论宽猛相济思想的流变，本文主要内容关键词为：宽猛相济论文,思想论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D929
文献标志码：A 文章编号：1002-0292(2013)02-0102-05
《左传·昭公二十年》载子产言：“唯有德者能以宽服民，其次莫如猛。夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉；水懦弱，民狎而玩之，则多死焉，故宽难。”孔子称赞曰：“善哉!政宽则民慢，慢则纠之以猛，猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”[1]1467这是我国古代思想家第一次明确提出宽猛相济的理念，随后以德礼、刑罚为表征的宽、猛两种社会调控方式被逐渐熟练地运用于传统政治活动当中，形成了别具一格的一体二元政治法律思想。从宏观治世思想到微观司法理念都渗透着宽、猛两种手段的相互协作与调和，其灵活性展示了传统人治社会的特质，而任何一端的过度适用都将指向同一的社会乱象，这一哲理思辨又构成了对人治传统的约束。所以，中国传统社会治理大体在宽、猛之间遵循着一道中线。汉代法律思想的流变正是宽猛相济思想的典型呈现，而作为汉代法律文化重要承载主体的酷吏则为考察汉代宽猛相济思想的流变提供了一个实证研究的视角。无论是汉代法律思想，还是宽猛相济思想都已经引起学界广泛的关注和讨论。前者在杨鸿烈的《中国法律思想史》、饶鑫贤的《中国法律思想史编》和张国华的《中国法律思想史新编》等著作中都得到充分的论述，后者在苗先周的《孔子的法律思想及其对中国封建法律的影响》、华友根的《郑玄的法律思想及其影响》和刘晓东的《试论儒家语境下“水火之喻”的本义消解》等文章中也得到阐释。但上述研究均以古代思想家的著述作为立论的基础，并没有实现思想和社会现实的相互印证与连接，本文则以酷吏这一汉代法律政治生活的典型主体作为研究对象，通过考察汉代酷吏的演变来阐释宽猛相济思想的适用。
一、以宽养民——汉代酷吏的蛰伏期
汉初黄老道、法并提，在施展“无为”政治的同时，完成了对秦代法制的继承，保持着战国以来道家、法家的本色，以至有学者直言汉初“道家与刑名，实际上正是一回事。西汉前期，一方面推行‘无为’政治，一方面又在相当程度上保存了秦代的严刑苛法……在黄老学说的统帅下，法家思想在西汉前期也占有重要的地位”[2]239-240。汉初黄老对法家理论采取了较为理性的态度，既批判严刑苛法对社会关系的破坏作用，又认识到立法制刑、悬赏设罚具有分别是非、明辨好恶、审察奸邪、消弭祸乱的积极意义，所谓“言事者必究于法，而为行者必治于官”[3]136，“无法不可以为治”[3]353。虽然帝国体制建立之后，法律及实施法律的吏员已经成为国家机器运行所不可或缺的因素，但汉初的社会现实决定了法家的治世之术只能退居次席，隐匿于道家无为的统摄之下。汉代酷吏深受法家思想影响，其对法家思想的继受与传承有赖于在汉承秦制过程中保留下来的文吏制度，法家思想与文吏制度成为汉代酷吏产生和兴起的基础，而这两者在汉初都受到了黄老学说的制约，酷吏自然处于蛰伏状态。黄老以道统法的原则将法家理论吸纳入道家思想之中，强调必须将法家的制度模式拘囿于特定的价值体系之内，制定和实施法律时要以“道”为指导，遵循“道”的原则和精神，只有如此才能使法治之术扬长而避短。汉初黄老还提出法随时变的观点：道是不变的，而作为治国之具的礼义法度则要随时而改易，只有适应社会环境的需要，随之变化，才能取得治世的效果。