略论德国民法潘得克吞体系的形成，本文主要内容关键词为：德国论文,民法论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构 设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于 不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主 张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以 徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用 由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此 结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。(注：关于梁慧星教授与徐国栋教授 的主张，以及相关的学术评论，可参见徐国栋主编：《中国民法典编纂思路论战》，中 国政法大学出版社2001年版。)上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法 典学者建议草案中。由于两种方案的差别主要在于对潘得克吞体系的不同态度，因此可 以说，到目前为止，关于中国民法典的结构设计的讨论主要是围绕着对潘得克吞体系的 借鉴、批评而展开。
无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具 有前提性质的问题：德国民法潘得克吞体系本身是如何形成的?只有在了解这一问题之 后才能够来讨论这一体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。但是，我注意到，民法 学界到目前为止，对这一问题并没有一个清晰的说明。那些主张中国民法典应该借鉴潘 得克吞体系的学者，没有说明这一体系在德国私法史上如何发展和形成，当然，更谈不 上从这一角度对自己的观点进行论证。倒是潘得克吞体系的反对者，试图通过对该体系 之形成过程的考察来寻找对其进行批判的依据。(注：徐国栋：“民法典草案的基本结 构”，载于《法学研究》2000年第1期。)不过，有关的论述过于简略，没有能够提供一 个较为细致的说明。这是一个需要弥补的缺漏。对德国民法潘得克吞体系之形成的学术 史的考察和分析，无论是在支持或反对该体系的意义上都不可或缺，这正是我试图写作 此文的意图。
为了限定考察的对象，这一文章中所指的潘得克吞体系，是指以德国民法典为表现形 式的，将民法的主要内容处理为总则、债权、物权、亲属和继承这五大部分的民法体系 。由于大陆法系的法学对于立法与法典编纂的突出影响，潘得克吞体系先表现为一种学 理体系，然后被立法者采用而成为一种立法体系。基于此，本文着重讨论的是作为德国 民法学说体系的潘得克吞体系的形成过程。
二、德国继受罗马法的特征及其历史影响：以法国德国的差别为中心
(一)罗马法继受过程中的罗马法与本地法的关系问题
众所周知，德国私法的基础建立在中世纪后期对罗马法的继受之上。(注：R.David,C. Jauffret-Spinosi,I grandi sistemi giuridici contemporanei,decina edizione,
tra.it sotto la direzione di R.Sacco,Padova,1994,p.41 ss.)虽然由罗马法复兴所 导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区 而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。在欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现 出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以 至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了。”(注：P.D.V.Marsh,
Comparative contract law:England,French & Germany,Gower,1994,p.6.)
德国在罗马法继受上为何表现出这种彻底和全面的特征?为了本文论述的需要，我主要 以法国德国在罗马法继受上所表现出来的差别为中心展开论述。这一比较将有助于解释 法国民法典体系与德国民法典体系之差别的历史由来。
罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法( 这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么 罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是 否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：(1)当地法是否已经发展到相对成熟和 完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十 分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系 ，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。(2)是否存在一个统一的强有力的司 法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强 有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十 分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系， 即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。 英国的普通法的发展历史就证明了这一点。(注：Cfr.,A.W.B.Simpson,A history of
the common law of contract,Oxford,1975,p.3 ss.)
以上述两个因素为参考来考察德国与法国在罗马法继受时期的历史状况，可以发现是 两国具体历史条件的差异，导致在罗马法继受程度上表现出巨大的差异。
(二)法国的罗马法继受的特征
法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢( 后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地 区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人 与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉 敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本 上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。(注：Cfr.,F.De.Martino,
Storia della costituzione romana,IV,parte seconda,Napoli,1975,p.777 ss.)当罗 马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸 俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被 取代了。(注：法兰克人带来了自己的习惯法，这种法后来被用拉丁语写下来，也就是 萨克利法。Cfr.,P.D.V.Marsh,op.cit.,p.4.)
在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝国最后 一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列 以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一 些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法 。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。
法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因， 罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量 的与之相并列的当地习惯，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢 瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习 惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力 ，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们 就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。
法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越 的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16 世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司 法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，(注：C.A.Cannata,A
Gambaro,Lineamenti di Storia della Giurisprudenza Europea-Dal medioevo
all'epoca contemporanea,terza edizione,Torino,1984,p.123 ss.)它被用来填补当 地习惯法中出现的漏洞。(注：这一习惯法主要涉及土地法，家庭法和继承法领域，而 债法则较少涉及到。后来的罗马法的影响主要体现在债法领域。Cfr.,R.Zimmermann,
The law of obligations,Roman foundations of the Civilian Tradition,Boston,19 93.)事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的 存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的 任务。(注：R.Sacco,Introduzione al diritto comparato,Torino,1992,p.220.)
由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体 系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即 使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法 典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影 响是有限的。
(三)德国的罗马法继受的特征(注：A.Cavanna,Storia del diritto moderno in
Europa,primo volume,Milano,1982,p.443 ss.)
再来看德国的情况。由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗 马帝国衰亡之前，罗马法对德国没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神 圣罗马帝国中也开始为人所知，不过这只限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这 些拥有罗马法知识的人对于普通人之间纠纷的解决没有什么实际的影响。
由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈(Frederick Barbarossa)之间的冲突，神圣罗马帝 国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些 选侯所控制。帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。 主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭 中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，作出的决定都根据个案进行。(注：C .A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.87 ss.)
随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始 在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。(注：从选侯的角度看，也存在一 个统一司法，防止更小范围的地方割据的问题。建立上诉法院体系，可以在其割据地区 统一司法。)充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。1495年，德意志神 圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在 这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是 历史上的罗马帝国的合法继承者，(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.87.)因此 ，罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为 德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法 ，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于 地方法就具有了一种优越的地位。
虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国 民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广 泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地法院逐渐引进 正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变 化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭，被迫求助于那些接受过罗马法教育的 法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代 的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的 人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联 系起来。这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。
在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时代产生影响 ，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受到过法律教 育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象，因此在出现疑难 案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关的问题得到一个权威的指导观点 。在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。为了避免被咨询者 的不公正，被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。这样，那些被咨 询的法律教授在得出他们的观点的时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷 本身，而不可能带上证人。所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方 习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下，法律教授 只适用罗马法。由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法 学理论逐渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的 研究的基础上。(注：B.Pozzo,Germania,voce nel Digesto delle Discipline
Privatistiche,sezione civile,Vol.Ⅷ,Torino 1992,p.665.ss.)
由于上述因素的存在，德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”， 在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。
法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展，特别私法 学说体系的形成产生了重大的影响。
(四)法德两国对罗马法继受的差别所产生的历史影响
在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充。 因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。与德国相比，法国人更 多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当 大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对 成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合 理的体系结构来组织和整理这些法律材料。因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素 的《法学阶梯》最感兴趣，并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。 (注：关于对罗马法诸法典的体系结构特征和所处理的法律材料性质的分析，可参阅薛 军：“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”，载于徐国栋主编：《罗马法与现代民法 》(第2卷)，中国法制出版社2001年版。)
从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。 多内鲁斯(Donellus，1527—1591)在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人— 物—诉讼的方式论述优士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民 法典之父的法学家多马(Domat，1625—1696)和波蒂埃(Pothier，1699-1772)的著作中 得到进一步的体现。在多马的被誉为现代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的 市民法》(Les lois civiles dans leur ordre naturel)中就基本上采用了《法学阶梯 》的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然依据了盖 尤斯的人—物—诉讼的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。(注：A.Petrucci,
Dal“ius civile”al“diritto civile”—appunti sul significato e
sull'evoluzione storica di un concetto,relazione inedita.)法国法学家的这种理 论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构。(注：P.Ungari,
Per la storia dell'idea di codice,in Quaderni fiorentini,1972,Milano,1972,p. 218 ss.)
