合并与分离：刑事附带民事诉讼制度的反思与重构，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,并与论文,重构论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2003)04-109-11
在我国的诉讼立法和实践中，处理由于犯罪行为引发的损害赔偿纠纷时，采用的是刑事附带民事诉讼的原则。但由于制度设计或法律规定的不完善，以及刑事诉讼与民事诉讼在本质上的冲突，使得设计这一制度的立法宗旨未能在司法实践中得以充分实现，甚至成为阻碍和制约私权获得损害补偿和救济的程序障碍。特别是在市场经济体制和法治日益注重私权保护的背景下，重新认识和构思这一制度的立法设计，显得尤为必要。
一、内涵和特征：立法规范对刑事附带民事诉讼的界定
1.概念
何谓刑事附带民事诉讼，立法上并没有给它下一个定义，理论界也没有统一的看法。看似十分简单和明了的概念，不同的规范和阐述之间却存在着诸多的分歧和模糊。
现行《刑事诉讼法》第77条中规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。第78条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”。这两条规定与1979年刑事诉讼法的规定完全一致。从这一规定，可以归纳出刑事附带民事诉讼的要义：在刑事诉讼过程中，被害人针对由于犯罪行为而遭受的物质损失，或人民检察院对由于犯罪行为致使国家财产、集体财产遭受的损失，向被告人提起的要求审判机关在刑事诉讼中一并予以解决的物质损害赔偿的民事诉讼。其他一些司法解释或规定虽然有进一步的规定，但有两点却是始终没有动摇：一是附带民事诉讼必须附在刑事诉讼程序中解决，也就是说，具体到司法实践中，附带民事赔偿之诉必须在刑事诉讼期间提起，并由同一刑事审判法庭进行审理；二是对附带民事诉讼的赔偿范围仅限于“物质损失”。
也许是出于一致性考虑，我国许多专著或教科书中关于刑事附带民事诉讼的定义也基本与上述立法内容相吻合。如著名刑诉法专家陈光中教授认为：附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动[1](P.211)。这一定义得到了许多学者的广泛认同[2](P.243)[3](P.377)。
2.性质
针对立法上的规范，理论界对刑事附带民事诉讼的性质也产生了三种不同的观点[4](P.3)。第一种是刑事说，认为附带民事诉讼既然规定在刑事诉讼法中，是在刑事诉讼过程中进行的，并且在法律适用上以刑事诉讼法为主，（注：最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”有学者就是以此为根据，得出了附带民事诉讼在程序法适用上应是以刑事诉讼法为主的结论。应当说，这一结论是十分偏颇的。）所以本质上是刑事诉讼。第二种是民事说，认为附带民事诉讼的目的是解决被告人的民事赔偿责任问题，应以适用民事法律为主。附带民事诉讼只不过是在刑事诉讼期间进行的民事诉讼，在本质上属于民事诉讼。第三种是综合说，认为附带民事诉讼是将刑事诉讼和民事诉讼结合在一起的程序，它既不完全和刑事诉讼相同，也不完全和民事诉讼相同，是刑事诉讼和民事诉讼的结合后形成的一种特殊诉讼。
应当说，得出第一种观点的人显然是过分注意了刑事附带民事诉讼的形式而忽略了本质特征。将附带民事诉讼规定在刑事诉讼法中，只是出于一种立法规范形式上的需要，是为了实现在一个审判活动中同时解决基于同一犯罪行为所产生的刑事责任和民事责任。由于附带民事诉讼在举证责任、证明标准、责任范围和形式、被告人的范围等方面的本质差异，显然不能归入刑事诉讼的范围之内。第三种观点则明显带有浓重的中庸和调和的味道，正如上所言，刑事附带民事诉讼只是对源于同一行为的两个诉讼程序以及两种不同法律责任由同一审判组织进行合并处理的诉讼审判方式，立法设计的目的是为了实现诉讼效益。由于民事诉讼与刑事诉讼在本质上存在的巨大差异，依然需要分别适用不同的程序法和实体法。将刑事诉讼和民事诉讼合并由同一审判组织审理，并不是就完全混合为一个程序。简单一点说，合并的仅是审判组织，而不是程序要求和实体责任的完全合一。刑事附带民事诉讼的审理过程，一般是在刑事诉讼之后再进行民事诉讼的审理。附带民事诉讼在性质上是可分的。混合说的观点认为将附带民事诉讼合并到刑事诉讼程序中混合审理，容易导致法律关系的混乱，破坏了诉讼程序的阶段性和完整性。故此，笔者认为，附带民事诉讼在本质上依然属于民事诉讼的范畴。这一点不仅早已为海外的法学界所共识，也是现阶段我国大部分学者的基本观点。
3.特征
