论广告进入契约的可能性及其实现，本文主要内容关键词为：契约论文,可能性论文,广告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在现代社会，广告已经深入到社会的各个角落。一方面，广告与我们的联系日渐紧密 ，以至于广告被称为“大众文化王国的总理”；(注：参见[法]热拉尔·拉尼奥：《广 告社会学》，林文译，商务印书馆1998年版，第2页。)另一方面虚假广告盛行，严重侵 害了广告受众的权益，以至于广告又有“专门替私有利益说话的职业”之称。(注：参 见[法]热拉尔·拉尼奥：《广告社会学》，林文译，商务印书馆1998年版，第2页。)现 代社会扑面而来的广告阵势充分说明，广告对于交易的作用力度日趋加深，而这种作用 主要是通过对契约成立及其内容的影响来实现的。本文首先从真实的案例出发，提出广 告能否进入契约这一命题，并就其存在的新理论依据、新条件、转让机制和效果等方面 详加分析。而本文中所谓广告进入契约，其含义是以广告形式表现出来广告主的单方意 思表示进入契约，成为契约内容的一部分，约束契约一方当事人——广告主。
一、广告进入契约的可能性是否存在
(一)案例简介
案例一：2001年5月，天佑物业公司(简称物业公司)向社会发布开业广告，声称有摊位 出租且“第一次交纳1个季度的租金，可经营4个月”。李国惠看到该广告后，向物业公 司承租了两个摊位，合同约定租期为1年；租金每3个月为一期，李国惠应在每期开始前 5天将该期租金一次性付清。然而，第二个季度开始，李国惠未交租金。物业公司向法 院提起诉讼，要求李国惠交纳第二季度实际使用摊位1个月的租金。李国惠提起了反诉 ，要求确认合同中“全年优惠1个月”的字样是物业公司自行书写，应认定无效；并要 求继续履行合同。物业公司辩称合同有效，开业广告没有约束力。法院以开业广告属于 要约邀请为由判决物业公司胜诉。(注：参见殷立红：《该招商广告应视为要约邀请》 ，载北京市高级人民法院民事审判第二庭编：《合同法疑难案例判解》(2002年卷)，法 律出版社2003年版，第10-11页。)在本案中问题的关键在于如何确认开业广告的效力。 如果该开业广告中的内容构成合同的一部分，则李国惠并未违约，而是物业公司违约， 理应赔偿李国惠擅自终止合同的经济损失；如果该开业广告中的内容不构成合同的一部 分，则李国惠违约在先，物业公司有权收回摊位追究其违约责任。这是第一个问题，即 开业广告能否进入契约的问题，第二个问题是如果该广告内容构成合同的一部分，它和 合同的其他内容冲突时又当如何?这两个问题将是本文讨论的重点。
案例二：1992年，明泰公司在宣传资料中称其项目“1992年8月18日开工，1995年4月 底完工，可在1995年收楼”。薛敏霞看后当即预付定金，之后双方签订了预售合同。然 而，明泰公司却拖延至1997年完工。薛敏霞自1996年起即要求退房。明泰公司辩称楼盘 的介绍资料仅是宣传资料而已，不是合同的一部分。法院认为被告的宣传资料只是对开 发项目的简单介绍，对工程的完工日期只是预测，其中并无虚假广告的成分；且宣传资 料本身亦非要约，因此不能认定被告有欺骗行为。于是法院判决薛敏霞败诉。(注：参 见王蓉玲等：《上海市第一中级人民法院民事判决书(1999)沪一中民初字第761号》， 载上海市第一中级人民法院编：《上海市第一中级人民法院2000年度优秀裁判文书选编 》，上海人民出版社2001年版，第59-64页。)
案例三：天竺公司起诉王某拖欠其购房款。王某辩称，天竺公司在其售楼书中明确表 明，对前30名买家给予8折优惠，而其属于前30名之列，因此要求重新核定房价。法院 在审理中查明，双方在签订《预售契约》前，天竺公司在其楼书中确曾表明上述优惠， 但双方正式签约之时，天竺公司明确告知王某其不属于前30名买家，不享受8折优惠。 但北京市房管局出具的证明显示：王某的实际排名为第21名。法院判决该优惠有效。( 注：参见单国军：《商品房预售合同纠纷案有关法律问题研究》，载北京市高级人民法 院编：《疑难案例实务研究》第1辑，法律出版社2002年版，第22-26页，第32-37页。)
(二)问题的提出
同样针对的是商业广告，在前两个案例中，法院根据现行契约法上的相关规定，认为 广告属于要约邀请，判决该广告对于广告主没有约束力。在这两个案例中，广告都没有 进入契约，尽管该广告对于随后契约的缔结起了重大作用。而案例三则表明，法院承认 该广告的效力，判决广告主承担责任，并重新核定房价。我们由此发现广告“似乎”已 经进入契约，成为契约内容的一部分，具有了约束双方的法律效力。