这种要求主动适应客观环境的主张成为一种积极有为的变法论，即法律、制度应该适应时代的需要而相应地加以改变。汉初社会最需要的是休养生息，所以最适应现实的法律状态是约法省刑，在宽猛相济的策略选择中，宽缓占了绝对上风。当时的历史经验昭示变法革新是国家兴盛的动力，法古循旧是国家衰弱的原因，所以汉初黄老法随时变的理论是对儒家礼义、法度复古主义的一种回应，只不过其变法的目的在于改变秦以来无所约束的严刑重法，削弱法家思想在国家政治中的优势地位。
除了通过以道统法来约束法家思想，汉初黄老对文吏制度也通过无为而治和长者为政大加抑制。无为而治以强化汉帝国的专制统治为其政治目标，在法律上表现为刑不厌轻，罚不患薄；在刑罚具体运用方面，与先秦法家的重刑学说，尤其秦代极端化的重刑学说迥然不同，黄老学说反对深督轻罪和所谓轻罪重刑可以阻吓民人触犯法律的理论，认为“秦以刑罚为巢，故有覆巢破卵之患”[4]5。汉文帝废除收律和相坐之法时指出，犯罪的人既已论处，还把他的父母、妻子、兄弟及其他没有犯罪的人牵连进去受罪，法不正、罪不当，是“法反害于民，为暴者也”[5]1115。对于以刀笔筐箧为能事的文吏来说，当“块然若无事，寂然若无声，官府若无吏，亭落若无民，闾里不讼于巷，老幼不愁于庭”[4]14成为政治愿景，整个社会沉浸于官不扰民、约法省刑、轻徭薄赋时，他们的功能必然会大大受到限制。汉初在官员选任上亦遵循以清静为治世之道的宗旨，排斥那些用法严苛、意在博取功名和能言善辩、敏于应对的文吏，反对其进取苛察，而选用“木诎于文辞”“言事曾不能出口”[6]2752的重厚长者。“长者”在这里实际上代表了一种清静放任的黄老治世精神，何焯曾经评价说：“谨厚长者，其为治乃能与秦吏相反，年又长大，非唯历事多，其人亲受秦法酷烈之害，必事事思顺民情，与之休息也。”[7]279曹参是汉初文吏黄老化的典型代表，在丞相任上“择郡国吏木诎于文辞、重厚长者，即召除为丞相史”；“不治事”“欲有言，至者参则饮以醇酒”，“见人之有细过，专掩匿覆盖之”[6]2030。深谙黄老的张释之则用“秦任刀笔吏，二世而亡”对文帝进行谏诤，由此汉初黄老思想对文吏制度的抑制可见一斑。“行政官僚的吏能，本是官僚制度赖以运行的最基本前提，然而当时的统治者在未能找到更合适的统治之术时，宁可牺牲官僚的行政能力和行政效率，也不敢轻举妄动以避免失误。”[8]277阎步克先生在此所谓“更合适的统治之术”自是指后世儒家的治术，但笔者以为道法思想已经是此期最适合于社会发展的法制思想，它将法家思想及文吏制度都包裹了起来，只为之留出了相当有限的空间，使其维持国家社会最基本的运行而已。在这种背景之下，只有统治阶级内部矛盾激化时可能导致以强化中央集权、维护专制统一为主要任务的酷吏的出现，故此期酷吏的主要政治表现为打击地方豪强和京师宗室，按狱治罪皆能依法而行。从思想到制度的抑制使酷吏的出现成为例外，此期仅有的几个酷吏都出于郎官，属于君主的近臣，他们的治世风格可以视为君主意志的直接体现，即有针对性地适用重法，尽量避免对社会造成过多的影响，汉初施政之宽缓于此可见一斑。
二、以猛纠宽——汉代酷吏的兴盛期