不同的学者对刑事附带民事诉讼特点的归纳各有不同，但从现行大多数的法学教材和专著的论述看，对附带民事诉讼的特点的描述主要集中在其特殊性、依附性和从属性（或合称附属性）上。突出强调了附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼，是刑事诉讼的一部分；对损害事实的认定，要同时遵循刑法关于具体案件犯罪构成的规定和民事法律的规范[1](P.211)。附带民事诉讼在诉讼产生的原因、诉讼程序和审判组织等方面都必须是从属于刑事诉讼的[4](P.4)。
笔者认为，过分地强调刑事附带民事诉讼的特殊性和附属性，忽略了附带民事诉讼作为民事诉讼所应当具有的独立性以及在程序上与刑事诉讼的可分性，是偏颇的，容易在司法实践中造成“重刑轻民”的程序救济思路，使附带民事诉讼制度完全依附于刑事诉讼，造成对民事赔偿责任的轻视，使受害人的个别救济问题淹没在国家追究、惩罚犯罪的过程中[5]，不利于对受害人民事权利的保护。我国现行的刑事附带民事诉讼由同一审判组织审判，实践中法官容易对相关事实的认定适用同一个标准，而没有顾及或忽视了刑事诉讼与民事诉讼的不同要求，并使刑事附带民事诉讼不仅在程序上附属于刑事诉讼，而且在实体上附属于刑事诉讼，抹煞了公法和私法的区别[6]。
刑事附带民事诉讼中的刑事部分和民事部分，是两种不同性质的法律关系，本来完全可以分开审理，并分别适用不同的诉讼程序。将基于同一犯罪事实所生的刑事诉讼和民事诉讼合并统一由刑事审判法庭进行审理，并不是将刑事诉讼和民事诉讼混合进行审理，而应该在刑事诉讼之后再进行民事诉讼的审理。附带民事诉讼相对于刑事诉讼来说，独立性是主要的，从属性是次要的，仅是在程序上的“有限”的从属性。刑事诉讼部分和所附带的民事诉讼部分的审理在具体的程序证据要求和实体法律适用上具有很强的独立性，附带民事诉讼的合，不是混合，而是附和，是在分的前提之下的合。我们对此必须有清醒的认识和把握，否则，势必在立法制度设计和司法实践中造成许多困惑、矛盾和混乱。
二、理想与差异：刑事附带民事诉讼的立法宗旨及其在我国司法实践中的实现
综合而言，立法者创设刑事附带民事诉讼这一制度的目的和宗旨，不外乎以下几点：(1)有利于正确处理刑事案件，打击和制裁犯罪活动；(2)有利于保障国家、集体及公民的财产不受侵犯，维护被害人的合法权益；(3)减轻诉累，提高诉讼效率；(4)维护司法判决的统一性和严肃性，避免裁判上的矛盾和冲突[1](P.212)[3](P.381-384)[4](P.6-7)[7](P.18-22)。
下面，笔者就以此为标准，考察一下刑事附带民事诉讼在我国立法和司法实践中是否真正和完全实现了以上立法之宗旨。
1.有利于正确处理刑事案件，打击和制裁犯罪活动。
理论上讲，附带民事诉讼制度的设立，要求公安司法机关在刑事诉讼过程中，查明被告人的犯罪行为所造成的物质损失情况，查明被告人如何对待其损害赔偿的民事责任，这对于正确认定案件事实，正确定罪量刑，具有重要的参考价值。尤其是对于破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯财产犯罪以及侵犯公民人身权利、民主权利犯罪等，被告人行为是否造成物质损失、所造成的物质损失程度如何，往往对被告人的定罪量刑起着决定性的作用。
然而，这一理由在理论和实践中并不是那么经得起推敲和考验。
首先，即使在刑民分审的情况下，公安和司法机关依然有义务查明被告人的犯罪行为所造成的物质损失情况，否则，往往会因为证据不足或不确定，不能提起公诉或定案。一般来说，民事诉讼的主要目的是解决当事人之间民事权利义务纠纷，如果试图以附带民事诉讼来推动刑事侦查和审判工作，未免有主观扩大民事诉讼功能之虞。
其次，被告人的民事赔偿责任与刑事责任是两种不同的责任形式，被告人是否愿意或能够赔偿，并不能当然作为减轻或免除处罚的法律依据。只有犯罪人在实施犯罪行为之后，审判活动之前，主动认识错误并主动赔偿受害人损失，才有可能作为悔罪表现，在审判过程中酌情予以考量。这也正是最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定的精神所在：被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。这一点也为许多国家所认可，如前苏联《刑事立法纲要》第33条规定，“犯罪人防止所犯罪行的有害后果，或自愿赔偿所造成的损失或消除所造成的损失”是“减轻责任的情节”之一。然而在司法实践中，附带民事诉讼被告人的赔偿行为，往往当然地成为法官在量刑时予以考量的参考和标准，形成了刑事责任和民事责任相互“吸收”的现象[5]。特别是对于非重大恶意的损害案件（如过失伤害案件），只要被告人或其家属愿意赔偿损失，就被认为是被告人有悔罪表现，在量刑时将减轻或从轻处罚甚至免除处罚。在有些地方，被告人甚至将损害赔偿作为向司法机关要求减轻处罚的谈判筹码。可见，“打了不罚，罚了不打”的封建法统思想，在我国当今社会依然有其市场和立足之地。