这表明，我国的司法实践已经提出了广告能否进入契约这一命题。我们可以发现广告 进入契约的实质性障碍来自于现行契约法理论以及契约立法上关于广告本质的认识，即 广告在一般情况下是要约邀请，在符合要约的情况下，才构成要约，笔者将这种观点概 括为契约法上关于广告本质认识的“两点论”。他山之石，可以攻玉，了解国外契约法 理论对广告本质的认识有助于加深对该问题的理解。下面将对大陆法系、英美法系以及 有关契约的国际法律性文件关于广告本质的不同认识作一简单介绍。
(三)关于广告的代表性理论及其评价
就大陆法系国家和地区而言，在德国主流观点是将广告作为要约邀请。(注：参见[德] 卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第721- 722页。)而在法国则将广告视为共同性要约，先承诺者其承诺有效。(注：参见尹田： 《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第44页。)在瑞士，广告原则上是作为要 约邀请来看待的，却将标明价格的商品展销视为要约。(注：参见《瑞士债法典》，吴 兆祥等译，法律出版社2002年版，第2页。)我国台湾地区的学者也认为广告一般为要约 邀请，(注：参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第20页。)但 在司法实践中也有广告为契约内容的一部分的判例。(注：参见王泽鉴：《债法原理》 第1册，中国政法大学出版社2001年版，第158页。)
而在英美法系国家，如英国，在Carlill v.Carbolic Smoke Ball Co.一案中，法官是 将广告视作向整个世界的要约。(注：参见[英]P·S·阿狄亚：《合同法导论》第5版， 赵旭东等译，法律出版社2002年版，第61-62页，第93-94页。)而在美国，商人对于其 货物质量的描绘性陈述会被认为是一种保证，构成合同的一部分。(注：参见[美]A·L ·科宾：《科宾论合同》(上册)，王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第59 -60页。)
就有关契约的国际性法律文件来说，从《联合国国际货物销售合同公约》第14条和《 国际商事合同通则》第2.2条的规定来看，广告均可以通过要约的方式进入契约。(注： 参见李先波：《契约法论》，湖南人民出版社2001年版，第422页。)而从《欧洲合同法 原则》第2.201条的规定来看，对于职业商人所做的特定价格的广告是通过视为要约的 方式来进入契约的。(注：参见吴兴华等：《合同法比较研究》，中山大学出版社2002 年版，第44-45页。)
由此可见，无论是大陆法系国家和地区、英美法系国家，还是有关契约的国际性法律 文件，对于广告进入契约这一命题，从总体上讲，是持肯定态度的。只是广告进入契约 的程度以及方式差别很大且各有千秋。但因要约的条件极其严格，符合要约条件的广告 并不多，从而导致实际上以要约方式进入契约的广告并不多见。因此先后出现了瑕疵担 保、明示担保、法律直接规定等替代方式。这些方式的提出在一定程度上虽冲击了关于 广告本质的“两点论”，促使人们在契约法理论上对广告本质重新思考，但是这些方式 本身从世界范围来看却并未动摇“两点论”的主流地位。实际上广告“两点论”否定了 广告进入契约。
总的说来，在我国现行契约法的框架下，讨论广告进入契约的可能性必须另辟蹊径， 寻找新的理论根据。下面将从广告学理论、广告法上真实性原则的确立以及诚实信用、 信赖原则的确立等角度展开探讨。
二、可能性扩大的新理论依据
(一)广告学和广告管理法上广告真实性原则的确立
就广告学理论来看，一般认为真实是广告的生命。广告的内容、传播的信息必须是真 实的。(注：参见丁俊杰：《现代广告通论——对广告运作原理的重新审视》，中国物 价出版社1997年版，第122-123页。)在美国，学者们则强调广告受众对广告的信赖、承 诺的可信性。(注：参见[美]William·Wells等：《广告学原理与实务》第5版，张红霞 译，云南大学出版社2001年版，第38-39页。)国际商会制定的《国际商业广告从业规则 》中也规定了广告真实性原则。(注：参见洪彬、徐松林：《广告与广告法律制度》， 暨南大学出版社1995年版，第296页。)因此，可以说广告的真实性原则在广告学理论上 的确立是毋庸置疑的。