但是，德国的情况则大不相同。由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它并不 是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马法的继受， 必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样， 它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：这就是《学 说汇纂》——它的希腊名是《潘得克吞》。(注：《潘得克吞》的内容具有百科全书的 特征，但是体系性因素很弱。参见薛军：“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念”，载 于徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第2卷)，中国法制出版社2001年版。)这样，德 国的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规范的 全盘继受。由于德国本地习惯法在罗马法继受过程中的衰落，德国在罗马法继受时代也 没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在的法进行体系化处 理的学理运动。严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一问题，他们所做的只是把 罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。至于对继受的《学说汇纂》进行体 系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。
德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如下特征：(1)德 国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作是一种补充性的学说资 源，而是直接被当作现行法加以适用；(2)德国固有习惯法对德国民法体系之形成的影 响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱；(3)出于法律适用的需要，德国民法对 罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性，侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身 的体系性处理。虽然罗马法已经为后代提供了具有较强的体系性因素的《法学阶梯》文 本，但体系性的实现，却是以规范的简约而实现的，(注：关于《法学阶梯》体系结构 特征以及所处理的法律材料的性质，参见薛军：“优士丁尼法典编纂中‘法典’的概念 ”，载于徐国栋主编：《罗马法与现代民法》(第2卷)，中国法制出版社2001年版。)这 与罗马法在德国的角色不尽符合。这一因素的存在决定了德国民法在经过了全盘继受的 阶段之后，必然还要面临对《潘得克吞》的材料进行体系化处理的历史任务。
三、德国民法体系化任务的提出
(一)德国法学对罗马法的发展与体系化问题的提出
对罗马法的全盘继受虽然为德国民法的发展提供了一个基点，但是，严格说来，在这 一时期，德国的私法学科还没有开始自己独立的发展历程。在大规模的“植入式”的继 受结束之后，相继产生的问题就是如何在本民族中适用继受法，以及适应时代发展的要 求，对继受法进行发展。正是在对这两个问题的处理过程中，德国民法开始了自己独立 的发展历程。从16世纪末期开始，由于政治经济和文化意识形态的变化，社会上产生了 对法律规则的新要求。在德国这样的继受法国家，只能通过把新的社会因素吸收和融合 到旧的继受法体系，并对其进行缓慢改造这样的方式来满足这一需要。(注：F.
Wieacher,Storia del Diritto Privato Moderno,primo volume,tra.it di U.
Santarelli,Milano,1980,305 ss.)应运这一要求，在德国产生了“潘得克吞的现代运 用”(usus modernus Pandectarum)学派。所谓“现代运用”也就是指以符合时代要求 的方式来研究和运用由优士丁尼所流传下来的罗马法文献。“潘得克吞的现代运用”是 德国民法学者对继受法进行改造的第一次尝试，它主要在法的具体制度的解释和适用的 层面上展开。与此同时，不断发展的法的教学和研究活动对法的体系形式方面也提出了 新的要求。在很长的一段时期中，德国民法的阐述顺序，完全是机械地遵循所谓的“法 定顺序”而展开，也就是按照优士丁尼《潘得克吞》的顺序进行逐条阐述。这实际上是 沿袭了中世纪注释法学派的学术方法。这一方法，由于《潘得克吞》本身的相当程度上 的混乱性的特征，而日益不能满足新的时代对于体系性阐述的需要。(注：V.P.Mortari ,L'idea di codificazione nel rinascimento,nei atti sulla“la codificazione
dei diritto dall'antico al moderno”,Napoli,1998,p.333.)这样的问题在自然法学 思想开始影响德国民法之后，显得尤其突出。可以说，正是由于自然法思想的影响，德 国民法之体系化的任务被提到历史议题上来。
(二)自然法思想与法的形式理性问题
自然法学是16到18世纪在欧洲占据统治地位的一种法哲学思潮。它对德国民法理论体 系的形成产生了重大的影响。鉴于自然法思想涉及面很多，这里仅论述自然法学的方法 论对法的形式理性问题之提出所产生的影响。
自然法学的方法论受到当时的理性主义思潮的影响。这一时代在物理学、数学和几何 学方面取得的成就，使人对自身的理性充满了自信，认为只要依据某些不言自明的公理 ，就可以推导出整个宇宙的细枝末节。数学和几何学的这种推理的、演绎式的方法论在 当时的一切学科中产生了巨大影响。(注：关于理性主义思潮对欧洲大陆法学，特别是 私法学说的影响，可参阅徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992 年版，第3章以下。)斯宾诺莎用几何学和数学原理研究伦理学问题就是典型的例子。法 学思想自然也不例外。自然法学在方法论上就主要受到理性主义的方法论的影响，认为 从最一般的规则，就可以根据逻辑推理而得到最具体的法律规则。这样，法律规范在自 然法学者的视野中，就呈现为一个严密的逻辑体系，按照从一般到具体，从种到属的形 式逻辑结构而加以组织。自然法学者的方法论导致了法学对法的形式合理性问题的关注 。
在此之前，关于法的合理性问题，法学上主要关注的是具体的法规范是否具有合理性 ，是否与公平正义等道德伦理原则相一致。但是，在自然法学的方法论中，法的理性还 同时包括了法的形式理性，也即法律规范的表达形式、法律体系组织结构的合理性问题 。出于对数学和几何学方法论的形式逻辑的推重，理性主义时代的观念认为，一切学科 ，如果它要成为真正意义上的科学的话，都必须采用这样的逻辑结构来组织自己的学科 体系，运用这样的逻辑来进行研究。一个不能以形式逻辑的方式表达自己的学科，被认 为与理性的原则不相符合，因此也就无法配上科学或哲学的名号。以这样的观念为基础 ，德国的自然法学者开始试图依据数学和几何学方法建立一个理性的，合乎形式逻辑要 求的自然法理论体系。毫无疑问，这一体系将对德国现行法体系产生重大的影响。
(三)普芬道夫与沃尔夫：自然法体系对实在法体系化的影响
自然法学并不是产生于德国的一种法学思潮，但是，它对德国的私法体系却产生了相 对于其他欧洲国家大得多的影响。其主要原因在于，当自然法学思想开始在德国传播的 时候，德国的私法还没有开始体系化的进程，所以，德国私法的体系化从一开始就处于 自然法学思想的巨大影响之下。与此相对，由于法国较早地采用了《法学阶梯》的结构 对私法进行体系化的处理(这一点在南部成文法地区特别明显)，所以法国的私法体系并 没有受到自然法体系很大的影响。相反，法国的自然法学者却多借助《法学阶梯》的结 构来表述自己的自然法体系。上文提到的多马就是一个例子。为了描述在德国产生的自 然法体系对实在法体系的影响，就必须论述这一过程中的两个关键人物：普芬道夫和沃 尔夫。(注：对这两位法学家的论述，主要参考F.Wieacher,op.cit.,p.426 ss.)
