论行政法的惠民理念，本文主要内容关键词为：惠民论文,行政法论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF391.3 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2 011)04-0095-10
当代中国对行政法理念的研究一直是和行政法理论基础的研究伴生而并行，不同的时代背景下产生不同的行政法基本理论，也就有了不同的行政法理念，行政法的理念应当也必然会与时俱进，不断发展。而确当定位行政的理念，对于整个行政法律制度的价值选择倾向有重要的作用。因而当下我国对于行政法理念的研究，在学界(不限于法学界)并不乏著述：从传统的行政管理论到控权论，再到目前较有影响的平衡论以及与平衡论并存的关于行政法的合作理念、平等理念和契约理念等。那么在我国构建和谐社会的背景下，行政法的理念究竟会发生怎样的变化？行政法的理念应当做如何调整才能满足行政实践的需要并有效指导行政实践是本文要研究的核心议题。
一、行政法理念的发展谱系
自现代行政法学于19世纪在法国诞生以来，行政法的理念也发生了一系列的变化，这种变化是伴随着整个社会进步和主流价值取向的变化而逐步演进的。传统的行政法理念沿着管理、控权、平衡的轨迹不断发展变化，而当下在中国，更有行政法的合作、契约、平等等理念的兴起与发展，行政法理念的研究成果异彩纷呈。
(一)行政法的管理理念
行政法的管理理念是与行政法的管理论相伴而生。是在行政法产生初期形成的一种行政法理念。在大陆法系国家和前苏联以及我国，管理理念在很长时间以来一直占据统治地位。其中最集中、最直接地表述这一理论的一个定义是：“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法。”[1]如前苏联的行政法被认为是国家管理法，行政机关是权利主体，相对方是权利客体；传统的德国行政法，早期集权政治的产物，其极端的表现形式是法西斯专政(如对军用和民用物资的管制，对人权的践踏等)；传统的日本行政法，带有浓厚的封建传统，源于德国的特别权力关系理论，这一理论与长期的封建统治传统、国家主义至上、计划经济有内在亲和性，因此中国行政法发展初期的指导理论也是管理理论[2]。管理论者从“分析实证主义”出发，信奉“法律是无限主权者的命令”，“对国家事务进行管理的工具”。认为行政机关是权力主体，相对方是义务主体，二者之间的关系是权力义务关系，权力义务不对等是行政法的基本特征，命令——服从是行政法的基本行为模式。在管理行政法中，也是依法行政，但是“法”的范围的宽窄会绝对影响到依法行政的性质。著名的德国公法学者卡尔施米特(Carl Schmitt)一针见血地指出，如果把当权者发出的每一指令理解为法的话，那么依法行政就变成彻头彻尾地专制行政了[3]。在行政法的管理理念中，行政主体是行政法律制度的核心，是行政法制度安排的起点，行政相对方作为被管理对象，只需要依法规定、配合行政主体的行为就足够了，它以行政权的优越和优先为基础，以行政有序为目的，强调行政权力的有效行使，偏重行政效率。由此就使得在行政主体与行政相对方关系方面，行政主体占有完全的主动和优势地位，而行政相对方沦为被支配、被管理的客体，在整个的行政法律关系中，行政主体的活跃与行政相对方的被动、行政主体依职权与行政相对方的受约束、行政主体的命令与行政相对方的服从成了鲜明对比，也构成了这种管理行政法的特色。故而有学者言，行政权以强制力为主要构成要素，迫使相对方不得不服从是最能反映其本质的外在特征之一。诸如，一般行政管理活动过程中的“我令你行”、“不服先从”、“不从受罚”便是[4]。
就我们当下的观点看来，在行政法的管理理念中，将行政主体定位为管理者，将行政相对方定位为被管理对象，完全将行政相对方排除在主体的范围之外，这种管理行政法似乎一无是处，但以历史的角度观之，管理行政法与特定的历史背景是相适应的，也曾起过积极作用。比如，在当时经济不够发达，社会总体物资比较短缺的情况下，管理行政法的命令性和强制性能够举全国之力，集中人力、物力、财力兴办一些大型急需项目，行政主体有绝对的权威和实力能够将稀缺资源集中于最主要和关键的区域和领域，政府有足够的权力和财力实现既定目标，维护社会的秩序和稳定。
(二)行政法的控权理念