如果说广告学上的真实性原则是一切广告活动的基础，那么广告法上的广告真实性原 则则是其外在的表现。《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第3条规定了 广告的三项基本原则：真实性、合法性、思想性。广告真实性、合法性原则反映在广告 立法上，主要是广告主的主体身份与广告内容的真实、合法。广告的真实性与合法性是 不能截然分开的，真实性是合法性的前提，合法性是真实性的外在表现。为此，我国广 告法规定了严格的广告内容管理制度、广告审查和监管制度，防止广告欺骗、误导消费 者。所有这些为了保证广告内容真实性的制度设计都有利于广告进入契约。
世界上许多国家有关广告的立法一般都确立了真实性的原则。在美国，国会曾在《商 标法》的修正案中规定，禁止在商业广告中虚假地说明其货物、服务的性质、特点等事 实。(注：参见卞耀武：《广告法和广告实务大全》，中国方正出版社1995年版，第182 4页，第1827页。)德国的《反不正当竞争法》第4条(注：参见卞耀武：《广告法和广告 实务大全》，中国方正出版社1995年版，第1824页，第1827页。)和日本的《防止不当 赠品类及不当表示法》第4条(注：参见《防止不当赠品类及不当表示法》，载《日本禁 止垄断法》，王长河等译，法律出版社1999年版，第121页，第120-121页。)的规定也 都体现了广告真实性原则。
(二)大陆法系诚信原则和英美法系信赖原则作为一般原则的普遍确立
诚实信用据说最早可见于罗马法，其后在《法国民法典》和《德国民法典》中则体现 在契约的履行上。《瑞士民法典》将诚实信用作为一般条款规定在第2条，从而使得这 一原则具有了基本原则的意义。此外，《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事 合同通则》和《欧洲合同法原则》也都规定了诚信原则。可以说在大陆法系国家和地区 ，诚实信用作为一项普遍的原则已经在民事立法中确立。
而信赖原则在英美法上是以允诺禁止反言的原则体现出来的，这可以在美国的《契约 法重述》第90条规定以及威尔逊案中见到。信赖原则在英国发展得则比较晚，直至1947 年丹宁法官的大树案才首次出现这一原则。
诚实信用原则、信赖原则的普遍确立，为广告进入契约提供了充足的私法上的理论依 据：广告受众是在看到广告之后，与广告主缔结契约的，因此对广告中内容则可以依据 诚实信用原则以及信赖原则的规定，赋予其与契约内容同样的效力，也当然对广告主具 有了约束力。
(三)广告进入契约的可能性因其兼具公、私法依据而大增
广告进入契约的可能性因其具有公、私法上的理论依据而大增。因为广告主发布的广 告是一种面向大众的宣传活动，涉及社会公共利益。因此各国不但在广告学理论上确立 广告真实性原则，而且还在广告管理法上确立广告真实性原则，并对广告采取了较为严 格的审查和监管措施。这种广告管理法上关于真实性的要求，为广告进入契约提供了充 足的公法依据。同时，在传统契约法向现代契约法过渡的过程中，诚实信用和信赖原则 作为一般原则的地位得到普遍确立，为广告进入契约提供了现实的私法上依据。广告主 在广告中所做的意思表示或者允诺，无论是依据诚信原则，还是依据信赖原则，均应赋 予这种意思表示或允诺以法律上的约束力。
因此，正是社会现实中出于防范虚假广告的需要，反映在广告管理法中对于广告真实 性的条文规定，以及诚信原则和信赖原则的广泛确立，使广告较大规模地进入契约具有 了现实的可能性。
三、可能性实现的新条件
笔者在前述新理论根据的基础上，提出广告进入契约的三项新条件：广告主单方意思 表示理论的确立，广告内容具体确定，广告内容与契约内容具有关联性。
(一)广告主单方意思表示理论的确立
我国契约法理论上关于广告本质的认识，即广告“两点论”的观点，是目前主流的观 点。这种观点的缺陷，前面已经进行了一定的探讨。因此，笔者将从广告主的角度来研 究广告的本质究竟为何。
对于契约法上广告的本质，有学者认为，广告是一种与契约密切联系的民事法律行为 。广告主刊登广告，其实是在从事一种民事法律行为，当用户和消费者相信了广告主的 广告宣传而购买了此种商品后，民事法律行为即告成立。(注：参见杨源俊：《广告操 作与法律责任》，人民法院出版社1995年版，第36-39页。)有学者针对前面所述的第三 个案例进行分析后认为，该售楼书属于优惠广告，是附条件的单方承诺行为。即以相对 方订立合同为条件而给予对方一定优惠，该承诺直接约束发布广告的商家。该学者认为 优惠广告虽非双方的合同条款，但直接决定双方的权利义务，在发生争议时，如涉及合 同和优惠广告，应作为一个法律关系对待，可以成立反诉。(注：参见单国军：《商品 房预售合同纠纷案有关法律问题研究》，载北京市高级人民法院编：《疑难案例实务研 究》第1辑，法律出版社2002年版，第22-26页，第32-37页。)也有学者认为，广告是一 种单方的意思表示，(注：参见张守文等：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1 993年版，第392-394页。)其依据就是日本《防止不当赠品类及不当表示法》第2条第2 款关于“表示”的规定。(注：参见《防止不当赠品类及不当表示法》，载《日本禁止 垄断法》，王长河等译，法律出版社1999年版，第121页，第120-121页。)