随着社会经济状况的不断恢复，黄老无为的积极功效渐退，转而成为社会发展的阻力。在思想领域，一方面黄老学说戛然退去，另一方面武帝时虽已经开始推崇儒家思想，但正如吕思勉所言：“(武)帝非真知儒术之人也。武帝之侈宫室，乐巡游，事四夷，无一不与儒家之道相背。其封禅及起明堂，则惑于神仙家言耳，非行儒家之学也。”[9]99因此，尽管儒学的兴起已为大势所趋，但儒家思想不能立刻整合为具有优势地位的治国思想也是客观事实，此时儒学更多发挥缘饰作用，而新秩序暂告缺失使得法家思想所受束缚骤然减少，在由道法转为儒法的过渡期内重被释放，这成为武帝大用武健严酷之吏解决现实问题的重要原因。在国家力行无为政策70年、面临内忧外患的情况下，本欲推崇明德慎罚的“阳为德，阴为刑……阳不得阴之助，亦不能独成岁”，反而为酷吏政治的出现提供了理论依据，为迅速解决社会矛盾，武帝开始“独任执法之吏以治民”[2502]，宽猛平衡尽失，吏治流于严苛，当此之时“言道德者，溺其职，非武健严酷，恶能胜其任而愉快”[6]3131。思想层面的嬗变反映了社会生活的剧烈变化，凭借制度化得以保留下来的文吏群体最先对拯救时弊、顺应世变作出回应，他们源自法家的底色重又显现出来。条件一旦具备，自汉初就占据各级政府职务的文吏便从蛰伏的状态中活跃起来，重厚长者此时不得不让位于能吏，而酷吏便是司法按狱、奉旨治世的能吏典型，这一社会现实使得伴随而来的高压政策客观上表现为酷吏大兴，武帝朝酷吏政治由此兴起。武帝时期的酷吏构成了整个汉代酷吏的主体，他们往往出身于底层小吏，表现出了很强的工具性，君主的意志被其奉为最具权威的法令，大多酷吏以敢于杀伐被君主称为能吏。
汉武帝为了配合重用酷吏的政策，先后颁行大量苛法，通过立法促使官吏为“酷”。汉代虽然沿用秦以来纵囚与同罪的原则，但秦律将“纵囚”定义为官吏在审理案件时应当论罪而故意不论罪，或故意减轻案情使犯人达不到判刑的标准，《二年律令》继承了秦律对这一罪名的处罚原则：“鞠狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止为城旦，它各以其罪论之”[10]147；到汉武帝时则往往把执法平允者指斥为“故纵”，严加诛责，甚至会通过重判所纵之囚来加重“纵囚”之吏的罪过，从而形成了“缓深故之罪，急纵出之诛”[5]1101，“上下相驱，以刻为明；深者获公名，平者多后患。故治狱之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死”[5]2369的局面。《汉书·杜延年传》载：“治燕王狱时，御史大夫桑弘羊子迁亡，过父故吏侯史吴。后迁捕得，伏法。会赦，侯史吴自出系狱，廷尉王平与少府徐仁杂治反事，皆以为桑迁坐父谋反而侯史吴臧之，非匿反者，乃匿为随者也。即以赦令除吴罪。后侍御史治实，以桑迁通经术，知父谋反而不谏争，与反者身无异，侯史吴故三百石吏，首匿迁，不与庶人匿随从者等，吴不得赦。奏请覆治，劾廷尉、少府纵反者。”[5]2662结果，廷尉、少府坐弃市。此案中侍御史深文周纳而能得逞与当时苛法盛行不无关系。史载酷吏张汤与赵禹“论定诸律令，作见知，吏传得相监司，用法益刻，盖自此始”[6]3136。据《晋书·刑法志》解释这一律条的具体内容为：凡官吏见知(他人犯罪)而故不举劾，各与犯者同罪；失不举劾，各以赎论。其不知不见，不坐。依据此法，官吏之间必须互相监督见人犯法或者知道他人犯法而不告发的行为，以便从官员内部杜绝执法软弱、放纵犯罪情形的发生，严惩缉拿盗贼不力的官员，所以在法律执行的过程中“不知不见，不坐”的情形很少。武帝末年，盗贼蜂起，地方官吏缉拿不力被认为是造成这种局面最主要的原因，于是武帝作“沈命法”曰：“群盗起不发觉，发觉而捕弗满品者，二千石以下至小吏主者皆死。”[6]3151至成帝时，纠正此法为二千石官吏不再以故纵获罪，对高层官吏予以放宽。直到东汉光武帝时才全面纠正了这一弊法：“吏虽逗留回避故纵者，皆勿问(罪)，听以擒讨为效。