行政法的控权理念以控制行政权力的行使为核心。行政法的控权理念主要源起并流行于英美等发达资本主义国家，是与高度发达的市场经济和张扬的个人自由与民主观念相适应的。管得最少的政府即是最好的政府，公民对国家的期待也是“最少的干涉”，并希望通过对行政权的严格控制，以捍卫自由放任与公民权利。控权理念首先主张限定行政权力的行使范围，使行政权力只在最基本的范围内发挥效力，正如诺齐克笔下的“最弱意义的国家”，诺齐克提出，他所称的最弱意义国家是“古典自由主义理论的守夜人国家，其功能仅限于保护所有公民不遭受暴力、盗窃、欺诈，并强制执行契约，等等。”[5]只有这样，才能使行政权力只在其应有的范围内发挥作用，也才能有效遏制行政权力的扩张本性，从而避免行政权对私权的侵扰而保障公民权利和自由；控权理念其次主张限定行政权力的行使方式。限定行政权力的行使方式，既指实体意义上的限定，也包括程序意义上的限定。通过对行政权力行使方式的限定，使相对方获取得以对抗行政权力的工具或者是路径；最后，控权理念要求严格恪守“依法行政”的基本原则，无法律就无行政。限制自由裁量权的运用。
至此，我们可以清晰地发现，行政法的控权理念主张行政权的消极行使，一切没有法律明确授权的，都是禁止行政主体实施的，意图以对行政主体作用范围的限定达致对相对方个人权利和自由的保障，著名的行政法学家戴雪就是这种主张，强调严格控制行政权力而偏好个人权利自由的保障。“戴雪所关心的是控制专横武断的权力，或者更确切地说，是控制行政权力，而他假定行政权的本性是专横武断的。”[6]在行政法的控权理念下，可以将行政权力完全限定在法律的框架内，保障权力的有序行使。但是与此同时，也不可避免地带来一个问题，即行政权力的行使过于机械而失去了应有的灵活性，并因此而不能满足行政实践的需要，不能实现行政的服务职能。
(三)行政法的平衡理念
行政法的平衡理念是指在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论也可以称为“兼顾论”，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正[6]。平衡论最基本的主张是，现代行政法的目的、功能以及整个制度设置应该是平衡行政权与公民权以及相应的公共利益与个人利益的社会多元利益。概括地说，平衡行政法包括两方面的意涵：一是立法上权利义务的公平配置；二是以利益平衡方法贯穿于整个行政法的解释与适用过程[2]。也就是说，均衡设置行政主体与相对方双方的权利义务，使得双方在法律的框架内，处于一种平等的受保护和被约束的状态，任何一方均不能得到额外的庇护或偏袒。行政法平衡理念的核心是“兼顾”。在行政法的平衡理念下，行政法是行政主体利益与相对方利益的平衡器、公共利益与个人利益的平衡器。由此，行政法律规范在配置行政主体与相对方权力(利)义务时，就不可能完全站在某一方的立场或角度，也不可能完全倾向于某一方的利益，必须做到利益兼顾。作为平衡论创始人的罗豪才教授非常明确地指出：“公共利益与公民权益的差别与统一是现代社会最常见最普遍的一种现象，正确处理利益关系应该是统筹兼顾，不可只顾一头，反映在行政法学上，其利益主体的权利义务总体上应该是平衡的。……一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力的有效行使，以达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民参与和权利补救，以及对行政权的监督。”[7]这种兼顾要求在行政行为的过程中，要兼顾各方利益，而兼顾各方利益的前提是能够正确探寻到不同主体的真正利益之所在，这就要求行政行为过程中，不仅有行政主体的行为，而且需要相对方的广泛参与，表达需求，在此基础上才可能达致利益均衡兼顾。在行政法的平衡理念下，将行政相对方作为行政法律制度安排时考虑的一方主体，平衡了二者的地位，并在权利义务方面对行政相对方亦有一定的倾斜。但是由于行政法律关系的特殊性以及行政主体所拥有的特权，如果仅停留在行政主体与相对方地位平衡这一层面尚不能周延保护相对方的权益，不能体现行政主体服务于民的本质特征和职责要求，与当下构建服务型政府和和谐社会的要求不符，不足以突出行政主体的服务性。