第一种观点，即认为广告是民事法律行为的观点是值得商榷的。《中华人民共和国民 法通则》(以下简称《民法通则》)第54条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变 更、终止民事权利和民事义务的合法行为。在这里，变动意图也是其要素之一，合法性 是其要素之二。而该学者所谓的广告是一种民事法律行为，实质上是认为广告是一种具 有民事法律意义的行为，与传统民法以及《民法通则》上的民事法律行为并不是一回事 。这种观点尽管没有揭示契约法上广告的本质，但是毕竟看到了广告与契约的密切关系 ，看到了广告对契约的影响，因而也是具有积极意义的。
第二种观点并没有对契约法上广告本质这一问题作出解答，只是从具体案例出发，认 为所谓的优惠广告是附条件的单方承诺行为，所附条件即为缔结契约，一旦条件成就， 则该广告对广告主具有了约束力。将广告与契约一起进行考虑的做法，无疑极具开创意 义，对于广告进入契约的可能性研究的参考价值也比较大。
第三种观点，即认为广告是广告主的单方的意思表示的观点，尽管并没有展开论述， 却与笔者的观点完全相同。笔者将这种观点称之为广告的意思表示理论。我们可以将其 还原为意思表示，即契约法上广告的本质是广告主单方的意思表示。这种意思表示的外 在表现形式是显而易见的，即通过广告的方式为广告受众所知晓；广告中广告主真实的 目的意思因其不具有公示性，为了保护广告受众的利益，一般情况下不做考察；至于广 告中广告主的效果意思，在这里不是从广告主的角度进行考察，而是从维护广告受众的 利益考虑，法律也应赋予一定的法律约束力。
在理论上，意思表示的形式有许多种，其中以广告这种形式表现出来的意思表示具有 以下特点：
首先是广告对象的不特定性，这就是广告的公共性之所在，从而决定了以广告方式进 行意思表示的严格性。随着现代社会各种媒体的影响日渐广泛，广告的影响也随之日渐 广泛，深入到了我们每个人的生活，广告的公共性特征也是日渐突出。这种公共性特征 体现在广告管理法律、法规对广告进行严格的审查、监管和严厉措施上。因此，根据广 告法赋予广告主通过广告方式表现出来的意思表示对广告主具有约束力是顺理成章之事 。而现行契约法却坚持“两点论”，认为这种意思表示不具有对广告主的约束力，岂非 怪事?
其次是广告对缔结契约具有直接性影响的特点。这种直接性是指广告受众一般是因看 到该广告，被广告所吸引之后才与广告主缔约的。在这种情况下，广告与契约的缔结具 有关联性，广告法上真实性的要求和契约法上的诚实信用、信赖等原则结合起来要求这 种意思表示在广告受众因该广告而与广告主缔结的契约中，应当对广告主一方具有契约 上的约束力；也即要求这种以广告形式表现出来的意思表示进入契约，成为契约内容的 一部分。这对广告主而言，实际上加重了广告主一方的责任，因为广告主在广告中的意 思表示根据契约法上要约邀请的现行规定本来对广告主并不具有契约上的约束力，这种 责任的强加是公、私法共同作用的结果；对广告受众而言，则有利于其权益的维护。因 为广告主(通常是经营者)与广告受众(通常是消费者)的社会地位是不平等的，通过赋予 广告主对其广告中的意思表示具有契约上的约束力，使得双方的权利义务更加公平合理 。在广告主与广告受众之间，契约法不应仅局限于形式公平，而更应保护弱者的利益， 以促进实质公平的实现。
综上所述，在契约法理论上如何认识广告的性质，关系到广告是否在契约上具有约束 广告主的重大作用，其意义非同寻常。如果我们不能走出现行的“两点论”，在契约法 上将无法使广告大规模进入契约，相反如果我们确立广告作为广告主的单方的意思表示 观点，对于广告进入契约无疑具有重要的理论价值。
(二)广告内容具体确定
广告进入契约的前提条件之一就是广告主以广告方式表现出来的意思表示必须符合具 体确定的条件，否则就会发生尽管要求广告主受其意思表示的约束，实际上却因该意思 表示十分模糊，从而实质上无从约束广告主的情况。这里的“具体确定”是指广告中的 意思表示属于对广告主所提供的产品或者服务所做的描述或者说明、允诺，是具体的而 且是能够确定的。例如，案例一中的开业广告中“第一次交纳1个季度的租金，可经营4 个月”的宣传，就符合具体确定的要求，在一定条件下自然可以与契约结合起来约束广 告主，要求其承担违约责任。