其牧、守、令、长坐界内盗贼而不收捕者，又以畏懦捐城委守者，皆不以为负，但取获贼多少为殿最，唯蔽匿者乃罪之。”[11]67武帝时法令不仅严苛，而且繁多，“方今律令百有余篇，文章繁，罪名重，郡国用之疑惑，或浅或深，自吏明习者不知所处，而况愚民乎!律令尘蠹于栈阁，吏不能遍睹，而况于愚民乎!”[12]56既然深文峻法、严而少恩成为最安全的执法方式，那么官吏自然会受此风气驱使以至于严酷。“民慢则纠之以猛”，武帝朝酷吏政治的兴起与酷法的广泛适用互为因果，二者均体现了“宽猛相济”思想中猛烈的一面，社会矛盾的激化显然已经超出德礼教化可以约束和调控的程度。
三、儒法合流——汉代酷吏的消退期
汉代酷吏政治是法家重典治世思想通过酷吏的活动处置社会矛盾的一种表现，当法家思想逐渐为儒家学说所吸纳和约束，越来越多的儒生参与国家政治和法律活动的时候，酷吏自然会随之走向消退。汉帝国是按照秦帝国的政治模式建立的，黄老政治为社会提供了一个休养生息的机会，但它也仅是把专制官僚机器的转速降到最低，将各级官吏的职能限制在一个最基本的范围之内，政策上的无为伴随着体制上的汉承秦制，文吏“长者化”“黄老化”的现象虽存在，但因为黄老和法家没有价值层面的激烈冲突，只是在宽猛程度上对法家进行约束，所以秦以来的文吏制度并没有发生实质性的变化。法家与儒家则不然，儒法两家都具有积极的事功性，文吏制度随着儒法合流的深化受到结构性冲击。汉初不重视儒学，以儒生身份参政的官员不多，但随着儒学的复兴，为了适应主导思想的变化，帝国政府向儒生敞开了大门，越来越多的儒生充任政府官员，官员的技能和成分开始发生显著变化。武帝时博士几乎只备咨询之用，到元帝时则已是用度不足，可知儒生功用已经由原来流于表面的缘饰转而变得务实。尤其盐铁会议之后，贤良文学的辩论受到权力中枢的重视，当时的执政大臣专门召集贤良文学问以得失，使这批儒生成为一股活跃的政治力量。宣帝时选用大量贤良文学为吏，沉寂多时的儒生涌入政府任职，他们尊奉儒家德治的观念开始影响实际政治。此外，太学弟子虽多，但直接进入中央政府的毕竟只占很小的一部分，大多太学生最终要归为郡吏，成为基层官员，所以儒生通吏道也成为一种客观需要。另一方面，儒学渐兴，政府中也存在文法之吏改学儒术的现象，具有专业法律技能的文吏逐渐放弃排儒立场，许多继承法家传统的文吏开始学习经学。西汉路温舒早年学习律令，为狱小吏，可谓法家出身，然而“宣帝初，上书言尚德缓刑”。又有“吉本起狱法小吏，后学《诗》《礼》，皆通大义。及居相位，上宽大，好礼让”[5]3145《汉书·循吏传》载，“(黄)霸少学律令，喜为吏”，但“俗吏尚严酷以为能，而霸独用宽和为名”，他在狱中从夏侯胜受《尚书》，此后“力行教化而后诛罚”，终以循吏闻名。文吏转学儒术既有外部政治、文化环境的推动，也不乏内在精神价值的诉求。从外部环境来看，随着经术传播的范围越来越广，社会风尚悄然地从少文多质向多文少质转向，文法之吏如果不甘愿被排斥于以儒学为主干的文化氛围之外便必须选择认同儒术。这些以文法律令为文化背景的吏员，在他们已经适应了当时的政治生活，有的甚至已居高位的时候，依然花费精力补充修习新贵之学，自然是因为儒学之风大盛，以儒术为名目的选举及其所开辟的任仕之途更为光明和诱人。汉魏之际，王桀的《儒吏论》对这一现象作了总结：“吏服训雅，儒通文法，故能宽猛相济，刚柔相克也。”[13]604宣帝以后酷吏与循吏并用，儒生、文吏进一步融合的现象与儒法合流的趋势是一致的，本来独立于彼此的儒、法两家思想之间的冲突、融合慢慢演变为儒家自身内部的调和。