行政法的管理理念、控权理念和平衡理念的产生都不是偶然的，都是与其特定的历史文化背景相吻合的，都是能够满足特定时空背景下社会的要求的，即便是现在看起来颇具强权意味的管理理念，在当时也是有一定的积极意义和进步性的。但是我们需要承认的是，行政法理念要与社会的发展同步变化，不能忽视的是当下中国社会的特定背景和要求——构建和谐社会的目标。在这种特定时空下，为了和谐社会的目标，对行政主体而言，如何能够善待百姓和相对方、把更多的资源分配给相对方、最大限度地还权于相对方等问题应作为其行为的指针；从而要求在行政主体与相对方之间要体现相对方的主体地位、政府要无条件对相对方给予关照和服务，并不计回报，把公民的利益放在首位。而这一系列的要求都是行政管理理念、控权理念和平衡理念所不能完全涵盖和传达的，时代呼唤新的行政法理念。
(四)新兴行政法理念概要
自本世纪初，顺应上世纪西方公共行政改革的潮流并借鉴相关成果，我国学术界又提出了许多行政法理念的新观点：有的认为行政法的理念是合作理念，指出行政合作是行政机关与公民、法人或者其他组织之间共同行动的实践理性活动，包括行政立法中的行政合作、行政决策中的行政合作和行政执法中的行政合作，行政合作应当渗透在行政活动的各个领域和环节。行政合作是一种新的行政法理念和模式[8]；有的认为行政法的理念是平等，指出“平等观念是行政法的新境界”，主张行政主体与相对方之间的平等和行政主体平等对待相对方，平等应当成为行政法的基本理念，贯穿于行政法的各个领域。这种平等“具体体现为行政主体与行政相对人在人格、地位、法律适用以及权利义务分配方面的平等”[9]；有的认为行政法的理念是契约。关于行政法的契约理念系杨解君教授所主张，认为在市场经济条件下，契约精神所具有的平等协商性是行政民主化的最佳路径。行政法中确立契约理念，在行政关系的调整上借助契约精神，在行政管理中应用契约手段[10]。在2002年到2006年间，杨解君教授发表了多篇文章表达其契约理念作为行政法理念的思想①。
至此，在行政法的各种新兴理念中，各种观点虽然尚未达成共识，存在着平等理念、合作理念、契约理念等。但是各种观点尽管表述不尽一致，核心思想基本相同，可以将之概括为平等合作理念。笔者认为，不能否认平等合作理念相对于管理、控制理念的优越性，平等合作理念提升了相对方在行政法律关系中的地位，为行政主体与相对方提供了一种理想化的关系模式，希冀借用民事领域内构平等协商或者契约理念以实现行政的民主化。行政民主化确是我们的目的之一，但行政民主化并非能够以这种简单的方式达致。因为行政主体基于行政职权而不可回避的拥有比相对方更多的权利或者称为资源，在实现行政民主化的过程中，就不再单纯是行政主体与相对方的平等协商或者契约精神的注入，更重要的恐怕是要求行政主体为相对方提供更广泛的途径以实现民主。而且行政法系公法，无论是其调整对象还是调整手段与私法均存在差异，平等与合作虽确系当代民主行政所追求的目标，但却不能涵盖行政法中的所有内容，也不能突出行政法的特点。民主再发达，也不可能把作为公法的行政法之理念与私法理念等同，行政法的理念还是应当体现自身的特性。我们在1995年曾撰文提出行政法的服务和保权观念，指出在市场经济体制下，行政法的观念更新乃大势所趋。服务和保权观念的主要观点包括：“从以管理为目的到以服务为宗旨”、“从注重权利行使到注重权利保障”、“从依靠命令到依靠协商”、“从强调实体法到强调程序法”[11]。这种观点是我国较早提出并倡导行政法的服务观念，虽然当时没有明确指出并强调将服务作为行政法的基本理念，但是从行政法观念重构的整体内容来看，强调了行政主体的服务性和行政主体对相对方权利的保障性。与本文所要阐述的行政惠民理念的内核一致。但是这种行政法的服务观念之内涵却不及行政惠民理念的内涵丰厚：提供服务是一种消极的给付，内容单一而刻板，而行政惠民是一种积极的给付，内容丰富而灵活；提供服务仅体现了行政主体单方，而行政惠民却体现了行政主体与相对方双方；提供服务不能充分体现行政惠民理念中所强调的以人为本、不能充分体现行政主体所承担的对相对方的“生存照顾”之责、不能充分体现行政主体为相对方的排忧解困。所以，行政惠民理念相对其他行政法理念而言，与构建和谐社会的目标更加契合，惠民理念更能突出在政府与相对方的关系中的民本，更能顺应时代发展潮流而当然成为行政法的基本理念。
二、行政惠民理念的提出
行政惠民理念是在平衡行政法的基础上对平衡行政法内容的一种补正或者是充实。惠民行政法以平衡行政法的核心价值和内容——兼顾——为基准，强调行政法的服务性，强调行政相对方的核心地位，强调行政主体的服务性，强调行政相对方权利的本源性。强调在行政权力优越于相对方权利的现实状态下实现双方权力(利)平衡的方式——行政惠民。