作为德国自然法学的先驱，普芬道夫(Samuele Pufendorf)的学术思想主要受到笛卡儿 理性主义哲学方法论的影响。通过仿效数学的逻辑推理方式，他第一次勾勒出一个关于 法的一般理论的学说体系。其著作《论自然法和万民法8卷书》(1672年)被同时代的人 认为是堪与斯宾诺莎的《伦理学》和牛顿的《数学的自然哲学原理》相并列的学术巨著 。虽然，普芬道夫的自然法体系，这个“新瓶”不过是以新的逻辑形式来灌装那些传统 的道德伦理原则的“旧酒”，以致有人批评他把伦理原则与自然法混为一谈，而且他的 自然法体系的具体内容很多也来自格老秀斯，有的时候甚至是直接照搬，但是普芬道夫 在发展一种新的法学方法论方面却取得了巨大的成功。他的重要性在于为德国自然法学 引入了新的方法论，并且运用这种新的方法论构建出第一个自然法学的逻辑体系。在此 之后，德国自然法学——以及其后受到自然法学直接影响的私法科学——就开始运用由 普芬道夫所引入的方法论来建构法学理论体系。由普芬道夫所创立的这种从一般原则到 具体规则进行逻辑推论的法学体系，直接在方法论上为后世德国民法的“总则”奠定了 历史基础。从普芬道夫开始，法的体系化和逻辑性问题开始在德国以自然法学的方式得 到传播，产生影响。
沃尔夫(Christian Wolff)是德国自然法学派的集大成者。从学术谱系来看，他是普芬 道夫的继承者，但是他在许多的方面又超越了前者。在方法论上，沃尔夫发展了普芬道 夫的逻辑方法，而提倡一种更为纯粹的几何学方法来建构法学体系。在他撰写的《自然 法科学研究方法》一书中，提倡一种法学的几何学方法论，并且在后来的《自然法和万 民法教科书》中采用了这种方法论。由于这本教材的几何学方法论十分突出，因此几乎 被人看作是一本几何学教材。
沃尔夫同时也发展了普芬道夫的自然法体系。前面已经提到，普芬道夫提出一个自然 法的学说体系，主要解决了法学方法论的创新问题，但是其体系的具体内容，却仍然建 立在传统的神学和道德伦理哲学的基础上，因此自然法学说仍然没有获得逻辑体系上的 自足。沃尔夫的努力在很大的程度上改变了这一情形。他从一些最高的公理出发，层层 推理，直到末端细节，整个体系的有效性都建立在形式逻辑的排中律和矛盾律的基础上 。自然法理论体系的神学和伦理学基础因此变得十分次要，自然法因此获得相当程度的 理论自足。
沃尔夫为了将其自然法体系扩展到法律规范的最细节的层次，同时又避免将伦理规则 混同为法律规范，不得不在他的体系中大量借助作为实在法的罗马法规范。为了实现这 一目的，他倾向于调和实在法与自然法，将二者等同。由于实在法规范大量地进入沃尔 夫的自然法体系，从某种意义上说，他的努力也展示了对实在法进行体系化处理的一种 可能的方法。因此，沃尔夫对德国实在法的方法论产生了重大的影响。自沃尔夫之后， 在德国法学家中就产生了一种至今也没有消除的观念。这种观念受到几何学思维方式的 影响，认为对具体法律问题的解决，应该从法的一般原则和概念出发，进行逻辑推理而 得到解决。这一思维方式后来被称为概念法学。但是，毫无疑问，其起源应该追溯到沃 尔夫的几何学法学方法论的影响。(注：K.Larenz,Storia del metodo nella scienza
giuridica,Milano,1966,p.26.)
与这种方法论相适应，对实在法进行体系化处理的需要就显得格外突出。因为只有在 一个严密的法律逻辑体系中，法律原则、概念和具体规范之间的逻辑关系才显得明确和 清晰，才能够进行有效的法律逻辑推理。由此，沃尔夫的学说开始催发德国民法的体系 化的进程。
1749年，沃尔夫的弟子内特布拉特(Nettelbladt)出版了《对德国当代的民事和自然法 学的状况没有损害的思想》一书。作为一个德国法学家，他第一次提出即使在论述实在 法的时候，也需要借助于严格定义的概念和严密的体系。在这样的体系中，那些具有一 般性的论题应该先于那些特殊论题而被加以论述。由内特布拉特提出的这种对实在法的 整体进行体系化的思想后来被他的学生所发展。其中，最重要的是达贝罗(Dabelow)在1 794年出版的《现代民法学体系》一书。这一著作通常被认为是开始尝试建立潘得克吞 现代体系，特别是其中的最具有特色的总则部分的先驱。(注：Cfr.,F.Wieacher,op.
cit.,p.489 ss.)
事实上，对潘得克吞的法律材料的体系化整理，最早可以追溯到哲学家莱布尼茨。他 在1672年提出了“民法大全的重组”(Corpus Juris Reconcinnatum)，试图以具有可计 算性的逻辑结构来重新整理优士丁尼的民法大全的材料。(注：F.Wieacher,op.cit.,p. 494.)对莱布尼茨的这一尝试，由于其时的德国法学界对这种方法论的陌生，在当时没 有产生多大的影响。经过普芬道夫和沃尔夫的努力，新的法学方法论产生了广泛的影响 ，莱布尼茨的尝试也重新引起人们的注意。沃尔夫的另一个弟子达赫耶斯(Darjes)仿效 莱布尼茨的方式撰述了《民法大全重组》一书，并且试图以此为基础编纂一部《德意志 普通法典》。(注：F.Wieacher,op.cit.,p.491.)1757年，法学家普特尔(Putter)则明 确提出建议，在对潘得克吞的研究中，应该放弃传统的法定顺序，代之以一种更具有体 系化的顺序。(注：G.Solari,Storicismo e diritto privato,Torino,1971,p.34.)
这样，在自然法学所引入的方法论的影响之下，对潘得克吞进行体系化的处理就被提 到历史课题上来。对潘得克吞的法律材料进行体系化的处理是德国法学界对罗马法又一 次学术处理，是继“潘得克吞的现代运用”对罗马法的内容进行新的发展之后，对罗马 法所进行的体系化的处理。在这一过程中，自然法学及其引入的法学方法论，产生了巨 大影响。作为德国民法体系之特色的“总则——分则”结构，就是出于对法律进行演绎 式的逻辑推理的需要而发展得来。德国民法的总则，是自然法学方法论影响的最突出的 体现。
四、潘得克吞内容之体系化的初步尝试：胡果与蒂堡
(一)自然法理论对实在法体系化处理的消极影响
在自然法学思想的影响下对潘得克吞的内容进行体系化处理，需要解决两个前提问题 。首先是实在法规范与自然法学根据理性法则的逻辑推理而得到的自然法规范之间的关 系问题；其次是自然法体系如何、以及在何种程度上被用来对实在法进行体系化的建构 。
在自然法学的鼎盛时期，对这两个问题都做出了不利于实在法的回答。根据理性主义 的原则建立起来的自然法体系，就其总体性质而言，属于一个先验的哲学体系。这些体 系的基石往往建立在一些对人的本性的先验假设上。它们所表述的规则和体系是一种依 据理性的逻辑推理而得到的“合理的，应当”的规则和体系。由于这些，它与存在于现 实的经验世界中的实在法严格区别。在自然法学的范畴中，实在法不是一种依据理性的 原则，而是因应特殊的需要而出现的规则，在很多的情况下是非理性的，根本无法与永 恒的理性法相提并论。实在法不被认为是一种真正意义上的法规范，没有自身的存在价 值，应该为自然法规范所取代。对实在法的研究也难以构成严格意义上的科学。从这个 意义上说，如果自然法的这种观念不消除，那么实在法规范的地位就无法得到确立，对 实在法进行体系化处理也就无法展开。
就对自然法体系的借用而言，由于该体系纯粹依据理性的逻辑原则而先验性地建构起 来，它并不考虑自身是否可以整合实在法规范的整体，以及该体系的实践性价值。所以 ，如果完全借用自然法的体系来进行实在法的立法活动，那么该体系就必然与实践的需 要明显脱节。对此，可以普鲁士法典(ALR)的结构为例进行一个简要的分析。作为一个 典型的在自然法的思想指导下进行法典编纂活动的产物，普鲁士普通邦法的结构受到德 国自然法学家的体系的直接影响。普芬道夫的自然法体系经过沃尔夫的中介，直接在该 法典上表现出来。(注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.148 ss.)该法典分为两个 主要的部分：一、物权(关于私人财产的规则)，其中分为：1、直接地转移财产；2、间 接地转移财产(其中包括了有关债的规则)；3、死因转移财产(继承)；4、维持和失去财 产；5、集体财产；6、针对物的物权和对人权；二、社团，其中分为：1、由于属于同 一个家而产生的权利(家庭法，家庭内部财产关系以及家庭服务的规则)；2、国家内部 不同阶层的权利；3、国家在针对公民的时候的权利和义务(宪法和行政法)。这是一个 大而全的结构，它试图在一部法典中包括法的全部，以体现理性主义所推崇的严密的体 系性。将实在法规范安置在这样的一个结构中，产生了无以复加的臃肿和庞杂。该法典 仅条文数目就达到17000条之多，在法典编纂史上成为一个受到自然法的体系哲学影响 的标本。(注：P.Caroni,Saggi sulla storia della codificazione,Milano,1998,p.5 6 ss.)