再次，刑事诉讼和民事诉讼有着本质上的差异[8]，将两个不同性质的诉讼放在一起进行审理，往往使审判者在司法实践中难于正确把握和平衡程序的重点和责任的确定。刑事犯罪是危害社会、触犯公法的行为，进行刑事诉讼所要解决的问题是被告是否有罪、罪行的轻重以及构成犯罪应当如何处理的问题。刑事诉讼在证据的证明标准上采取的是严格证明的方法，证据的运用要达到排除合理怀疑的标准，并且应由国家公诉机关负责提供和证明证据的来源和有效性。而民事赔偿仅仅涉及到个人或法人的权益，属于私法调整的范围；民事诉讼的主要目的是解决当事人之间的民事权利义务纠纷；民事诉讼在证据的证明标准上并不要求绝对性和惟一性，而是往往采取证据优势原则，法官甚至可以根据现有证据进行推理和认定事实；在举证责任问题上，除法律另有规定外，一般由原告负责举证。可以想见，由同一审判组织合并审理两个在本质上存在差异的诉讼，一旦案情较为复杂，审判者势必难于应付。这一方面是因为在法官专业化分工日趋细化的情况下，专事刑事审判的法官难以对民事实体法律和程序法律有良好的把握；另一方面在先入为主的思维定势下，审判者往往容易将刑事审判的认定带入民事判决之中。司法实践中，在刑事证据认定中被否认的犯罪事实，同一审判者往往难以在民事审判中将其确认为侵权行为。然而毕竟侵权行为和犯罪行为之间的差别很大，不构成犯罪行为并不意味着不构成侵权行为。美国著名的世纪审判——辛普森案就是一个典型的例子。虽然刑事陪审团判决辛普森无罪，但民事陪审团却在刑事诉讼终结之后，一致认为辛普森对受害人之死负有责任，判决辛普森赔偿原告方850万美金，并向两名受害人的家庭各支付1250万美金的惩罚性赔偿金，共计3350万美金。（注：Frank Schmaleger:Trial of Century Prentice Hall Uppeer Seddle River.）辛普森案之所以在我国司法界引起那么大的震动，这或许是原因之一。
2.有利于保障国家、集体及公民的财产不受侵犯，维护被害人的合法权益。
经典著作一般认为，刑事犯罪往往给被害人造成经济损失，甚至还是严重的经济损失，附带民事诉讼制度的设立，可以使被害人通过附带民事诉讼程序，得到物质损害赔偿[1][P.212)。如果不实行附带民事诉讼制度，当公民和国家、集体财产遭受犯罪侵害时，只能待刑事案件结束后，向民庭申请赔偿损失。这样不仅在诉讼上难以得到保障，而且即使提起了民事诉讼程序，也往往会因为时过境迁，有关损害事实难以查清，或因为被告人及对被告人犯罪行为负赔偿责任的人将财产转移、隐匿，而使损害赔偿难以实现[7](P.20-21)。
应当说，从历史角度考察，新中国刑事附带民事诉讼制度的设立，的确在一定时期、一定程度上起到了维护被害人合法权益的效果。但这与我国当时民事诉讼法律不够完善的历史条件是息息相连的。从解放初到1979年《刑事诉讼法》的颁布实施，我国一直没有一部像样的民事诉讼法律和法规，为了使刑事犯罪活动中遭受物质损害的受害人能够获得相应的司法救济，在刑事诉讼法律中设立刑事附带民事诉讼制度的确是必要的。（注：解放初期，最高法院在14个大城市法院刑事案件程序的《初步总结》中提出：“在审理过程中，对刑事附带民事诉讼可以合并审理”，在裁判时，要评议“附带民事诉讼如何解决”。1954年和1957年刑事诉讼法（草案）以及1963年刑事诉讼法（初稿）中，都对附带民事诉讼作了专章规定。）但在我国社会主义法律体系初步形成的今天，大民法的格局基本形成，当事人单独提起民事诉讼非常方便，附带民事诉讼在维护被害人合法权益方面发挥的作用已经微乎其微。相反，由于法律和相关规定的某些不合理性以及刑事审判活动中“重刑轻民”思想的影响，附带民事诉讼反而并不利于被害人民事权利的保障。表现在：
(1)审判实践中，刑事责任与民事责任相互“吸收”现象颇多，附带民事诉讼的调解原则被扭曲。按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第96条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。虽然调解有利于民事赔偿的迅速解决，有利于解决被告人赔偿能力不足的问题。特别是在犯罪人趋于低龄化的情况下，由于许多犯罪人经济上并不独立，给解决赔偿问题带来很大困难，用判决的方式解决也难以执行，但用调解的方式，不仅被告人愿意尽力赔偿，而且被告人的家属、亲友也愿为其筹集赔偿资金。但由于调解的随意性较大，在未能达成调解协议时，法院为求简单省事，往往以刑罚代替赔偿，驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求[5]。