关于行政“惠”民并非笔者独创，而是来源于最近几年我国在解决民生问题过程中的一系列政策及实践。近年来，在中共中央所发布的文件以及领导人的讲话中，都透露出当下中国政府“惠及民众”的目标。比如2004年3月中央人口资源环境工作座谈会上，中共中央总书记、国家主席胡锦涛强调：“坚持以人为本，就是要以实现人的全面发展为目标，从人民群众的根本利益出发谋发展、促发展，不断满足人民群众日益增长的物质文化需要，切实保障人民群众的经济、政治和文化权益，让发展的成果惠及全体人民”；在此后的一系列会议讲话和规范性文件中，均无数次提及“惠及民众”的字眼。鉴于此，笔者在行政法领域内研究惠民理念的生成及其实现路径，使用了行政惠民的提法。这是“行政惠民”这一语词的形式上的来源。
“行政惠民”理念的提出则来源于对行政权力与相对方权利之间深层次关系的再认识。行政权力与行政相对方权利之间的关系，是权力与权利关系在行政法领域内的集中展现，亦构成行政法中的一对核心矛盾，其他问题均围绕它展开。行政法制内容，主要围绕行政权与行政相对方权利的分配、界限，以及互相监督制约、激励促进而展开。行政主体与行政相对方各自对行政法上义务、责任的承担，也可归结决定于权力与权利的配制情况[4]。行政权力与行政相对方权利既不能脱离传统权力与权利关系的基本模式，又因行政领域内的特殊运作规则而略有不同。因为现代行政权，作为国家主权的构成部分，其对相对方权利的支配作用是毋庸置疑的，行政权的地位和特点也决定了它能够直接影响公民个人的权利和义务，使之享有利益或承受负担，国家也正是多半通过行政权力得以影响公民个人的利益与负担，行政权的这种能动性与支配性的特点使行政权力的行使具有双重作用，一方面，行政权力能够维持社会秩序、保护相对方权利并能够运用各种途径和手段提供公共服务以增进公共利益和福利，这种积极作用是当下社会不能否认的，从这个层面上讲，行政权力不可以削减和忽视；另一方面，行政权力的扩张本性也会导致它的滥用，尤其是行政权力的行使主体——人——有着难以克服的人类共通之弱点②，行政权力行使的失误或权力的故意滥用在实践中都在所难免。从这个层面上讲，对行政权力的控制和监督不可或缺；权利是行政权力的本源和前提，行政权力来自于权利，那么以法律确认相对方的权利并以包括行政手段在内的所有可能方式保障权利的实现就是一种逻辑的必然，而且随着社会文明程度和法治进程的加深，对权利的规定会更加细化，对权利的保障也会更加周全，甚至可以说，对权利的保护和为相对方提供服务是行政权力存在的唯一理由和目的。政府的全部职责就在于使人们获得更大的安全与幸福。这也是国家权力存在的理由，国家权力存在的合理性就在于为人民谋幸福。“公民之所以听从法律、公共意志和最高权力，只是希望这样做比按他们个人的企图和幻想去做能够使他们更可靠地获得长久的幸福。”[12]
德国著名行政法学家福斯多夫则指出，行政行为的实质是对个人给予“生存照顾”，行政应该提供照顾国民生存之服务[13]。另一名德国行政法学家巴杜拉对福斯多夫的理论进行解释、分析和概括后指出，生存照顾的概念已扩张至所有直接由行政提供给个人利益之服务，使行政能够符合社会法治国家原则而满足民生所需[14]。现代“行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系，来保障个人的福祉。依社会法治国的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为”[14]。至此，行政权力服务于权利、行政主体为相对方提供帮助和照顾的观念已经被广泛接受和认可。当然，同样不可否认的是，行政相对方在行使权利的过程中与其他平等主体也可能会存在冲突，因为作为理性经济人的个体在行使自己权利的时候可能会在追求自身利益最大化的过程中危及公共利益或他人合法权益，这种情况对于处在平等地位的权利自身是无法解决的，此时需要包括行政权力在内的公权力予以协调解决，甚至采取包括法律范围内的强制性手段去恢复社会秩序，以维持社会和谐，并最终为相对方权利提供一种平等保护。这种情形虽然从表面上看是行政主体在行使管理权力来维续社会秩序，但是在权力解决权利冲突的过程中也达致了保护和促进权利的目的。由此可见，即使单纯就行政主体的管理行为而言，我们也同样不能否认行政权力服务权利、行政主体给惠相对方的观念之指导性意义。也正是从这个角度来讲，平等协商或者契约理念在行政法中不能一以贯之，也不能成为行政法的基本理念。而惠民理念能够从各种角度恰切界定和表述行政主体与相对方的关系。