关于具体确定的要求，《广告法》第9条和《广告管理条例》第3条都规定，广告内容 必须清晰、明白。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解 释》(以下简称《解释》)第3条规定了商品房的销售广告所做的说明和允诺具体确定， 在一定条件下即便未载入契约也可以直接进入契约，成为契约内容的一部分，违反广告 者，须承担违约责任。关于具体确定的判断标准，笔者认为应以一个普通的广告受众对 于广告的理解为限，而不是以广告主、专家的理解为限，这主要是为了保护广告受众的 利益，只有保护了广告受众的利益，广告业才能健康的发展。因为广告主对于广告内容 是否具体确定负有直接的责任，他本可以完全避免这种模糊的发生，而他却没有做到这 一点。
至于悬赏广告，各国都规定，其直接产生债法上的约束力或者与其指定行为相结合而 产生债法上的约束力，由于与本文主旨关系不大，无须与这里探讨的因广告而缔结的契 约相结合。故在此不作讨论。
(三)广告与契约内容具有关联性
广告与契约之间必须具有关联性，这是广告进入契约的又一条件。首先，这种关联性 体现在广告与契约之间的先后顺序上。广告受众必须是因广告的诱惑、吸引而与广告主 缔结契约的：在实践中一般表现为广告发布在先，契约成立在后，广告受众主张广告内 容在契约意义上约束广告主时，必须承担举证责任，证明他是因广告而缔约的，以使广 告内容约束广告主。其次，广告内容与契约内容具有直接相关性，如广告内容是关于某 种产品或者服务的描述，而契约内容就是提供这种产品或者服务的契约，两者具有直接 关联性。只有在这种情况下，广告才有进入契约的可能。
尽管如此，广告在上述三个条件都已具备的情况下，实际进入契约在转化机制上仍存 在障碍，存在一个具体的转化机制问题。因为在广告实际进入了契约之后，将广告内容 与契约内容一起对待，会带来一个问题，即广告内容与契约内容不一致时怎么办?是广 告“修正”契约，还是契约“修正”广告?
四、可能性实现的转化机制
针对广告进入契约这一命题，笔者根据实际操作过程中广告受众所起的不同作用，将 其划分为当事人自主机制和他主机制。在自主机制中广告受众比较积极，所起的作用比 较大，但这也是一条比较艰难的道路。在他主机制中，因为有法院或者仲裁委员会的直 接介入，广告受众作为当事人所起的作用相比较而言，比前者要小得多。
(一)当事人自主机制
所谓自主机制，是指广告受众在看到广告之后，在与广告主具体缔约时，双方在契约 中明确约定广告的效力或者通过契约条款将广告内容进行吸收，包括引用式并入和直接 并入两种情况。在实践中，法院一般坚持广告是要约邀请对广告主不具有契约上的约束 力，这一观点在很大程度上导致广告受众试图使广告主受其广告中意思表示约束的希望 破灭。对此，国家工商行政管理总局和建设部联合发布的《关于进一步加强房地产广告 管理的通知》(以下简称《通知》)，使广告进入契约有了行政规章上的依据。《通知》 第4条明确规定，房地产开发企业、房地产中介服务机构应就发布的各种形式的房地产 广告明示及承诺的内容和事项，与购房者在商品房买卖合同中予以明确。这其中便包含 了引用式条款并入或直接并入两种情况。
采用引用式条款将广告并入契约，一般是在契约中通过约定广告的效力来实现的，此 时的广告只是一个被并入的对象而已。比如，在一位律师起草的《204条商品房买卖合 同XP版》中的第11条是关于广告的，具体规定如下：买受人根据出卖人于某年某月某日 刊登在某报某版的广告，与出卖人就购买商品房一事进行协商；出卖人承诺商品房及周 边环境符合广告所描述之内容，双方就可预见的内容进行约定，如双方没有在涉及房屋 质量、装修、周边环境等细节作出说明时，则出卖人发布的广告可作为合同的组成部分 ，出卖人承诺提供的房屋符合广告中文字及图案的描述。(注：参见秦兵：《204条商品 房买卖合同XP版》，http://WWW.qinbing.com,2003-12-10。)这条规定便是典型的引用 式条款，根据该条款的规定便将广告的内容直接引入了契约。这条示范性的规定的优点 在于为购房者(广告受众)提供了一种选择的可能性，但是不足之处也是明显的。这种不 足体现为广告只能“补充”契约的内容，而不是“修正”契约内容，从而生发一个新问 题：广告内容与契约内容相冲突时，是以契约内容为准，还是以广告内容为准?