(2)虽然《若干解释》第86条明确规定了附带民事诉讼中依法负赔偿责任的人包括了刑事被告人之外的其他共同致害人、未成年刑事被告人的监护人、执行死刑的罪犯的遗产继承人、共同犯罪案件中已死亡的被告人遗产继承人等，但在审判实践中，法官往往对涉及犯罪人以外的应当承担民事责任的其他单位或共同侵权人的民事侵权事实并不关注，因为这与刑事案件无关。（注：在辽宁省鞍山市中级人民法院1999年审理的李广志、杨荣松等为志达实业公司、华宇集团公司逃债，采用绑架、注射毒品等方法伤害韦殿刚、致死林漓娟一案中，死者的父亲提起附带民事诉讼，请求李广志及上述两公司为附带民事诉讼的共同被告人，并承担连带赔偿责任，但法院不予许可，并要求附带民事诉讼的原告修改诉状，把刑事被告人以外的法人和个人（李广志负罪潜逃）从附带民事诉讼的被告名单上删除。在一审结束后，受害人的父母不服判决书中的有关附带民事诉讼的判决，提起上诉，请求追加在逃犯等为附带民事诉讼的被告。辽宁省高级人民法院驳回了其追加附带民事诉讼被告的请求。这种做法在各地人民法院审理的附带民事诉讼案件中很有代表性。参见肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，载《法学研究》2001年第6期。）
按照民事诉讼法的规定，在被告下落不明、有意回避法律审判或经传拒不到庭的情况下，法院可以公告传唤并缺席裁决，以确保受害人能够得到及时的司法救济，在诉讼过程中，也可以采取诉讼保全措施以确保生效的裁决得以执行。而在刑事附带民事诉讼中，受“先刑后民”的制约，民事诉讼程序和地位不独立，过分依赖刑事诉讼的程序和结果，在对犯罪事实没有依法确认之前，民事责任和民事赔偿问题便被搁置。在犯罪嫌疑人、被告人逃逸或下落不明的情况下便会造成案件悬而未决的现象，使受害人得不到及时赔偿。特别是在被告被判处重刑或死刑以后，其家属或财产继承人更是不愿承担任何赔偿责任。加之在刑事诉讼程序中，除对犯罪所得之外一般不对被告人的其他财产采取强制或保全措施，一旦刑事程序结束，财产早已转移或隐匿，受害人的损害赔偿也便不了了之。
(3)司法实践中，附带民事诉讼在损害赔偿标准上，过多考虑被告人的赔偿能力，采用酌情赔偿原则，既不符合民事赔偿的一般原则，也不利于受害人权益的保护。（注：某一基层法院的刑事法庭审判刑事附带民事诉讼案件时，依民法的规定判决被告承担赔偿责任，但被告人不服而提起上诉。二审法官根据被告人的履行能力改判。二审法官还质问一审法官：“明知被告没有履行能力，为什么还判那么多？”）我国民法通则和民事诉讼法在民事赔偿问题上，采用的是实际损失原则。附带民事诉讼既然在本质上属于民事诉讼，就应当适用民法关于赔偿的标准和原则，在法律许可的范围内最大限度地补偿被害人因犯罪行为所遭受的损失。从我国附带民事诉讼的立法演变来看，抛弃酌情赔偿而采取全面赔偿原则已成为趋势。最高人民法院在1994年出台的《关于审理刑事案件程序的具体规定》中，曾明确在受理附带民事诉讼时应考虑当事人的赔偿能力，如果被害人不能提供证据证实被告确有财产可供赔偿，人民法院应裁定驳回。但在1998年出台的《若干解释》和2000年出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中，均已取消了类似规定，而是规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。
(4)按照现有法律和司法解释的规定，刑事附带民事诉讼中的精神损失不予赔偿，这显然不利于对被害人的全面保护。除现行刑事诉讼法关于赔偿范围仅限于物质损失的规定外，《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款明确规定：对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。2002年7月在最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中再次重申：对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。