世界范围内的公共行政改革在全球化背景下对我国行政法理念及制度均产生了深远的影响。在公共行政与公共管理领域内异军突起的新公共服务理论和公民权理论也成为行政惠民理念生成的智识源泉并构成了行政惠民理念的理论基础。公共服务理论确认了行政主体对于相对方提供服务和给予照顾的观念，为行政主体给惠于民的行为提供了正当性依据，即此为行政主体职责之所在；公民权理论的再度兴起也为公民权利外延的扩大提供了理论支撑，即公民权由一种资格的享有到政治参与权，再到行政参与权。公民权理论在某种意义上讲是起矫正意义的，从另一个角度为行政惠民理念提供了理论基础，即强调公民的权利在于对行政过程的参与，保证行政主体的惠民行为之双方互动性，从而避免走“福利国家”③的老路。
所以，我们认为，行政惠民理念的生成可以归结为三个层次的理论依据：首先，行政法的平衡理论将行政相对方的权利纳入到人们的视野，从此，行政主体的权力不再是行政法关注的唯一对象，从而使相对方权利获得尊重和保护；而且平衡论所主张的以行政权与相对方权利关系为视角重构行政法的理论体系、强调非强制性行政手段的运用、激励行政主体积极行政和相对方积极参与行政的观点均为行政惠民理念的生成提供了理论渊源及依据。其次，公共服务理论证成了行政主体对于公民所具有的提供服务和给予照顾的责任；最后，公民权理论为公民参与行政，从而使得行政行为过程成为一种双方互动的过程提供了正当性依据。
三、行政惠民理念是平衡理论的新发展
平衡理论为建立行政主体与相对方的良性互动平台提供理论支持[15]，照应了和谐社会对行政行为模式的要求，即多以非强制性行政行为和谐地达致行政目标。同时，在和谐社会的背景下，也为平衡理论注入了新的内容，即行政主体尊重、保护和增进相对方的权利是对平衡的一种新的解读，是和谐背景下的新的结构性均衡。可以说，行政惠民理念是在行政法平衡理论的基础上对平衡行政法内容的一种补正或者是充实，是构建和谐社会背景下行政法平衡理论中的一个新理念。惠民行政法以平衡行政法的核心价值和内容——兼顾——为基准，强调行政相对方的核心地位，强调行政主体的服务性，强调行政相对方权利的本源性和行政主体权力的派生性。主张在行政权力优越于相对方权利的现实状态下，行政惠民的理念助成双方权力(利)的均衡。行政法的惠民理念与管理和控权理念中以行政主体为出发点均截然不同，它秉承平衡行政法的基本理论——在公共利益与个人利益之间寻找平衡点、在公权力与私权利之间寻找平衡点——并在此基础上另辟蹊径，以行政相对方及其权利作为行政法律制度的出发点，由此来实现行政主体与相对方权益的事实上的平衡。因为权利作为权力的本源有理由在法律上占据更优越的地位，权利与权力相比在事实上的弱势也为在法律上对权利给予特别保护提供了合理性。所以，在惠民行政法中，以行政相对方及其权利为核心，以行政主体提供服务和给惠于民为目的，将行政相对方作为制度安排的起点，行政主体完全围绕如何为相对方提供服务和照顾这一核心问题来实施行政行为，行使行政权力。行政相对方的权益成为行政法的立足点。
行政惠民理念的价值取向在于保护私权并为之提供服务。行政法作为调整行政主体与相对方关系的法律，其价值诉求可能是包括多种价值的一个复合体系。而且不同的主体从不同的角度对其价值的认识也可能存在明显的差异，但是在其众多的价值诉求中，不同的行政法理念指导下的行政模式总会选择与自身相适应的一个核心价值作为自己的首要价值取向。
在管理行政法中，行政法的价值定位在行政秩序的维护方面，即通过对行政主体的授权来保障其管理职能的实现，从而达致统治阶级预期的社会秩序，管理行政法的价值偏好在于秩序；在控权行政法中，行政法的价值定位于对行政主体行使权力的控制方面，通过严格控制行政权力，使之恪守“无法律即无行政”的基本原则，尽量限缩行政权作用的范围，实施消极行政，并以此来保障相对方的自由和权利不受公权的侵犯，控权论认为“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”[16]。所以，控权行政法的价值偏好在于自由；在平衡行政法中，行政法的价值定位于兼顾秩序与自由，试图在秩序与自由中间寻找一个支点，平衡二者的矛盾，以期能够兼顾维护行政秩序和捍卫公民自由两种价值；惠民行政法是在平衡行政法的框架内，将行政法的价值定位于保护私权并为之提供服务。惠民行政法的这种价值取向并非将行政秩序完全排除在行政法的价值序列之外，如前所述，行政法的价值是一个复合体，行政秩序当然属于行政法的价值诉求之一，即便是在惠民行政法中也是如此。只是在这诸多行政法的价值中，由于其所主张的相对方权利核心地位及行政主体的服务角色决定了惠民行政法中的行政法价值偏好在于私权利的保护以及行政主体为相对方提供服务这个维度。强调行政相对方权利的保护和行政主体的服务角色也是惠民行政法基本特征和核心内容。