以上分析表明，虽然对实在法进行体系化处理是在自然法思想的影响下提出的要求， 但是，就德国当时具体语境而言，还需要经历一个对自然法理论的批评和扬弃的过程。 在这样的过程中，实在法规范的独立价值必须得到论证，这是体系化的前提。其次，对 于自然法理论中的出于哲学和方法论的需要而产生的体系化思想，也需要结合实践性的 要求加以改造，让法律体系服从于法律材料，让实在法的内容决定实在法的体系形式。
这样的历史任务，落在了作为历史法学先驱者的胡果的身上。
(二)历史法学思潮的兴起与胡果(Gustav Hugo)对实在法之独立地位的辩护
18世纪末期和19世纪初期，理性主义思潮在欧洲大陆虽然仍然占据着哲学思潮舞台的 中心，但是，德意志民族的文化运动却越来越表现出自己的独特性。与理性主义的严格 的理性法则相区别，在德国发展出了崇尚精神意志的浪漫主义。德国思想界在浪漫主义 的旗号之下，为学术思想史贡献了“民族精神”，“意志力”等概念，反对理性的大一 统，强调民族的精神生活的特殊性，高歌精神意志的独创性。在19世纪最初的年代，理 性主义在德国已经是一种不可避免地正走向衰落的思潮。(注：Cfr.,G.Marini,La
codificazione in Germania,in“La Polemica sulla codificazione”,Edizioni
Scientifiche Italiane,1982,p.10.)历史法学，首先以理性主义的自然法哲学的反对 者的面目出现，作为一种法学思潮，它在19世纪的上半期在德国占据了统治的地位。( 注：C.A.Cannata,A Gambaro,op.cit.,p.185 ss.)
一般认为，胡果是历史主义的法学方法论的先驱者，而后来的萨维尼则将其扩展为一 种关于法的一般理论。(注：F.Wieacher,Storia del Diritto Privato Moderno,
secondo volume,tra.it di S.A-Fusco,Milano,1980,p.48 ss.)在胡果之前已经出现一 些维护实在法的独立地位的孤立的观点。比如赖因霍德(Reinhold)鲜明地支持实在法的 独立性，否认存在一种不是来自实践的法。(注：G.Solari,op.cit.,p.13.)赫贝尔格(
Rehberg)则认为任何法都具有实在性的特征。(注：G.Solari,op.cit.,p.13.)但是，只 是经过胡果的论证，实在法与自然法的关系才在一个理论的层面上得到阐述。作为一个 受到哥廷根学派的历史经验主义影响的学者，(注：这一时代哥廷根历史经验主义学派 的形成主要受到了英国同时期的历史保守主义思潮，特别是伯克的影响。因为哥廷根所 处的汉诺威邦与当时的英国王室存在人身上的联系，保证了英国的思想在此地传播的自 由，英国的思想在此地也产生了显著的影响。根据庞德的观点，伯克对德国历史法学有 直接的影响，参见庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，页 13。)胡果受到英国历史经验主义哲学和康德二元主义的认识论的重大影响。
根据历史主义的观念，逻辑是一种形而上学的哲学抽象，而历史才是经过经验检验的 具体的事实。逻辑的真实只是一种抽象的真实，而历史的真实才是具体的真实。在历史 与逻辑之间，历史占据优势的地位。根据这样的观念，胡果试图改变法学的方法论基础 ，不再把法的基础建立在笛卡儿提出的理性法则的基础上，而代之以可以验证的历史事 实作为法学的基础。
根据历史主义对抽象逻辑理论与具体历史经验相区别的观点，胡果严格区分实在法与 自然法：实在法是历史和经验的产物，自然法是抽象理性的产物；实在法是对现实生活 的一种安排，而自然法则是根据一些绝对的永恒的原则，逻辑性地推理而得来；实在法 要随着社会生活的变化而变化，因此是相对的，可变的，而自然法则是一种永恒的，不 变的抽象的体系。基于这些理由，自然法与实在法应该相互区别。就自然法的理性与实 在法的理性而言，虽然自然法是理性的产物，但是并不能因此而认为实在法就是非理性 的。因为实在法是历史的产物，因而符合于历史的事实和需要。实在法有不合于理性的 地方，例如奴役、多偶制等，但是，这些制度在历史上都存在了很长的时间。因此，关 于实在法的理性化的问题，应该通过实践中的改良来实现，使其趋于合理化，而不是让 自然法来取代实在法。由于实在法与自然法存在上述重大区别，如果让作为抽象理性之 产物的自然法规则取代作为历史产物的实在法，在实践中则会产生不良的后果。
胡果对自然法学方法论的批判主要借助于康德的批判哲学，特别是其认识论的中心问 题是对人类认识能力的可能性与局限性的分析。自然法学的形而上学基础和借自数学和 几何学的法学方法论，在康德的批判哲学中得到清算。在其1763年的一篇论文(注：该 论文的德文题目是：Untersuchung ueber die Deutlichkeit der Grunds?tze der
natürlichen Theologie und der Moral.《对自然神学原则与道德之区别的研究》。) 中，康德认为除数学之外的其他学科的知识都来自经验。数学的方法因此不能用于其他 学科的研究，而只能采用一种分析的方法。在非数学的学科中因此不存在绝对的确定性 ，而只有一种相对的确定性和真理性。胡果发挥了康德这一观点，将其运用于法学领域 ，认为在法学研究中应该采用经验性的分析性的方法，而拒绝先验的逻辑演绎的方法。 法学研究的对象，也不应该是那些处于人类认识之可能性之外的，先验的终极本质问题 ，而应该是具体的，可以观察的历史现象。(注：G.Solari,op.cit.,p.16.)
这样，通过胡果的努力，实在法的独立地位得到确认，自然法学方法论的缺陷得到反 思。对实在法特别是对私法进行体系化处理的努力因此也获得了坚实的基础。
在体系化方面，胡果也做了尝试。他十分重视对私法材料进行体系化处理。在评论格 鲁克(Gluck)著名的潘得克吞评注时，明确批判作者只是机械地遵守法定顺序，而不试 图将这些材料组成一种新的有意义的体系化的方式。但是，胡果并没有在整个体系方面 奠定一个基础。他对潘得克吞体系建构的贡献，主要在于阐述了对物权与对人权的划分 (这是区分物权法与债法的基础)，同时对民法学者中长期存在的关于私法关系的三分法 (对人权、对物权和诉权)与二分法(对人权、对物权)的争论，进行了论述。(注：G.