按照《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，公民在其人身权遭受不法侵害时，对其非财产上的损失即精神损失有权要求经济赔偿。但当不法侵害上升为刑事犯罪的程度时，被害人在附带民事诉讼中的权利和救济却反而被限制在物质损失之内，这在法理上是讲不通的。刑事案件被害人遭受的精神损害一般都比民事侵权造成的损害程度深，如毁人容貌的故意伤害、强奸、侮辱、诽谤等犯罪行为所造成的物质损失，往往比对被害人的精神损失轻微得多。只赔偿物质损失，而对被害人的巨大精神损害视而不见，显然违反了法律的公平原则和法治的人文精神。
3.减少诉累，提高诉讼效率。
从理论上讲，实行附带民事诉讼制度，由一个法庭通过一个诉讼程序，合并审理由被告人的同一犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件，对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理上的重复，从而会大大节省人力、物力和时间，节省了司法资源；对当事人来说，附带民事诉讼也避免了分别审理时，既要参加刑事诉讼又要参加民事诉讼的麻烦，可以减少他们的重复出庭、重复举证等，从而减轻他们的诉累。
从我国司法实践的效果来看，刑事附带民事诉讼虽然在一定程度上节省了司法机关和诉讼参与人的人力、物力和财力，便利了诉讼参与人参与诉讼，但往往在很大程度上却是以牺牲程序公正和对受害人的私权保护为代价的。究其原因，主要有三个方面。一是我国现行的刑事附带民事诉讼制度过于侧重对犯罪的打击而较为忽视对被害人的民事权益的保护[9]。二是传统的国家本位的司法观念和“重刑轻民”的思想影响依然存在，刑事附带民事案件的审判者保护民事诉权的意识不强，当事人在刑事附带民事诉讼中的民事诉权往往被忽略，审判过程中民事责任的确定往往变成了一个由“捎带”的附属程序解决的问题，从而导致了对民事权利的保护不足。三是受专业分工的限制，各级法院的刑事法庭为专业性的法庭，刑事法官为刑事案件的专家，他们对刑事案件的定性和量刑问题十分精专，但相对缺乏民事审判专业知识和审判经验，因此面对较为复杂的附带民事诉讼案件时往往就显得难以应付，难免会发生草草应付了事或者干脆不予受理的现象。
“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。”[10](P.39)提高诉讼效率的前提必须是保证诉讼公正为前提和基础。尤其需要指出的是，对诉讼效率和效益的追求不应影响到对被害人利益的保护，毕竟诉讼效率的极大化应当是在“满足国家利益愿望和公民利益愿望之间来实现”[11]。否则，提高诉讼效率的价值和意义便不复存在。
4.维护司法判决的统一性和严肃性，避免裁判上的矛盾和冲突。
一般认为，由于附带民事诉讼是由审理刑事案件的同一审判组织进行审理的，这有利于保证对案件事实认识的统一性，避免因不同审判组织分别进行审判可能对同一违法行为或同一案件事实得出不同的结论，维护法院审判工作的严肃性。
但从过去和现阶段的司法实践来看，由同一刑事审判法庭同时审理刑事诉讼和附带民事诉讼，虽然表面上能够避免裁判上的矛盾和冲突，但这却是以牺牲程序正义、破坏与割裂民事法律适用的统一性和确定性为代价的。如：附带民事诉讼不适用精神损害赔偿，就明显破坏了法律之间的和谐统一；刑事法官由于专业分工上的限制，往往难以把握民事赔偿案件的证据和程序要求，不仅容易忽视程序公正，而且容易从实体上损害被害人的权益。
三、借鉴与思考：各国在刑事犯罪的民事赔偿问题上的立法和实践考察
当一项犯罪行为同时触犯刑事法律又具有民事侵权性质时，便产生了刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国的普遍承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国的处理方式并不一致。主要有附带式和平行式两种模式。
1.附带式。
法国、德国、前苏联、意大利、瑞士等国家的法律，都允许被害人在刑事诉讼中提起附带民事请求，但这些国家在一些具体规定和做法上各有不同。下面仅举几个典型国家为例做相关说明。
(1)法国
现代意义的附带民事诉讼制度最早见于法国的治罪法。1808年《法国刑事诉讼法》首次以刑事诉讼法典的形式将其固定了下来，并称为“公诉附带私诉”。该法第3条明确规定，民事私诉可以与刑事公诉同时提起，并由同一审判官合并审理。民事私诉也可以与刑事公诉分别提起。分别提起时，不问刑事公诉的提起是在民事私诉起诉前或起诉后，在刑事公诉判决以前，民事诉讼应中止进行[7](P.10)。