四、惠民理念是公共服务理论在中国的实践
公共服务理论的提出，最早可以追溯到法国波尔多派的代表人，公法学大师莱昂·狄骥。狄骥认为：公共服务的概念正在逐步取代主权的概念而成为公法的基础[17]。在提出公共服务理论之后，狄骥又给出了公共服务的一个基本概念，狄骥认为“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为”[17]，“对一项公共服务可以给出如下定义：任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征”[17]。
公共服务理论确认政府的“生存照顾”责任。为行政惠民理念的生成提供了正当性基础。正值公共服务理论在法国兴起后，德国也产生了类似理论，称为服务行政。服务行政理论将公共服务理论向前推进一步，明确了政府的“生存照顾”责任。
1918年第一次世界大战后，经济衰退，民不聊生，社会动荡。于是，“照顾中下阶层民众”的思潮产生，这种思潮反映在行政法中表现为“服务行政概念”的提出。在1938年，德国福斯多夫教授发表《当作服务主体之行政》一文，阐释现代行政权应该是：“一个为照顾公民生活所需，而提供积极服务、给付行为的主体”，此后，给付行政(或服务行政)已取代干涉行政，成为行政的主要态样[13]。由此，德国的“服务行政”理论开始发展。福斯多夫在提出“服务行政”这一概念之后，又进一步指出服务行政的重要性，指出人的生存权乃是首位之权利，在民众有尊严地生存能够被满足之后，才会提出对其他人权的保障要求，也才能为人权保障的其他方面提供前提条件。因此，福斯多夫说，“法治国家之原则，乃依法律来治理国家以及保障人权。但是在20世纪，这种情形已有改变。人民总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序与福祉。国家因此而负有广泛照料人民生存之义务，并受这种义务之拘束。此不仅是德国，也是各国宪法发展之趋势。任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾。国家惟有提供生存照顾，确保国民的生存基础，方可免于倾覆之命运”[13]。福斯多夫在指出“生存照顾”重要性基础上，又对生存照顾的责任承担主体变迁予以分析，指出“生存照顾的发展系由‘个人负责’进而转为‘集体负责’，最后转入‘政治负责’之中”[13]。至此，生存照顾的责任彻底要由行政主体来承担，并且是由作为公权力的行使者的行政主体来履行对公众的照顾之责。正如毛雷尔教授所指出的，“通过生存照顾的概念，福斯多夫将提供为人们生活所必要的条件和给付确定为行政的任务。”[18]行政主体所施的“生存照顾”与具体个人的实际情况密切关联，具体问题具体分析和解决，即该照顾对该个人具有不可或缺性。非有此种照顾存在，该个人则无法有尊严地生存。行政主体有义务保障公民有尊严地生活，为之提供帮助与照顾，从而体现行政行为的人文主义情怀和人性化色彩④。
五、惠民理念体现公民权理论在中国的兴起
公民权理论提倡再度复兴的、更为积极的和更多参与的公民权[19]。前述关于公共服务理论是从行政主体的角度，或者说是从政府的角度确证行政惠民的正当性，寻求理论的支撑。然而，行政惠民理念之所以不同于福利国家观念的关键就在于它不仅强调行政主体对公民予以“生存照顾”的责任，而且强调在这个过程中的公民权与公民参与。因为如果不是这样，很可能导致行政主体的专断。正如弗里德利希·冯·哈耶克在对福利国家对个人自由可能构成的威胁与侵犯时说：“福利国家便成了一个家庭式国家(a household state)，在这种国家中，家长控制着社会的大多数收入，他根据他所认为的社会成员需求或应当得到满足的需求的数量和品种来分配这些财富。”