Solari,op.cit.,p.41.)他支持二分法的理论，认为应该将诉权排除出私法关系之外。 胡果的理论为后来的学者所接受，诉讼法最终被排除出私法体系之外。
但是胡果在体系化方面仍然没有取得成功，其主要原因在于，他仍然受到康德哲学的 认识论(认识的逻辑结构属于先验的范畴，而认识的内容属于后天的经验的范畴)的影响 ，认为法律的体系从属于由理性的特性所决定的先验的形式，因此这种体系化不能按照 法律材料本身的形式加以处理，以服从实践的需要。所以，法的先验的形式在胡果那里 始终无法与法的现实相吻合。从这个方面说，胡果虽然在法的内容上论证了实在法的科 学应该与法的哲学相分离，但是，在法的体系和形式问题上，他仍然遵循了理性主义的 传统。对法的体系化的内涵做出了与自然法学者相同的理解，这就导致了他无法以一种 新的态度来对待私法的体系化问题。事实上，法的科学不仅应该在内容上与法的哲学相 分离，而且，也应当在形式方面与法的哲学相分离。朝着这个意义迈出的第一步将由德 国另外的一个法学家蒂堡作出。
(三)蒂堡的体系
虽然蒂堡(Thibaut)在学术谱系上通常被归类于理性主义法学家的阵营，而且经过1814 年那场与萨维尼的著名的论战之后，其理论更是被后者萨维尼贴上了非历史主义法学的 标签，(注：Cfr.,Savigny,Sullo scopo d'un giornale per la scienza storica del
dritto,in“Ragionamenti storici di dritto(Ⅲ)”,tradu.it.di A.Turchiarulo,
Napoli tipografia all'insegna del diogene,1852,p.66.)但是，蒂堡却是德国民法 潘得克吞体系形成过程中的关键人物之一。
作为理性主义者，蒂堡虽未完全脱离理性主义的观念来看待法的体系化问题，但非常 可贵的是，出于一个实在法的研究者对法律实践性特征的关注，他在某种程度上突破了 理性主义者从先验的角度来看待法的体系化问题的传统思维模式。蒂堡认为，形式与内 容的完全统一，逻辑顺序与现实之间完全的吻合，在实际上根本不可能实现。法典之中 所包含的规则并不来自于一个单一的原则，而是由不同的甚至相互冲突的原则所组成， 将它们组建成一个逻辑上的整体，有可能导致现行法严重的混乱。因此，在蒂堡看来， 他所提出的，根据实践的要求而产生的一些基本原则，比康德的那些毫不考虑法律材料 实际状况的先验体系更好。由自然法学家根据理性的原则而推导出来的整个体系，不应 该作为一个整体运用在实在法之上，而是可以用来帮助对实在法的内容进行分类，将其 缩减为一个统一的形式，处理为种和类的关系。(注：G.Solari,op.cit.,p.36.)这样， 蒂堡出于实践的需要，开始以一种新的态度对待自然法体系在实在法体系化过程中的功 能。
蒂堡对潘得克吞的材料作出了重新的安排。在他的潘得克吞体系中，以一个总则为开 端，在其中一般性地规定法的基本概念和原则，而它们将在该体系的分则部分得到具体 阐明和适用。前文已经提到，在潘得克吞体系中设立一个总则部分，其起源可以追溯到 自然法学者的影响，特别是内特布拉特。但是，在自然法学者那里，总则主要与对法的 整个体系进行哲学导论这样的理论目的相联系，因此，总则部分并不具有明确的实践性 价值，而只是服务于一种理论化的需要。但是在蒂堡的体系中，则更多地倾向于赋予总 则以这样的目的，也即对法学经验进行一般化处理，从而满足对法律规范进行分类、确 定概念之类，服务于法的适用和实践的需要。总则的功能因此从哲理上的要求转变为一 种体系化的工具。(注：G.Solari,op.cit.,p.35ss.)这一转变在蒂堡的体系中开始得到 表现，但是仍然不是非常明显。因此，在蒂堡的体系中，总则除了具有实践性和体系化 的功能外，还具有一种适应于自然法的理论旨趣的功能，也就是说，通过诉诸于总则中 的某些最高的原则，进行分析，从中推衍出适用于所有领域的法的具体规则。
蒂堡体系的另外一个特点是以客观法(注：在西方语言中，表达“法”与“权利”的词 往往是同一个。它们的区别在于：当从主观的角度来谈的时候，该词是指“权利”，从 客观的角度来谈的时候该词是指“法”。为了表达同一个名词中的不同的涵义，西方的 法学著作往往对该名词加以“主观的”或“客观的”的形容词，以表明确切的所指。所 谓的“客观法”也就是从客观的角度来界定和理解的法。Cfr.,C.M.Bianca,Diritto
Civile,I(la norma giuridica-I Soggetti),Milano,1990,p.3 ss)作为其体系的逻辑 出发点和基础。(注：Cfr.,Thibaut,System der Pandektenrechts,8te Ausg.,Jena,18 34.)这样的体系安排意味着在现实中实际存在的法规范是建构法体系的基础。这种客观 上存在的法对社会关系进行调整而产生法律关系，因此，作为法律关系之内容的权利与 义务不是某种先验的范畴，而是法律的规定的产物。蒂堡的体系构成对先前理论体系的 一个反动。个人主义的法哲学把个人及其理性人格作为整个法秩序的出发点和归宿。比 如康德就是从人和人格的先验概念推导出整个法的体系。在个人主义的意志论的模式下 ，那些规范行为者的一般规则，都可以直接或间接地通过拟制合同的方式推导出来并且 得到论证。如果说，法来自人，并且建立在人格需要的基础上，那么，客观法就不过仅 仅是对于个人与他人之间的人格关系的限制而已。客观法在这种情况下，从属于权利， 是对于先验的权利的一种经验性的确认。(注：G.Solari,op.cit.,p.39.)蒂堡的修改重 新确认了客观法相对于人格概念的独立性，并且把前者置于后者之上，这从根本上改变 了个人主义的关于“权利”的观念。从实在法的角度看，权利不再表现为一种行为的能 力，而是一种依法要求他人履行其义务的能力，与这样的权利概念相联系，财产权也不 再被认为是自由地处置物的权力，而是排除他人干涉的权力。
蒂堡的这种理论在当时受到许多批评。霍尔威格(Hollweg)认为蒂堡把客观法放在了整 个法制秩序的首要地位，而不是人格，根据他的观点，后者才应该是法的前提。这种批 评不能说没有道理。从个人主义的观念出发，人、人格应该是整个法律体系的基础。但 是，这只是从权利主体的角度对法现象进行解释的一个角度，它不一定能够很好地解释 从客观的角度对法现象的观察。虽然蒂堡并没有明确地意识到他做出了一个巨大的理论 更新，但是，他把法律的概念作为整个法秩序的最高范畴而不是将它置于人的概念之下 ，如果从那个时代所发生的历史主义对个人主义与主观主义法学观念的批评的角度来看 的话，应该认为，蒂堡的这种客观法形式主义与新的时代思潮能够更好地相吻合。(注 ：G.Solari,op.cit.,p.36.)
蒂堡对法律体系之基点的这种设置，在事实上宣告了一种不以“人”为法律体系建构 的基点，而是以客观法作为基础的私法体系化方法的可能性。这种可能性在后来的潘得 克吞学派那里成为一种现实性。在那里，“人”被法律关系的主体概念所代替。“人格 ”的概念则被转换为“权利能力”与“行为能力”的范畴，天赋权利观念被权利法定的 理念所修订。(注：M.Brutti,Storiografia e critica del sistema pandettistico,
in Quaderni fiorentini,1979(8),p.332ss.)