武帝晚年曾言：“汉家庶事草创，加四夷侵陵中国，朕不变更制度，后世无法，不出师征伐，天下不安，为此者，不得不劳民。若后世又如朕所为，是袭亡秦之迹。”当时有用法深酷的官员诟病太子“仁孝不能武”，武帝则曰“正欲其守成”[14]726。其实武帝已经承认酷吏苛法不利于民生，统治阶层思想的转变注定了酷吏政治的消退，也预示了儒学的复兴，“宽猛相济”思想面临着又一次的转向。尽管在武帝时并未成为实际上的统治思想，但经过汉初几十年的恢复及武帝的提倡，儒家思想在这一时期社会地位迅速提高则是不争的事实。以重用酷吏为代表的法家政治有其客观的价值，但秦任法而亡的教训又历历在目，所以武帝时儒术的缘饰意义大于实际意义，当时政治的首要目的在于加强皇权，从武帝的阳儒阴法、外儒内法，到宣帝自曝“汉家历来以霸、王道杂之”充分表现了儒法由彼此独立向内在融合的发展趋势。汉宣帝承认“霸、王道杂之”为国家政治运作的模式，表明汉廷已经注意到刑德互用、儒法混杂的治术与政风的重要意义。“霸、王道杂之”的意义还在于统治阶级明确了法律在国家主导思想中的地位，其不必再缘饰以儒术，在经历了汉初黄老“以道统法”和武帝时期“重典治世”之后，“儒法合流”成为传统法律思想发展的历史选择与主要路径，汉代酷吏也历经蛰伏期、兴盛期，转而进入消退期。东汉酷吏受儒家思想的影响更趋明显，他们独立的价值观念越来越浓烈，开始坚持执行他们认为符合社会普遍价值的法令，甚至不为皇权所动。东汉初年陈宠“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”的观念逐渐为人们所普遍接受，对酷吏而言这意味着法律的工具性渐轻，进而上升为一种包含特定价值观念与普世意义的标准，这种标准与酷吏之“酷”相冲突，由此正统礼法观念的形成与代表法家精神的酷吏的消退是同一个过程。
四、结语
汉代酷吏是尊奉法家重刑思想的代表，也是“宽猛相济”思想在汉代的重要承载主体之一，他们的兴衰、消长生动地说明了两汉间法律思想的演变。汉代法家政治的适用大多时候被限制在一定的范围之内，具有很强的针对性，武帝一朝，黄老、儒家和代表法家思想的酷吏交替为用：窦太后辞世前，黄老以汉初“余威”胜；汉武朝中段，酷吏以“顺应时变”胜；自轮台诏书颁布之后，儒家学说则以“守成”胜，法家思想自此再没有取得过主导地位。“宽猛相济”思想的流变也显示了传统法律对社会状况的灵活适应，以“一体二元”的模式表征着传统法律文化成熟形态与实用理性。至清代，“纪文达编纂《四库全书》政书类法令之属，仅收二部，存目仅收五部，其按语则谓‘刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，所录略存梗概，不求备也’”[15]2。这一按语明确表达了传统社会和士人对法律的重视，同时也表达了正统法律思想对刑罚的暴力性质和社会破坏作用的审慎与不安。法律虽重要，但绝不能独任法律，必须使其受到特定价值观念的拘囿，笔者以为这是汉代以降传统法律思想的特质所在。诚如一位学者所言：“西方人的问题在于他们一直未能超越其称之为‘法治’的初级阶段。……而中国却总是知道要治理一个社会单凭法律是不够的。两千五百年前她就知道这一点，今天她仍然知道这一点。”[16]4检讨今日之法治，仍不外乎以特定的价值基础和价值目标来包裹制定合理的良法，且宽严相济之类刑事司法政策与传统法“宽猛相济”的思想也有着一脉相承的关系，由此可知，在当今法律文化的塑造和建构过程中，对传统的关注与分析仍有其价值。