从立法上可以看出，法国刑事附带民事诉讼制度主要特点有：（一）充分兼顾了附带民事诉讼的独立性。法国刑事诉讼法典的卷首就以“公诉和民事诉讼”命名，各卷各编几乎分别对附带民事诉讼各个方面作了特别规定。（二）附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”[12]附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。应当说，以上规定也充分体现了附带民事诉讼在民事救济上的独立性。（三）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起民事诉讼。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间做出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（四）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。法国把犯罪行为分为重罪、轻罪和违警罪三种。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别做出刑事和民事判决；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判。（五）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。
(2)前苏联
前苏联从十月革命后第一部刑事诉讼法典开始，到后来的《苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要》和《苏俄刑事诉讼法典》及各加盟共和国的刑事诉讼法典，都明确规定了刑事诉讼中的附带民事诉讼制度。如《纲要》第25条：“物质上遭受犯罪行为损害的人，有权在刑事案件审理中，向被告人或对被告人的行为负物质责任的人提起民事诉讼，由法院在审理刑事案件时一并审理。”
前苏联的附带民事诉讼制度有两个突出的特点：一是作为一般原则，赔偿犯罪损害问题要由法院与刑事案件一并审理。只有当法院根据《刑事诉讼法典》第5条至第9条规定的理由终止了对刑事被告人的诉讼，或者根据第310条的规定，因缺乏犯罪构成而宣告受审人无罪，以及没有就刑事案件提出民事诉讼的人，或者其民事诉讼还没有经过审理时，民事诉讼请求才可以依照民事诉讼程序单独予以审理。另一个突出的特点是国家积极干预附带民事诉讼，具体表现在：（一）如果有损害赔偿，侦警员有义务告知被害人提出请求；（二）如果为维护国家利益、社会利益或公共利益所需要，检察长有权提出民事诉讼或者支持受害人所提出的民事诉讼；（三）即使没有人提出民事诉讼，法院在刑事判决时，也有权主动解决因犯罪行为所致的物质损害的赔偿[7](P.13)[13](P.16)。
由于前苏联的刑事附带民事诉讼在制度设计上的缺陷，如国家干预成分过多、对民事诉讼的证明按照刑事诉讼的规则进行[14](P.95)等，在司法实践中的效果并不令人满意。在前加盟共和国格鲁吉亚，“5年中造成的损失仅有一半多一点得到了赔偿。”[5]
(3)德国
德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1994年10月28日修订颁布的《德国刑事诉讼法典》规定的附带诉讼程序（第394-402条），并不是附带民事诉讼程序，而是被害人可以作为检察院的辅助人员参与诉讼的附带程序，我国并不存在这种程序。相反在第403-406条规定的“对被害人的补偿程序”，才可以与我国刑事诉讼法有关附带民事诉讼的规定相比较。德国刑事诉讼法上的“补偿被害人”的制度，最早起源于1887年公布的刑事诉讼法[13](P.13)。二战后，德国刑事诉讼法经过1950年和1965年两次修改，进一步对“补偿被害人”制度的许可、被害人申请、对申请是否裁判、上诉的方法等作了详细规定。该法典第403条规定：“被害人或者他的继承人在刑事诉讼中，可以向被告人提出因犯罪行为而产生的包括财产权在内的请求权，但以这种请求权属于普通法院管辖而尚未属于另一法院为限。在地方法院审理的案件中，只限于属于它所管辖的为限。”同时第405条规定：如果在公诉中不能证明被告有罪，而且提出的补偿申请是没有理由的，或者在刑事诉讼中不易对申请进行处理，特别是如果对申请进行决定就会拖延诉讼进行或者这一申请是不能许可的时候，也可以对申请不作裁判，也可以在诉讼的过程中随时做出裁定。这种裁判具有民事诉讼过程中所做出的最后判决的同样效力。此外法律还对基于这一程序提起民事赔偿请求的范围和数额作了限定，规定赔偿仅限于财产损失，且最高限额不得超过3000马克。由于法律规定法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。致使现实的操作方式与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。这一点，连德国学者自己也承认，“在德国的司法实践中，受害人几乎很少提起请求补偿之诉。”[15]