在其体系的其他部分，蒂堡的体系乏善可陈。在总则中，他从一个最高的道德律令出 发，直接推导出债的概念，然后又很主观地将它分为强制之债与任意之债，并且以此为 根据来区分公法与私法。
关于与家庭法有关的部分，由于蒂堡认为无法将家庭领域产生的权利在物权和对人权 之间进行分类，于是将其归到警察法中。(注：G.Solari,op.cit.,p.39.)从这里仍然可 以看出传统的理性主义对蒂堡的根深蒂固的影响。法的性质与表现法的形式之间的对立 被夸大了，为了符合逻辑形式上的需要，牺牲了实践的目的，而对实在法进行分类的目 的本来就应该服务于实践的要求。
蒂堡对潘得克吞的论述体系之所以值得提出来，不仅因为这是那个时代的第一次尝试 ，而且因为他的体系对海赛的潘得克吞体系产生了直接的影响，而海赛的体系后来则得 到一致的遵循，成为德国民法潘得克吞体系的经典形态，并且为德国民法典所采用。从 这个意义上来说，蒂堡的体系是德国民法潘得克吞体系化的初步尝试。他的成功之处在 于以实践的需要来指导民法的体系化问题，并且批评理性主义者对法的体系问题所持有 的先验化的理解，这种理解赋予了体系本身以优越于内容的，甚至决定内容的价值。但 是，蒂堡失败的原因在于，他对此并没有一个明确的观念，因此也无法在他的体系中彻 底贯彻这种出于实践的需要而进行体系建构的精神。历史的幸运落在了一个叫作海赛的 法学家的身上。
五、德民民法潘得克吞体系的形成：海赛的体系
(一)海赛关于实在法及其体系的基本思想
作为一个特别关注法的实践问题的学者，(注：海赛在经历了早期的教学活动之后，转 而长期担任地方法院的高等法官。这种职业选择，在具有非常强烈的学院化倾向的德国 法学家中并不多见。关于海赛的生平，可参见Bekker,Vier Pandektisten,Heidelberg, 1903,p.21.ss.)海赛(Arnold Heise)接受了胡果的理论，他认为应该让实在法具有独立 的地位，理论不应该妨碍法律的实践活动。在海赛看来，私法的哲学应该与私法的科学 严格相互区别：私法哲学主要回答和适应对法的哲学和本体论研究的要求，而私法科学 则主要服务于实在法的实践性的需要。私法科学并不否认哲学思辨的结果，但是，它只 在这样的结果能够被转化为实在法的形式和具体规则的限度内认可它。海赛对自然法的 态度也十分明确。他认为，立法者毫无疑问必须尊重和认可自然法，应该把自然法看作 是理性的产物和对于经验之抽象的结果，法官在没有实在法规范的情况下，应该遵循自 然法。但是，他不把自然法看作是凌驾于实在法之上的体系，而是当作一种与实在法共 同存在的法律渊源。海赛这一深刻的思想与奥地利民法典的编纂者蔡勒(Zeiller)的思 想十分相似。根据蔡勒的观点，自然法也应该用于解释和补充实在法。关于法的体系化 问题，海赛主要根据实践的要求来组织法律材料，而不是像自然法学者那样，根据一些 抽象的理论来处理法律材料。海赛认为实在法的体系化的出发点不应该是哲学，而应该 是出于实践的目的对法律材料的有机处理。因此，他并不试图根据抽象的理论来建立和 论证自己的体系。这并不是因为他对于哲学理论不感兴趣，而是因为他认为就法的内容 与法的形式的关系而言，法的形式不是一种先验的体系，它要受到其处理的法律材料的 性质的制约。因此，体系的确定也要符合实践的原则。关于这一点，在蒂堡那里还是模 糊和不确定的，但是，海赛则明确地遵循这一原则。
(二)海赛体系的基本特征
海赛在1807年出版了他的课堂讲义《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础 》，它被证明是德国民法潘得克吞体系形成过程中的关键著作。就大结构而言，海赛的 潘得克吞体系分为6大部分。第一部分是总则，其余的属于分则，第二部分是物权，第 三部分是债权，第四部分是家庭，第五部分是继承，第六部分也就是最后一个部分是关 于如何解除和撤销无效的法律关系的部分。除了第六部分之外，海赛的体系后来得到一 致的遵守，并且基本上决定了德国民法典的结构。(注：海赛体系的第六部分，由于它 所具有的一般性特征，以及德国民法上法律行为理论的完善，在后来的潘得克吞体系中 被划分到总则部分有关法律行为的规定中。Cfr.,F.Galgano,Ⅱ negozio giuridico,
Milano,1988,p.17 ss.关于民法体系中债法与物权法的先后顺序问题，有萨克逊模式与 巴伐利亚模式两种，前者将物权置于债法之前，后者则反之。海赛遵从萨克逊式，与他 同时代的蒂堡则采用巴伐利亚式。德国民法典最终采用了采用了债法前置的巴伐利亚模 式。据学者研究，德民的选择是因为在德国民法典编纂的时代，作为动态财产关系之表 现的债已比表现静态财产关系的物权重要的原因。参见徐国栋前引文。)海赛在其体系 中对潘得克吞体系的处理模式，特别是将家庭法和继承法作为独立的论述单元的做法， 在德国具有决定性的影响。
以上是就大结构而言，具体到每一部分的内部的体系建构，海赛也产生了巨大的影响 ，例如，关于法人的理论，他首先作出了关于财团和社团的划分；他把占有放在潘得克 吞体系中的总则部分，看作是一种事实状态，与各种权利相对；他把债法划分为总则与 分则，这也是一个得到广泛遵循的做法；他把继承法从结构上分为开始继承和取得继承 ，这一划分也成为继承法领域的一种最基础性的划分。为了本文的需要，这里集中论述 海赛体系的整体结构的特征。
(三)对总则的处理
海赛的体系最开始是一个总则部分。在总则中，他严格地贯彻实践的需要的标准，把 那些与私法的适用关系不大的部分全部剔除出去。在蒂堡那里还不太明确的对实践性质 的要求，在海赛的体系中成为了最严格的标准，总则部分因此被进一步为了实践的需要 进行了改造。此举从根本上改变了潘得克吞体系中总则的性质，总则的功能从哲理上的 要求转变为一种体系化的工具。海赛的这一做法，后来被所有的潘得克吞学者以及立法 者严格遵循。德国民法总则的长长的发展历史，最终在海赛的体系中获得了其经典的形 态。虽然它是在自然法的影响之下形成的，但是，在其最终的形态中则被赋予了一种完 全不同的体系化的精神。(注：G.Solari,Storicismo e diritto privato,Torino,1971 ,p.41.)
(四)对物权和债的处理
在总则之后，是分为五个部分的分则。分则的前两个部分包括了物权和债的关系。在 这里，我们看到了胡果和蒂堡的贡献。海赛的体系继受了先前学说的成果，他对债的部 分区分债法总则与债法分则的体系处理也是一个出色的贡献。由于海赛的体系的影响， 为海赛所接受的关于私法关系的二分法，在德国也取得了决定性的胜利。海赛的最后一 锤，决定性地使德国民法体系与罗马法的三分法的传统相决裂，诉讼法被确定无疑地驱 逐出私法体系。
(五)对家庭法的处理
出于理论和实践的理由，海赛把家庭法在私法中处理为一个独立的部分。这是海赛体 系的一个重要特征。
在海赛之前，对家庭法在私法体系中的处理，没有一个稳定性的做法。在海赛的时代 ，关于家庭法的性质以及与其他法律部门之间的关系的讨论并没有结束。家庭法是属于 私法的一部分还是属于公法的一个部分也没有一个一致的观点。在古罗马时代，家庭法 具有私法的性质，这一点没有人怀疑。这样的性质即使在国家将其功能延伸到对于家庭 秩序的管理和保护的时候，仍然没有改变。这特别表现在国家对监护事务的介入上。( 注：I.1,20,5.优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版， 页81。)但是，在18世纪的德国，家庭法制度却一般被认为属于公法关系。德国的传统 日耳曼法和教会法出于不同的理由和动机，都反对把家庭法看作是一种个人主义的和私 法性质的关系。在确定家庭法规范的时候，通常把与家庭有关的政治和道德的因素，放 在相对于家庭的财产和自利的因素之上。自然法学派在这一问题上也分裂为不同的学派 。洛克的理论倾向于将家庭关系从国家行为中解脱出来，而根据私人间的合意关系来进 行规范。而在德国，恰恰相反，启蒙主义的运动使国家成为家庭的自然保护人。这一点 在普鲁士法典中的家庭法部分表现得最为明显。前面已经提到，蒂堡在其体系的最初版 本中，仍然认为家庭法是公法(警察法)的一个部分。
对家庭法作出一种个人主义的解释，这一点在18世纪的德国由康德来完成。康德的理 论坚决地反对团体主义的家庭概念。(注：G.Solari,Socialismo e diritto privato,
edizione postuma a cura di P.Ungari,Milano,1980,p.4 ss.)长期以来困扰家庭法在 法律体系中的定位的问题与关于家庭关系中产生的权利究竟具有物权还是对人权性质的 争论有关。从罗马法的角度看，家庭法领域产生的权利，特别是家父权(这在后来演变 为亲权)具有物权的属性。这一点特别表现在通过对物之诉来保护和解决与身份有关的 争议。(注：I.4，6，13.在这里，关于子女的认领的诉权被认为是对物之诉，如同要求 别人返还其物一样。该片段的中文译文，可参见优士丁尼前引书，页463。)同时，从这 些权利的客体来看，它们又具有对人权的特征。(注：V.Arangio-Ruiz,Istituzioni di