广告主与广告受众在订立契约之时，将广告中意思表示作为契约的一条或数条条款直 接纳入契约之中，这便是所谓的直接并入。在这种情况下，广告与契约之间将不存在任 何表面冲突。
同样是在自主的机制中，通过引用式条款将广告并入契约的方式，与直接并入的方式 相比，前者存在潜在的冲突的可能性要比后者大得多，因为后者是直接并入，双方在缔 约时对于契约条款进行彼此协调的可能性远大于前者。但是后者双方的协调难度要比前 者大得多。这并不是说，两者不存在共同性。无论那种并入方式，也都涉及广告内容与 契约条款冲突时该如何处理的问题。这有两种不同的进路：将两者平等对待，从而适用 契约法上的一般原则来解决(包括后文提到的有利于广告受众的原则)；认为契约充分体 现了当事人的意思自治，广告对于契约条款仅限于补充的作用，而不能“修正”契约条 款。不同的选择，带来的效果也是完全不同的。
(二)他主机制——第三方介入的机制
他主机制是指在发生争议时，契约一方当事人(指广告受众)请求法院或者仲裁委员会 确认广告具有约束广告主的效力，从而使法院或仲裁委员会主动将广告并入契约。因为 广告受众是请求第三方的介入才使得广告进入契约的，相对于上述广告受众自身的主动 性而言，这种机制只能称之为他主机制。与自主机制相比较，在前者，广告与契约的关 系从形式上看比较独立，存在冲突的可能性自然更大；在后者，广告与契约存在直接的 联系，存在冲突的可能性相对要小得多。在法院或仲裁委员会的实际操作过程中，广告 进入契约可能会存在以下两种情况。
首先是广告补充契约内容，即在广告内容与契约内容不存在冲突的情况下，广告内容 作为契约内容的一个补充约束广告主，两者是相辅相成的，共同发挥着确定当事人双方 权利义务的作用。例如，案例二中，薛敏霞是在看到售楼广告中关于完工时间的具体表 述后才决定购买房屋的，广告中关于完工时间的表述完全可以作为契约条款的一部分， 与其他条款共同发挥作用。遗憾的是，在该案中法院并没有这么做。
其次，是广告“修正”契约内容，即在广告与契约冲突的情况下，广告内容的效力将 与之相冲突的契约条款的效力给否定掉。案例三就是明显的例子。
此外，广告因与契约条款相冲突而未能进入契约的情况，与坚持广告“两点论”而使 得广告不能进入契约导致的结果并无二致。例如，在前面第一个案例中，物业公司在广 告中明确表示第一次交纳1个季度的租金可经营4个月，而在与李国惠的合同中却将其修 改为“全年优惠1个月”。而李国惠认为这是物业公司私自添加的条款，应认定无效。 问题在于假如在契约中的上述条款真是双方如此约定的，在这种情况下广告内容与契约 中该条款便存在着冲突，究竟该如何处理?是按照契约中该条款的规定处理，还是依照 广告中的意思表示的规定来处理，两者区别甚大。按照前者处理，广告实际上未能进入 契约，广告内容的效力被契约中的相关条款否定了。按照后者处理，则广告实际上进入 了契约，且修正了契约中与之相抵触、冲突的条款的效力。笔者认为，这里存在着一个 契约立法政策的取向问题，即保护广告受众利益的原则是否确立的问题。如果该原则得 以确立，那么以广告受众的利益判断，如果广告中的意思表示对广告受众有利，则广告 可以进入契约，并修改契约中与之相抵触的条款；如果契约条款有利于广告受众，则可 以说广告没有必要进入契约，或者说契约条款修正了广告中的意思表示。
五、可能性实现的效果
上面已经介绍广告进入契约的机制分为自主机制和他主机制两种，对于自主机制而言 ，因广告主与广告受众已经在契约中明确了广告的效力，实际上广告通过这种方式已经 进入了契约，因为从广告中的意思表示所获得的权益，与其说是契约法上的权益，不如 说是契约上的权益；对于违反广告中的意思表示的责任，与其说是契约法上的责任，不 如说是契约上的责任。下面主要从他主机制的角度探讨广告进入契约之后所产生的契约 法上的效果。
(一)对当事人双方的影响
在广告进入契约之后，对双方当事人来讲，主要是维护了广告受众一方契约法上的权 益，加重了广告主一方契约法上的责任，使得契约双方的权利义务变得较为公平。对于 广告受众而言，这种权益的取得并非是基于契约上的约定，而是基于契约法上制度性的 规定。对于广告主而言，这种责任的附加并非基于契约中的约定，而是基于契约法上制 度性的规定。
首先，要明确两对概念。一是要对契约上的权益和契约法上的权益作一区分。契约上 的权益，顾名思义，即是契约双方通过契约上的约定，互相从对方所获得的权益。契约 法上的权益，就是指通过契约法的特殊规定而使得契约一方获得权益，这种权益的获得 并无契约上的依据。尽管契约法将这种权益和具体的契约权益进行同样的对待，但对于 广告受众而言，这种权益的获得是基于契约法上规定，而不是与广告主之间的契约。二 是要对契约责任和契约法上的责任作一区分。所谓契约责任，是指双方在契约中约定的 、违反契约时一方所应承担的责任。契约法上的责任，则是指根据契约法上的规定所应 承担的责任。尽管这种权益、责任与契约上的权益、责任在契约法上同等对待，但因产 生的依据不同，这是应予明确的。