2.平行式。
(1)英美国家
英美法系国家特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯粹的平行关系。由于不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，犯罪行为的损害赔偿主要由民事诉讼程序予以解决，并且被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，才能提起追偿损失的民事赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。英美国家之所以绝对要求刑事诉讼与民事诉讼的分离，无疑是以强调民事诉讼与刑事诉讼的各自的特殊性为出发点。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同。刑事诉讼中，控方所举证据必须使陪审团无任何理由怀疑地相信所指控的事实，并且被告人享有宪法上的反对自我归罪权和刑事诉讼法上的沉默权；而在民事诉讼中，原告的证明只需达到优势证据的证明责任程度即可[5][6]。
(2)日本
日本1890年的刑事诉讼法，受法国法的影响，也采用了“附带公诉之私诉”制度。该法第1-4条除规定被害人因重罪、轻罪、违警罪所生损害，无论金额多少，于公诉第二审判决之前，不论何时均可附带于公诉而提起私诉外，还明确规定，第三者也可按民事诉讼的规定，参加附带公诉之私诉，私诉的被告人可以是刑事被告人或其继承人，但附带私诉的请求范围只限于赔偿损害[13](P.14-15)。
二战后，由于受美国刑事诉讼法的影响，以及司法实践中附带公诉之私诉的弊病显现，日本于1948年公布的刑事诉讼法，彻底抛弃了公诉附带私诉制度。现行法律的有关规定仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是按民事诉讼程序解决。日本学者认为这样做的理由是，刑事诉讼与民事诉讼的程序有很大的不同，若刑事案件一并审理会造成程序上的混乱[17](P.805)。
3.小结。
从上述可见，附带式和平行式的诉讼模式虽然在程序设计上完全相反，但有一点是共同的：都从不同角度以不同方式强调和突出了民事诉讼的独立性，只不过平行式的诉讼模式更为突出和绝对化。
在附带民事诉讼制度的发源地和最发达的法国，对附带民事诉讼的设计和立法规定也充分考虑了民事诉讼在主体范围、客体范围、举证责任、证明标准等各方面的特殊性和独立性。强调附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。而且，对于重罪案件，虽然允许提起附带民事诉讼，但由于是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，并分别做出刑事和民事判决，实质上已经实现了刑事诉讼与民事诉讼的完全分离，不再是本来意义上的刑事附带民事诉讼了。可见，法国在立法上也出现了限制和缩小附带民事诉讼适用范围的趋势。
在德国，由于传统上并不存在刑事附带民事诉讼制度，其现行的并非严格意义上附带民事诉讼的“对受害人的补偿程序”也未能真正得到司法实践的充分认可和实施。加之立法在这一制度上对赔偿范围和数额的限制，以及法律赋予法官的对民事部分裁判与否的酌定权，德国的这一程序已经形同虚设。
在日本，无论在立法界还是在理论界，对刑事附带民事诉讼都基本持否定态度，二战后干脆彻底抛弃。
前苏联虽然实行附带民事诉讼制度，但由于制度设计上存在缺陷，司法实践效果并不佳。而且其制度本身更多的带有国家干预色彩。
综上可以看出，赋予当事人充分的选择权，保障当事人通过两种不同的程序获得同样的救济和利益，并限制附带民事诉讼的范围和适用，逐渐由附带式向平行式诉讼模式发展，已成为一种基本趋势。
四、独立与分审：我国刑事附带民事诉讼制度的重构
我国的刑事附带民事诉讼制度受前苏联的影响最大，基本上是在借鉴前苏联的刑事诉讼法律基础上建立起来的。但由于在制度设计上的不完善以及法律规定的某些不合理因素等原因，在实践中产生的矛盾和问题已经十分突出，特别是刑事犯罪的受害当事人难以通过这一制度获得应有的赔偿和救济。笔者以为，借鉴国外立法的合理因素和成功经验，适应我国法治发展的需要，以体现法律的程序正义和实体公正为出发点，以强化对受害当事人的权利救济和全面保护为目标，注重和突出刑事犯罪案件中民事赔偿诉讼的独立性，重新构建我国刑事犯罪赔偿的诉讼模式，由现行的附带式逐步向平行式诉讼模式转变，已成为必然。
