这似乎是相互抵触的，但正是这一“相互抵触”构成国际私法的重要特征——矛盾统一。作为法律适用法，国际私法自身的性质决定了它无法回避这一矛盾，甚至可以说，国际私法就是在适用与限制外国法的矛盾运动过程中形成和发展起来的。把握这一矛盾的关键，就在于准确理解这一矛盾对立统一的基础——国家民族利益，也就是说无论是适用外国法还是排除外国法一个国家都只能站在自己国家民族的立场上来做出抉择。
第一，要正确理解适用外国法与维护国家利益的关系。
如前所述，在一定条件下承认外国法的域外效力和适用外国法是确保国际民、商事交往正常秩序的重要法律条件；否则，片面强调法律的属地效力，不仅会使涉外民、商事争议难以公正、合理地解决，而且对国家开展对外友好交往和平等互利的经贸合作产生不利影响，这显然与国际私法的立法宗旨相悖。为此，必须摈弃把外国法的适用与维护国家利益完全对立起来的片面观点，正确理解两者辩证统一的关系。
首先，国际私法的制定和适用本身就是国家主权的体现，外国法的适用完全依照本国国际私法的冲突原则的规定来进行，各国除遵守国际私法的一些基本原则外，任何国家都无权将自己法律的域外效力强加于人。
其次，坚持全面、辩证的观点看待国际私法的作用。国际私法的任务不仅在于保障内国在涉外民商事关系中法律适用的主权权利，而且在促进国家对外友好交往和开展平等互利的经贸合作方面也发挥着不可替代的作用。因此，在法律适用上，有条件地承认和适用外国法不仅无损于国家主权，甚至可以说是国家利益的一种需要。事实上，在涉外民商事法律关系中维护国家或本国当事人的合法权益，也并不意味着在任何情况下只有适用本国实体法才能达到。在我国，就曾发生过适用外国实体法更有利于维护我方当事人权益的案例，如1973年在新加坡审结的“神皇号”案件就是一例。
第二，国家主权原则以及服从并服务于国家对外政策的需要始终是国际私法立法的出发点。
主权是国家的象征，在国际法上，主权原则是调整国家关系的最基本的原则，由于国际私法所调整的关系也涉及不同国家的立法和司法管辖权，因此，主权原则也是国际私法的一项基本原则。它要求国际私法的立法和司法必须坚持独立自主的方针，排除任何形式的外国意志的干扰；在外国法的适用及给予外国人民事法律地位方面，不得与国家、民族利益相冲突。
一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现。迄今为止，世界上的各主权国家由于历史背景、文化传统、民族宗教、经济发展等方面的差异，表现在对外政策上国别色彩非常明显，以国家间民商事关系为调整对象的国际私法不能不打上国别的烙印。集中体现为国际私法内容的制定服从并服务于国家对外政策在调整涉外民商事法律关系中的需要。例如，国家在选择不同类型的冲突规范来调整各种涉外民事法律关系时，其指导思想往往决定于该国的对外政策，这样，单边、双边、选择、重叠等四种不同类型的冲突规范不仅具有了法律规范分类的意义，而且成为实现国家对外政策的法律工具。
第三，把握国际私法的发展趋势和潮流，深刻领会国际私法的实质。
传统国际私法普遍被认为是强调法律关系与其“本座”之间的固定联结，随着国际经济交往和国际民事关系的发展，传统国际私法已不能完全适应新的需要，其种种弊端也愈益受到不少学者的批判与非难。当今的国际私法在保持传统基本框架的基础上，进行了重大改革，表现出一些新的发展趋向，这种趋向更加直接体现了国际私法的国家民族本质。
以“最密切联系”和“意思自治”为核心内容的弹性原则被广泛采用，是当代国际私法发展的一大特点。最密切联系原则的提出是为了冲破系统冲突法中那种机械、呆板公式的束缚，使法官能在处理涉外民事案件时根据案件的具体情况，综合考虑各种相关因素，以便更有效地保护当事人的合法权益；然而，法官在与案件有关的众多因素（连结点）中如何确定其中一个为有“最密切联系”呢？该理论的提出者美国人里斯在《冲突法重述》第6条提出了供选择的七项原则，其中法院地的有关政策和利益被列为重要内容而予优先考虑。由此可见，即使在以强调法律适用的公正和合理为要义的最密切联系理论中，“利益分析”的观点也是不可忽视的。意思自治原则被引入国际私法原本是突出当事人的意愿在法律选择中的作用，但是，当事人的合意是否能在决定法律适用中不受限制地得到尊重，在司法实践中，各国普遍对“意思自治”原则的适用都是加以限制的。这种情况随着国家对经济的干预的加强而表现得更加明显。1804年的法国民法典第6条就已明文规定：个人的约定不得与法国公共秩序的法律相抵触。对意思自治原则推崇备至的孟西尼也认为，当事人的意思自治只有在“自由是无害的范围内”，国家才“应该尊重他们的自由”。
当代国际私法的另一个突出特点，按照我国著名国际私法专家韩德培教授所总结的就是，政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视。美国学者柯里倡导的政策定向，简言之就是依照政府（国家）的利益来决定法律的选择，这与另一位美国学者凯弗斯提出的结果选择方法无疑是殊途回归，按照美国学者自己的话说，国家间的法律冲突实质上就是利益冲突，适用不同的法律，对有关国家的利益而言，结果是不一样的，因此，站在法院地国的立场上，符合其利益的法律适用与法院地国获得理想结果所要求适用的法律两者之间应该是一致的。尽管两位美国学者试图以自己的理论取代传统国际私法的冲突原则不切实际，但值得指出的是，无论是政策定向还是结果选择都道出了国际私法的实质，作为国内法，国际私法在决定法律适用时，首要考虑的只能是国家和民族的利益。
反映国际私法国家民族性质的又一个当代特点，就是偏重适用内国法，表现出一种“回家去的趋势”（注：参见《韩德培文选》第93页。）。近二、三十年来，随着国际政治、经济格局的不断发展、变化，以中国为代表的广大发展中国家强烈要求建立国际经济新秩序，以改善自己的地位。表现在国际私法上就是越来越多的国家以特别法方式规定本国涉外经济开发与投资合同适用本国法。毫无疑问，这样做的目的就是最大限度地保护本国的利益不受侵害。
最后，需要特别指出的是，尽管本文立论的根据建立在国际私法属国内法的基础上，强调国际私法的国家民族属性，但这并不意味着否认国际私法在当今时代所表现出来的趋同化趋向，毕竟国际私法不仅是捍卫国家民族利益的法律武器，而且它还担负着协调国家间民商法律关系、促进国际友好合作的职能，使得国际私法又具有国际法的属性。其实，国际私法兼具国际法和国内法双重属性并不是矛盾的，而是相容的，正如我国国际私法专家李双元教授在论及该问题时所说的那样，对国际私法的性质不可作“非此即彼”的结论。这就好比国际私法维护国家利益与追求国际平等互利合作并不矛盾一样，应该说这也是本文论题“论国际私法的矛盾统一”的题中应有之义。