其次，就广告进入契约而言，使得在广告主与广告受众之间的契约上的权利义务更加 趋于公平合理。在现代社会，主体间在社会意义上的不平等是一种十分普遍的现象。笔 者认为，广告主与广告受众之间也属于这种不平等关系之列。这种社会意义上的不平等 反映在法律上，则需要针对具体的情况体现出对弱者的保护。正如学者梁慧星所言，这 在现代社会就体现为具体人格的兴起。(注：参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》 ，中国法制出版社2000年版，第181页。)学者崔建远认为，在传统契约法上，抽象的法 律人格概念被作为权利主体确定下来；与此相反，现代合同法则要求抽象的法律人格概 念作出极大的让步，如在雇佣合同中，考虑到雇员的特殊性，人格就具体化了。(注： 参见崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版，第5页。)
因此，就广告进入契约而言，契约法针对双方具体的人格和广告受众的弱者地位，在 广告主与广告受众之间的契约当中，通过要求广告主受其广告中意思表示的约束，在广 告主违反广告中的意思表示时须承担契约法上的责任，赋予了广告受众一定的权益，从 而实现了两者之间权益上的再平衡。
(二)对契约、契约法的影响
广告进入契约，使得契约、契约法由封闭走向开放，更贴近了现实生活。就契约上的 内容而言，广告进入契约扩展了契约的含义，使得契约法更加精致化了。
1.广告进入契约，打破了契约的封闭性，使得契约变得更加开放。契约的封闭性是传 统契约法私法自治的体现，是传统契约本质的体现。典型的契约封闭性条款在契约中一 般是这样表述的：本合同签订以前双方所做的任何口头说明、陈述等均已被本合同所吸 收、确定，本合同是确定双方权利义务的最终依据。这种条款主要针对的是契约成立之 前的因素对契约内容的影响。当然并不是所有的契约中都有该条款，在实践中，在契约 中大量出现的是所谓的“开放性”条款：本合同未尽事宜由双方协商后，可订立补充协 议，该补充协议与本合同具有同等的法律效力。这里所谓的“开放性”主要是针对该条 款中自称“本合同”的合同文本而言的，即该合同文本并非是确定双方权利义务的最终 依据，双方仍可以继续协商，调整双方的权利义务。而契约的封闭性则表现为无合意则 无契约。
但是广告进入契约实质上是赋予契约一方当事人以权益，使契约另一方负有责任，而 这却并无契约上的依据。因此，广告进入契约的第一步则是必须击穿契约封闭性条款的 限制。而击穿契约封闭性条款的限制的利器便是在诚实信用、信赖原则基础上建立起来 的专门的广告进入契约的制度。只有通过这种制度性的规定，广告才能进入契约，契约 的封闭性才会被打破，契约双方的权利义务才可能实现社会意义上的公平公正。这里所 指契约的开放是指契约封闭性的打破，是对无合意无契约原则的突破。广告进入契约， 实质上使得无合意则无契约的原则出现了例外。因此，它在实质上拓展了契约的含义。
正是在能否击穿契约封闭性条款的问题上，大陆法系上传统的缔约过失责任制度和英 美法系默示条款制度均显示出其不足之处。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称 《合同法》)第42条的规定，缔约过失责任一般是指在契约缔结过程中，一方当事人违 反了以诚实信用为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律 后果。但这与广告进入契约制度是不同的。首先，广告主在广告中的意思表示一般发生 在双方谈判接洽之前，即契约缔结过程开始之前，而缔约过失责任一般则是发生在契约 缔结的过程之中，两者发生的阶段存在差异。其次，承担缔约过失责任是以一方违反先 契约义务为前提的，而先契约义务是指在契约成立前的缔约过程中，当事人依据诚实信 用原则而应负的通知、协力、保护及保密等义务。但是广告发生在契约缔结过程开始之 前，广告主在与广告受众缔结契约的过程中承担先契约义务，但对在此之前的广告则无 需承担先契约义务。再次，上述不同导致依靠缔约过失责任无法击穿契约封闭性条款的 限制，因为这类封闭性条款是在契约当中明确加以规定的，用缔约过失责任是无法否认 其效力的，这使得广告仍无法进入契约，广告受众的利益也得不到保护。因此，在广告 进入契约时采用缔约过失责任制度作为保护广告受众利益的手段有些牵强。如果说耶林 发现的缔约过失责任是将在正在发生的契约关系纳入法律保护的范围之内，那么，广告 进入契约制度则是将契约缔结过程开始之前的因素纳入到契约法律保护的范围之内。