[20]但是这只是行政主体的一厢情愿，尽管其行为的出发点是为人民提供服务和给予帮助，但是，“对人民的福利采取这样一种行政管理的方式，将不可避免地使有关管理机构成为一种一意孤行且无从控制的机构；面对这样的机构，个人既是无能为力的，亦是孤立无援的”[20]。所以，如果单纯以公共服务理论强调行政主体对公民的服务或者是照顾责任，难免陷入福利国家的泥潭。所幸，现在我们已经注意到这一问题，并随着权利本位观念的日益深入人心，公民权得到了重视，并注重对公民意识的培养。使公民能够更理性地参与到国家和社会的管理活动中来，从而在公共事务方面积极有效发挥作用。
公民权理论明确公民参与行政的正当性。在公民权理论发展的谱系中，最初将公民权的范围限定于政治权利，这种将公民权利理解为政治权利是与早期的政治与行政不分的思想传统一脉相承的，而且即使当行政从政治中分离出来之后，关于公民权利的范围问题也仍然没有引起学术界和实务界的足够重视，从而使得公民权利仍属于一种政治权利。但是随着经济的发展，社会主体利益的多元化以及新出现的环境、能源等问题使公民对国家提出越来越多的关于生存方面的需求，如果将公民权利仍然只限于解释为政治权利的话，这种解释定会因为不具有现实回应性而倍遭质疑。于是再度出现民主公民权的理论。这些理论不仅把公民权视为一种合法身份，更指出公民权涉及的是一些与一个人在某一政治共同体中成员资格的特性有关的更加一般的问题……公民权涉及的则是个人影响该政治系统的能力；它意味着对政治生活的积极参与[19]。而且，在这一阶段，关于公民权理论更重要的发展在于将公民权包含的内容予以扩展。“例如，有人可能会认为，政府存在的首要目的就是要增进社区以及社区内部个人的经济利益”[19]。由此可见，公民权内容不再限于对政治事务的参与，已经渗透到社会和经济事务中，渗透到行政事务中。最近出版的两本书《政府属于我们》(King and Stivers 1998)和《公民治理》(Box 1998)集中探讨了公共行政官员怎样才可能会促进创立一种更加以公民为中心的政府。与这种观点相一致，金和斯蒂弗斯断言，行政官员应该把公民视为公民(而不是把公民仅仅视为投票人、当事人或“顾客”)，应该分享权威和减少控制，并且应该相信合作的功效[19]。这样，公民权理论彻底认可了公民对行政事务的参与权，公民不再单纯是一个符号、一种象征，而是通过对政治生活和行政事务的参与来体现和享有公民权利。而且美国已经在将公民参与行政纳入法治化轨道方面领先一步，1990年，美国的《协商制定规则法》(Negotiated Rulemaking Act)被设计用于使轻罪影响的当事人能参加到政策制定程序的启动计划阶段中——这比公布被提议规则的通告程序还要早。人们希望当事人自身和来自行政机关的代表就被提议的规则达成一致意见，并将之提交给行政决定是否接受、修正或拒绝。如果该一致意见被行政机关接受了，就会成为被提议的法令的基础，而被提议的法令将被公布以供评论[21]。可以说，公民权理论从公民参与的角度提供了行政惠民理念正当性的另一个理论支点。
就行政事务而言，公民不再单纯是投票人，而要参与决策的过程；公民不再单纯是当事人，而要成为具有话语权的合作一方，行政主体与相对方在法律的框架内，协商一致共同作为，达致行政目的，如行政相对方接受行政指导、协助行政执法、签订并履行行政合同等，这样行政相对方在与行政主体的行为互动中就能够体现其自身的意志、利益和自由，并能够发挥其主观能动性，不再是单纯的接受者和依赖者；公民不再是“顾客”⑤，而是“所有者或主人”，是享有公民权利和参与机会的公民，是在一个更广大社区环境中权利的享有者和责任的承担者，而不是只关注个人短期利益的“顾客”。法国革命家罗伯斯庇尔也曾认可公民接受给惠的权利和政府提供服务的责任，他说：“人民是主权者，政府是人民的创造物和所有物，社会服务人员是人民的公仆。”[22]这种公民权利理论的勃兴，为公民参与行政事务提供了正当性依据，行政过程的双方互动成为一种基本要求，行政主体的服务和给惠行为以公民的意见表达为前提、以公民的现实需要为核心，以公民的参与为必经程序。从而为政府的公共服务职责划定了基本准则，即公民的参与和公民的需求。现代的公民权理论为行政惠民理念提供了理论上的支撑。