diritto romano,nona edizione,Napoli,1947,p.474 ss.)为了解决这一问题，康德创 造性地把这两个不同的视角融合在一起，认为，这种类型的权利同时具有物权性和对人 权的性质，从而创造了一个新的概念——物权性的对人权，即利用物权的形式来处理对 人权。(注：康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆199 1年版，页74。)在这一概念中，与家父权有关的对物之诉的性质，与这一权利的对人之 诉的性质结合起来，而产生了一种混合的权利。这样，根据康德，所有的私法就是同样 的一个原则在三个不同部分的表现，也就是物权、债权和家庭法上的权利。三者各自具 有自己的特性，相互区别。海赛在对家庭领域产生的权利进行分类，以判断它们的性质 的时候，直接采用了康德的上述理论。(注：G.Solari,Storicismo e diritto privato ,Torino,1971,p.43.)这样，家庭法在私法中的地位得到最终确立，并且产生了一个独 立的结构来处理私法的这一部分内容。
(六)对继承法的处理
海赛在家庭法之后，把继承法作为私法中独立的第5部分。与他对家庭法的处理一样， 海赛对继承法的处理在德国民法体系化过程中也具有决定性的地位。
关于继承法在私法体系中的归类，是一个理论上和立法实践中最为棘手的问题。根据 不同的理论模式，它可以在物权、家庭和债的部分找到自己的地盘。普鲁士法典(ALR) 由于受到不同理论的影响，将继承法在体系上拆开，把遗嘱继承放在与合同相关的取得 财产的方式这一部分(第一部分第11和12题)，同时把法定继承放在家庭法的一部分(第 二部分第2题)。在法国民法典中，继承法全部被包括在关于取得财产的不同方式的第三 编中，这一编还包括了赠与、债、合同、取得时效和占有。奥地利普通民法典则将继承 法放在了物权法之中，也就是第二编第1部分第8章。这种不同的处理方式与不同的法学 传统有关。
通常认为，在继承法领域，罗马法传统与日耳曼传统存在深刻的区别。对继承法采用 个人主义性质的视角，通常被认为属于一种来自罗马法的传统。(注：这里是指罗马法 发展的后期。早期的罗马的家庭和财产具有鲜明的政治和社会功能。参见彼德罗·彭梵 得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，页114以下。)在罗马 法传统的影响下，总的来讲，在17和18世纪，继承法已经毫无疑问具有一种财产的和个 人主义的特征。罗马人对于遗嘱继承的深刻认识，以及要求遗产之诉所具有的对物之诉 的性质，能够非常好地支持这一时代特别是由洛克所提出的对家庭法的一种私法关系和 个人主义性质的解释模式。继承，从被继承人的角度看，是其财产权的自然的延伸，从 继承人角度来讲，是一种取得物权的方式。这在当时是实践和立法者中占有优势的观点 。自然法学者对这一理论也进行了完善。比如格老秀斯根据意志论的解释模式，把法定 继承看作是遗嘱继承的特殊方式，认为法定继承不过是对于被继承人意志的一种拟制， 这样就可以把继承处理在物权法部分。另外，康德把遗产转移关系看作通过拟制的合意 来进行，遗产继承就是通过这种方式得到实现。这种解释可以论证把继承看作是取得财 产的方式这样的做法，如同简约和合同。这样的做法在法国民法典与普鲁士法典中关于 遗嘱继承的部分得到体现。
但是，把继承法与家庭法相联系，是日耳曼法的一个传统。根据古日耳曼法，继承实 质上具有家庭的性质。日耳曼社会早先存在的家庭共同所有制，把家庭的成员看作是家 庭财产的共同所有人，把父亲看作是家庭财产的管理者。从这个角度说，在古日耳曼法 中不能说继承具有转移和取得财产的性质。因为，从被继承人的角度看，不属于自己的 财产不能转移；从继承人的角度看，已经属于自己的财产不能再取得。(注：Cfr.,
Schupfer.,Ⅱ diritto privato dei popoli germanici,vol.Ⅳ.Ⅱ diritto
ereditario,Roma,1909.)日耳曼法的这一传统，由于它不能很好地与对私法关系进行个 人主义化处理的时代趋势相吻合，因此，在17、18世纪受到强大的挑战。德国法学家在 理论上开始反对通过家庭法来对继承法进行论证。但是传统的观念仍然在实践中产生着 影响。比如在普鲁士法典中，法定继承还是被看作是家庭法的一个部分。
海赛面对着有关继承法性质和体系处理的各种不同的理论和观念，他把那些纯粹的基 于哲学体系的需要而提出的理论置而不论，而是根据实践的要求提出，继承法最主要的 特征就是一种取得对人权和物权以及二者的混合的一种方式。基于此，他就把继承法处 理为私法的一个独立的部分。这一部分由遗嘱继承和法定继承两部分组成。就这样，海 赛以其实践性的精神，割除了附着在关于继承法的体系归属问题上的形而上学的争论。 其简洁性，就成为他的力量之所在。海赛对继承法的这种处理，后来被一致遵循。
这样，除了一个不太幸运的第六部分之外，海赛的体系已经为未来的德国民法典勾勒 出了颇为准确的外观。德国民法，在海赛的体系中，终于获得它的经典性的形态。
(七)海赛体系的影响
海赛的体系，由于它的实践性的价值，由于它吸收了德国民法长期发展过程中的学术 成果，特别是一种得到正确理解的体系化的精神，这一切都促使这一体系获得了巨大的 成功。首先是与海赛颇为熟识的大法学家萨维尼在他的课堂中把海赛的体系作为他的指 导。海赛的体系由于萨维尼的巨大权威而得到强化。由于萨维尼所领导的潘得克吞学派 的影响，这一体系在德国的19世纪的前半期，也成为了理论和法学实践的一个基本结构 ，自然，如我们已经知道的，这一体系也被潘得克吞学派带入到德国民法典之中。
作为同一时代的另一个大法学家，蒂堡在他的体系的最后几个版本中，也受到了海赛 的许多影响。在1834年由蒂堡最后主持的他的著作的第八版中，取消了所有关于公法和 程序法的内容，把私法的材料分为四编，把时效的理论作为附录。第一编是关于总则， 这一部分也失去了原先所具有的哲学上的价值和意味，而更多地与法学实践的要求相联 系。第二编是关于家庭法，这样，蒂堡就将所有家庭法的内容都包括在私法中而不再认 为它们属于公法(警察法)。第三编是关于债法。第四编关于物权。(注：在债法与物权 的前后的顺序的处理上，蒂堡的体系是巴伐利亚式的债法前置。这与海赛采用的物权前 置的萨克逊模式不同。)蒂堡仍然把继承权归结为物权，在这一点上，与海赛是不一样 的。但是，在占有的问题上，他也仿效海赛，将其放在体系的总则部分作为行使权利的 一般方式。
海赛的体系的出现，标志着德国民法潘得克吞体系的基本形成。虽然对海赛的体系还 面临着一些细节性的修改，比如取消那个第六部分。还有一些个别的制度比如占有、时 效、赠与和抵押权等，在海赛的时代，在私法体系上仍然没有一个确切的定位。但是， 从大结构而言，德国民法在海赛的体系中完成了对潘得克吞的法律材料出于实际的需要 进行体系化处理这样的任务。这一体系的出现，受到多种历史因素和思潮的影响，既接 受了自然法学理论的体系化的方法论，又结合历史法学的观念，出于实践的要求，较好 地处理了法的形式与材料，抽象的哲学思辩与具体的务实的要求之间的关系，因而具有 强大的生命力。
六、结语：德国民法体系之形成的历史考察对中国民法典体系选择的意义
(一)一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系，在私法的体系化上并不存在一 个抽象的“模式”
通过上文的论述，可以得出一个明确的结论，德国民法体系的形成受到该国独特的历 史条件的影响。对罗马法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的 关键时期的历史法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。 事实上，如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料 进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总则” 也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史因素对民法 体系之形成的巨大影响。
目前，在中国的民法典的编纂中，学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得克吞式” ，仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式，中国从中择一而从即可。这种理论取向很容 易把这两种结构“非语境化”，看不到产生这两种结构的具体历史条件，因此也无法深 入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。
潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和 方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德 国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构，往 往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法 典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同，它 们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是 因为受到各国具体历史条件的影响。仔细算来，在民法典编纂史上，除了殖民地国家对 宗主国的民法体系的照抄之外，只有为数不多的几个渴望在文化上“脱亚入欧”的亚洲 小国(比如土耳其和日本)干过这样的事情。我们的前辈，在民族危亡的险恶处境下，为 了救亡图存，也这样做了，情有可原。但现在中国的情况已经发生了很大的变化，历史 时代也发生了巨大的变迁，如果仍然把某个特殊国家由于其独特的历史因素而形成的民 法体系，奉为模式，而不加以反思地照搬，就显得很不合适。
需要强调的是，在这里我并不是指我们必须刻意地与别国(具体说来就是与德国民法典 的体系)不同，也不是刻意地去避免借鉴域外的经验，我所强调的是，在进行借鉴的过 程中一定要注意借鉴对象本身的历史基础，以及随着时代的发展，民法的发展对体系化 提出的新要求。德国民法体系形成至今已经接近200年了，不能说在此期间世界没有变 化，我们即使出于其他的理由决定基本上借鉴这一体系，也一定要严肃认真地反思这一 体系在当代的可适用性问题。能不能完成这一任务，实际上是中国民法学界所面临的一 次集体考试。
(二)对私法的体系化处理不宜从抽象的哲学观念出发，而应该优先考虑实践的需要
德国民法潘得克吞体系作为德国法学家的学术成果，在很大的程度上满足了德国私法 在实践过程中提出的私法体系化的要求，并且被接受为一种立法体系，这主要与这一体 系的设计者对实践问题的关注相联系。虽然，从特征上来说，德国民法体系相对于其他 国家的民法体系，它仍然是高度抽象的，(注：Cfr.R.Sacco,op.cit.,p.242.)但是，与 影响了德国法学近两个世纪的自然法学体系而言，它的实践性的特征已经得到大大的强 化。海赛在体系化上的成功其实与法学的本质特征相联系。法主要服务于实践的目的， 而不是哲学兴趣。私法的体系化也应该服从于这样的目的。
从形式与内容的关系来说，法的体系化的可能的方式主要取决于它所需要处理的法律 材料的性质。在这样的关系中，法的体系形式不是一种独立于法的具体内容而存在的先 验的形态。因此，撇开具体的、现实的法律材料而根据某些抽象的理论原则进行体系建 构，当它与可处理的材料冲突时，极有可能发生出于对法的形式性的追求而损害法的实 质内容的削足适履的情形。这样就违背了法的体系化的初衷，因为体系化本来就是为了 更好地处理法律材料。
在中国民法典的编纂过程中，已经有学者试图根据一定的哲学观念来阐述和建构民法 典的体系结构。从积极的意义而言，这是对民法典结构设计问题理论认识上的深化，但 是，如果纯粹依据抽象的哲学观念来进行体系建构，而不考虑实践性的需要，那么这样 的体系，其主要的价值，与其说是法学的，还不如说是哲学的，它对于解决法的实践性 问题并没有多大的帮助。
(三)就民法体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系，立法体系往往以成熟的 学说体系为基础
德国民法潘得克吞体系既是德国民法典的体系，也是德国民法学说的体系。但是这一 体系最初以学说体系的形式表达出来，然后被立法者接受而成为立法体系。这一情形并 不是一个特例。法国民法典的结构也采自早期形成的民法学说体系。通观法典编纂史， 民法典编纂很少建立在对一国通行的民法学说体系的否定的基础上。(注：P.Caroni,op .ci.,p.51.)虽然民法典中不乏有创新之举，但是，民法典的框架却总是建立在通行的 较为成熟的学说体系上。这种现象与民法典编纂的基本特征相联系。民法典编纂就其基 本意义而言，乃是对一国民事法制秩序进行条理化处理的活动，也是对既往民事立法和 学说的整理。这样，民法典编纂在很大的程度上就依赖于先前的民事立法和理论学说的 积累。又由于民法学者往往是在一个通行的学说体系中进行这种学术积累，所以，在民 法典编纂中采用在该国较为通行的成熟的学说体系，可以提高法典编纂的效率，并且使 其建立在一个稳妥的基础上。相反，如果设想在民法典编纂中拒绝这一体系，而选择一 个全新的体系。那么如何使得原来的学术积累与新体系相协调就成为一个巨大的问题。 若无法稳妥地解决这一问题，民法典编纂的效果也许会适得其反，它不仅不会帮助和改 善法的实践，相反却可能造成立法的混乱和理论传统的断裂。(注：正是在这个意义上 ，萨维尼反对进行法典编纂。因为他认为这会造成法学传统的割裂。Cfr.,Savigny,La
vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza,trd.it.di
M.Peretti,in“la polemica sulla codificazione”,a cura di G.Marini,Edizioni
Scientifiche Italiane,1982,p.51 ss.)从这个意义上说，法典编纂不是一项鼓励革 命性举措的立法活动，由于它关涉民事立法的整体结构，影响全局，所以尊重已经发展 成熟的理论学说体系，以确保其稳妥性，是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克 吞体系在19世纪的初期形成，在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世 纪的学说锤炼的理论体系，法典编纂者可谓谨慎。
在中国民法典编纂的理论争鸣中，以对待传统民法理论体系的态度为标准，可以大致 划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系(也就是德国民法 潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂，后者则主张通过民法典编纂对现有的民事立法 和理论体系进行彻底的变革。(注：参见徐国栋：“两种民法典编纂思路——新人文主 义对物文主义”一文，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学 出版社2001年版。)在中国的语境下，如果只考虑20多年来中国大陆的情况，由于民法 学术的积累极为有限，稳健派的主张实际上也没有多大的说服力。因为中国大陆并没有 出现一个严格意义上的潘得克吞式的民法体系，比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独 立在民法体系之外，物权法理论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法 理论学说而言，也谈不上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长，包括 民国时期的民法；将考察的范围扩大，将台湾地区的民法学说包括在内，那么的确可以 大致地认为，以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系，在中国是一种相对而言较为 成熟的理论体系。在这种前提下，稳健派的观点就具有了相对的合理性。目前广泛进行 的对民国时期的民法理论的重新挖掘，比如重新出版民国时期的民法著作，以及对台湾 地区民法学说的大规模移用，都加强了稳健派观点的说服力。相比之下，革命派的主张 则更多地起着一种建设性批判的功能，它以发出不同声音的方式对稳健派作出有意的提 醒：不要把稳健的态度变成了因循守旧和不思进取!
从这样的角度，可以说，关于中国民法典编纂体系的选择，应该以稳健的态度，依托 潘得克吞体系进行中国民法典的编纂，但是，对这一体系的借鉴必须以中国的需要和具 体的情况为前提，与时代的发展相符合，而不能将其奉为一个不变的模式。为了达到这 一目的，需要倾听这一体系的反对者的声音，并且吸收其合理的意见，以此对潘得克吞 体系做出适应中国需要的改良。
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