英美法系上的默示条款，是指合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合 同中应当包括的条款，可分为事实上的、法律上的和习惯上的。(注：参见傅静坤：《 二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第101页，第247-258页。)如China Pacific SA v.Food Corp India一案中，搁浅船只的货主被判定应当有义务承担卸载和保存货物的救助人员的花费，尽管当事人没有就这个问题订立合同。上议院认为存在财务寄存，而这能使他们在没有明示合同的情况下施加一种“默示”的义务，但该义务显然是由法院所“制造”或施加的，而不是当事人自己缔结的。(注：参见[英]P·S·阿狄亚： 《合同法导论》第5版，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第61-62页，第93-94页。) 默示条款的理论同样无法打破契约封闭性条款的限制，因为契约封闭性条款是契约双方 明确加以规定的，从而排除了契约成立之前任何因素对契约的影响，因此采用这种说法 ，也无法使得广告进入契约，广告受众的权益同样也得不到应有的保护。所以说，采用 大陆法系上传统的缔约过失责任和英美法系上的默示责任制度是无法突破契约封闭性条 款的限制，从而使广告进入契约的，因此必须有专门性的制度规定。
2.广告进入契约，既打破了契约的封闭性，也进一步打破了契约法的封闭性，使得契 约法更加开放。正如学者傅静坤所言，古典法学家一般都认为契约法基本上是一个由众 多严密的规则构成的封闭法律体系，这种契约理论在20世纪则屡遭冲击。契约法作为一 个体系来说，应当保持开放的形态。在法律现实主义及批判法学的影响下，现代契约法 与政治、经济及社会政策之间的关系日趋紧密，将社会的乃至政治的要求纳入到契约法 的体系当中是一个普遍的趋势。在这种趋势之下，契约体系走向开放是历史发展的必然 。(注：参见傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第101页，第247-25 8页。)因此就广告进入契约对于契约法的开放性而言，它无疑提供了很好的注脚。
笔者认为，在契约法上确立广告进入契约这一制度，是广告学、广告管理法上真实性 原则的要求，是契约法上诚实信用、信赖原则的要求，是维护广告受众作为弱者利益的 要求。这一制度的确立有利于广告主与广告受众之间的利益平衡，有利于契约法开放性 的进一步确立，有利于契约法进一步更贴近现实生活、更贴近商业实践。在契约法上确 立广告进入契约这一制度，说明了契约法根据现代社会中具体人格的不同要求而做相应 的规定而使自身变得更加精致化了，可以说契约法的这种精致化发展符合时代发展的要 求。在国外，契约法的精致化发展已经成为一个趋势，例如在德国契约法上已经确立诸 如一般交易条件法、异地销售法、消费者信贷法等制度。(注：参见[德]克里斯蒂阿妮 ·文德浩：《德意志联邦共和国新债法》，载《德国债法现代化法》，邵建东等译，中 国政法大学出版社2002年版，第11页。)而我国尽管在《合同法》中确立了诚实信用和 公序良俗原则、缔约过失责任和合同法上第三人规则，但是相比较而言，我国的契约法 仍是以契约自由为核心建立起来的，是一种“传统”的契约法，和国外在具体人格基础 上的实质自由相比仍存在不小差距。随着中国社会的发展，随着社会需求的日趋多元， 为了适应现实的需要，我国契约法的精致化发展将是一个必然的方向。而广告进入契约 制度的确立为我国契约法的精致化发展提供了契机。
(三)对《解释》第3条的评价
在契约法上确立广告进入契约这一制度，首先需要对《解释》第3条进行评价。该条规 定是对《合同法》第15条的重大突破。创新之处在于，它实际上使商品房销售广告在一 定条件下进入了契约。它在坚持商品房的销售广告为要约邀请的传统观点和《合同法》 第15条保持一致的同时，却通过对于符合一定条件的广告则视为要约方式使之具有了约 束力，即视为要约的结果就是视为合同内容，视为合同内容的结果就是当事人违反时须 承担违约责任。而视为要约的条件有二：其一，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋 及相关设施所作的说明和允诺具体确定；其二，这种说明和允诺必须对商品房买卖合同 的订立以及房屋价格的确定具有重大影响。这两个条件与前面提出的广告进入契约的三 个条件相比，从表面看来具有很大的相似性，实则差异较大。第一，两者提出的理论背 景不同，《解释》第3条是在《合同法》第15条的框架内进行规定的，自然不能不顾及 其关于商业广告性质的规定，而本文前述的三个条件是在彻底抛开契约法上关于广告本 质“两点论”的基础上提出的，自然有其超脱之处。第二，两者对于关联性的理解不同 ，《解释》第3条将关联性理解为只有广告对契约的成立以及价格的确定具有重大影响 时，才符合广告进入契约所必需的关联性要件。而本文前述的关联性是指广告在先契约 在后的先后顺序以及广告内容与契约内容的直接相关性，并无对于合同成立及价格有重 大影响的要求。由此可见，《解释》第3条的适用条件远比本文提出的条件要严格得多 。因此，就维护广告受众的利益而言，《解释》第3条虽说对《合同法》第15条的规定 作出了重大突破，但是有限度的，因为它毕竟是在广告“两点论”的基础上提出来的观 点，并未突破广告“两点论”的思维框架，对广告受众的利益的维护也很有限。
综上所述，笔者认为，广告应进入契约，我国应考虑创建该制度，以充分保护广大广 告受众(主要是处于社会弱势地位的消费者)的合法权益。