行政惠民理念体现行政主体对行政相对方的关心与照顾，并真正实现了二者之间的和谐，满足了和谐社会的要求。和谐社会就是民主的社会、法治的社会和有秩序的社会。在这样一个社会中，每一个人的正当和合法的利益都能够受到尊重和保障，政府应当承担更多的保障和促进公民权益的责任，而所有公民则能够共享社会进步的成果、共享社会和谐。这是一个共享与共建的社会，而且正是通过共享与共建的良性互动过程才得以体现民意、满足民需。当下，我们构建和谐社会的目标及实践创造了一个良好的社会氛围，在这一目标背景下，以社会和谐为核心实施的各种诸如缓和社会冲突与矛盾、推行民主观念和制度、强调行政主体给惠于民等行为，均是行政惠民理念的体现。也正是行政惠民理念与和谐社会目标之间的这种相融互促关系，在构建和谐社会的背景下，惠民必然成为行政法的新理念。
注释：
①参见杨解君系列论文：《论行政法理念的塑造》，载《法学评论》2003年第1期；《契约理念引入行政法的背景分析》，载《法制与社会发展》2003年第3期；《契约文化的变迁及其启示(上)》，载《法学评论》2004年第6期；《契约文化的变迁及其启示(下)》，载《法学评论》2005年第1期；《行政法的义务、责任之理念与制度创新》，载《法商研究》2006年第3期。
②关于人性特点及弱点的争论源于人性的善恶这一古老命题。但是即使“人性善”与“人性恶”的观点截然对立，多数学者通常还是认可人性的善恶兼具，不过在不同时期所体现的善恶面不同而已。正如杨敬年教授所论证的，就中国的情况而言，即使是主张人性“善”的孟子，也清醒地认识到人性有“恶”的一面；即使是力倡人性“恶”的荀子，也并不讳言人性的“善”的表现。但是基于人的生存本能和社会资源的稀缺性，造就了人的逐利特点，然如果对此控制不慎，可能就会转化为人性的弱点。参见杨敬年：《人性谈》，天津：南开大学出版社，1998年版第82-84、95-96页。
③福利国家的概念及实践源于20世纪初的欧洲。托马斯·潘恩在他的《人权论》中指出，福利国家的出现可以追溯到1911年《国家保险法》。从那刻起，政府扩大行政权的范围，国家承担大量的社会经济职能，为人民提供福利，在一定程度上缓解了经济危机对社会的冲击，但是随着国家权力的扩张，越来越多的人担心在福利国家的名义下，国家权力会侵犯公民权利和自由。哈耶克基于对自由的珍视而极力反对福利国家，他认为福利国家对个人自由可能构成威胁与侵犯：“福利国家便成了一个家庭式国家，在这种国家中，家长控制着社会的大多数收入……”。在福利国家理念中，国家以管理的方式实现对人民福利的保障，存在国家权力无从控制的巨大危险。
④20世纪70年代以后，在公共行政及行政法学界有两大理论比较热门，即“新公共管理理论”和“新公共服务理论”。对行政惠民的理念也具有启发意义。新公共管理是从管理学的角度推崇私营机构的管理技术，认为政府要掌舵，不要划桨。将公民视为“顾客”，强调绩效；新公共服务理论是在公务服务理论基础上产生，主张政府不要掌舵，要服务；强调政府服务的公民，而非顾客；重视人，而非只重视生产率。可以说，新公共服务理论应是对新公共管理理论的一种扬弃，“它试图在承认新公共管理理论对于改进当代公共管理实践所具有的重要价值并摈弃新公共管理理论特别是企业家政府理论的固有缺陷的基础上，提出和建立一种更加关注民主价值和公共利益、更加适合于现代公民社会发展和公共管理实践需要的新理论。”具体参见珍妮特·V·登哈特，罗伯特·B·登哈特：《新公共服务——服务，而不是掌舵》，丁煌译，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第10-25页。
⑤“顾客”一词是在西方新公共管理运动中产生的对公民的一种新的称谓。在这项运动中，通过把政府服务的接受者视为顾客，而把这种顾客至上的理念带进政府改造之中。这项运动是在20世纪最后的20余年，为迎接全球化、信息化、国际竞争加剧的挑战以及摆脱财政困境和提高政府效率，西方各国相继掀起的政府改革的热潮，使得公共行政模式向“管理主义”或“新公共管理”模式转变。如澳大利亚学者休斯在其1998年出版的《公共管理导论》一书中所说：20世纪80年代中期以来，西方发达国家公共部门的管理方式已发生了变化，以官僚制为基础的传统行政管理模式正在转变为一种以市场为基础的新公共管理模式。参见陈瑞明：《政府再造——西方“新公共管理运动”述评》，北京：中国人民大学出版社，2003年版。
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