1.以分审为原则，注重刑事犯罪案件中民事赔偿诉讼程序的独立性，限制刑事附带民事诉讼的适用范围。
如前所述，我国刑事附带民事诉讼的最大缺点之一就是：被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。并且由于过重地强调了附带民事诉讼的附属性，致使在附带民事诉讼判决后的上诉和抗诉过程中也出现许多困惑，如：(1)被告人不上诉，检察机关也不抗诉的一审刑事判决，因受害当事人不服附带民事部分的判决提起上诉后，上诉法院应由民庭受理还是刑庭受理？受理后是否要对该案包括刑事内容在内的全案作全面审理，还是仅审理附带民事部分？审理后是单独做出民事判决还是刑事附带民事判决？如全面审理是否又有诉累之虞？(2)如果判决生效之后受害当事人不服附带民事部分的判决向检察机关提出申诉，是由检察机关的民检部门受理还是刑事检察监督部门处理更妥当，更符合附带民事诉讼的本质特性？诸如此类问题，不一而足。虽然有些有一定的司法解释，但具体操作仍不顾畅或不符合民事诉讼的审理特性的要求。
对上述问题的彻底解决，必须以强化刑事犯罪案件中民事赔偿诉讼的独立性，逐步将现行的刑民附带式诉讼模式转变为刑民分审的诉讼模式，并从法律上确保在程序和实体法律适用上的独立性。即或是允许受害人在刑事诉讼中一并提起民事赔偿诉讼，也应当分别由不同法官分别审理，分别做出刑事和民事判决。
当然，全盘抹煞刑事附带民事诉讼也是不公正的，在现行法律框架范围内也难以做到，而且我国实行刑事附带民事诉讼过程中毕竟积累了一些成功经验，特别是在处理一些简单的、无争议的民事赔偿案件中，附带民事诉讼的确具有减轻诉累、提高司法效率的功效。因此，可以借鉴法国等国冢的某些做法，先在有限范围内保留刑事诉讼中一同解决小额民事赔偿的诉讼机制。同时应当赋予受害当事人充分的选择权，既可以选择在刑事诉讼中提起民事赔偿请求，也可以单独另行提起民事赔偿之诉。在以后条件成熟后最终采用刑民分审的平行式。
笔者建议，刑事诉讼中一同解决民事赔偿必须同时满足以下几个条件：(1)案情简单，事实清楚；(2)双方当事人对赔偿数额基本无争议；(3)刑事被告人与负赔偿责任人是同一的，没有其他应对受害人负赔偿责任的当事人，如：没有被追究刑事责任的共同致害人、应共同承担赔偿责任的在逃犯罪嫌疑人、案件审结前已死亡的共同犯罪被告人的遗产继承人等；(4)赔偿数额较小；(5)有明确法律依据。
此外，对于在国家、集体或社会公益遭受损失，受损害单位为提起附带民事诉讼的情况，由人民检察院在公诉时提起附带民事诉讼，带有很强的公益性，特别是在涉及贪污受贿、渎职侵权、环境污染和自然资源破坏等犯罪案件中，对保护国有资产免于流失和环境资源具有重要意义，可以保留并进一步完善。但在具体审理程序上，仍需要坚持由刑事法庭和民事法庭分别审理的做法。
2.增加刑事犯罪案件的精神损害赔偿，实行全面赔偿原则，确保法律适用的统一性和一致性。
我国现行法律规定，对被害人因刑事犯罪遭受精神损害的，不论是附带提起民事诉讼还是单独提起民事诉讼，均不予受理。显然，这有违法律的平等原则和公平原则，有违法律适用的统一性和确定性，对受害人的救济和保护非常不利。即使在刑事附带民事诉讼制度发达的法国，立法也非常重视当事人请求赔偿的范围与民事实体法的一致性，对于因犯罪行为所致的损失，不论是物质的、身体的还是精神的，管辖法院均应受理。
因此，我国必须从立法上确认刑事犯罪案件中损害赔偿的全面赔偿原则，无论是实际物质损失，还是精神上遭受的损害，都应进行赔偿，以与民事法律所规定的赔偿范围相一致。不能因为对犯罪人做出了刑事处罚就免去或减轻损害赔偿责任，特别是免去其对受害人的精神损害赔偿。毕竟，追究犯罪人的刑事责任是国家法律对犯罪行为做出的评价，不能由此抵消被害人所受到的精神上的损害[18]，这种抵消既不符合保护受害人权益的需要，也没有任何法律依据。同时，法院在做出赔偿判决时，不能因为被告人当时没有或缺少可以赔偿的财产，就不对其赔偿责任做出判决或酌情减轻赔偿责任。被告人现在不具有损害赔偿的能力，并不代表以后永远不具有赔偿能力。法院如果直接在判决中减轻了被告人的赔偿责任或没有就被告人的赔偿责任做出判决，即使日后被告人拥有了可以赔偿的财产，受害人也无法获得救济，这无疑是剥夺了受害人的救济，权利。
因此，在刑事案件的赔偿中适用精神损害赔偿，并确立全面赔偿原则，不仅是实现法律公平的需要，也是体现法治人文关怀，实现当事人人权保障的必要措施。
收稿日期：2003-06-15
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