“三常思维”：法学方法论的统领性思维
马荣春
(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225127)
摘 要： 法学方法论的常识、常理、常情思维即“三常思维”，首先具有包含人性内容的实践价值性，即其拱举着现代人性法治与良心法治，并由此引申出一种法治观。社科法学和教义法学形成且秉持“三常思维”具有应然性。对于社科法学和教义法学的统领性及其对法学方法一元论的支撑，又一道说明着法学方法论“三常思维”的融合性。实践价值性、应然性和融合性使得“三常思维”成为法学方法论的“统领性思维”。最终，“三常思维”凝结着法学方法论的一种学术范式即“融合范式”，并引申出一种法学教育观。
关键词： 法学方法论；三常思维；教义法学；社科法学；统领性
常识指与生俱来、无须特别学习的判断能力，或是众人皆知、无须解释或加以论证的知识[注] 参见金宰贤：《不是常识的常识》，《读者》2012年第3期，第21页。 。常识虽有价值性和道德性，但其又有可实证性。与道德因人而异甚至会道貌岸然不同，常识是理性和审慎的。常识也不等同于民意，相较于民意的狂热和盲目，常识却是理性的、长时间的重叠共识，常识是经提炼的民意[注] 参见杨雨婷：《引常识理性入司法之法——从许霆案看法院如何处理难办案件》，《犯罪研究》2014年第6期，第55页。 ,是人民群众关于社会最基本价值的基本认识，是一个社会最基本的伦理要求，从而是现代法治的价值基础和社会伦理基础[注] 参见陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，《太平洋学报》2007年第6期，第17页。 。常理是常人所明晓的事理，即普遍的社会生活道理；常情是一般人即常人所怀有的情感，即普遍的社会生活感情。常理和常情也代表着一种思考和行为方式，从而代表着一种思维理性，进而形塑着一种行为模式，是一个社会民众最基本的是非标准、最基本的行为规则[注] 同上注，第16页。 。由此，“常识、常理、常情”则指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本经验、基本道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则[注] 同上注，第16页。 。不仅仅是常识，常理、常情也是超越意识形态和教条的思考方式，也是追求以合适的方法来解决问题，以达到一个有效的目标，进而同样赋予法治以德性。这样的理性“三常思维”必然能够影响以法治作为理论对象的法学。本文探索这种影响是在何种层面进行，以及常识、常理、常情化的法学是否仅仅是“德性法学”。
一、法学方法论“三常思维”的实践价值性
(一)法学方法论“三常思维”实践价值性的一般表述
法官在作出判断时必然会受到日常生活经验的影响，但法官个体经验不能代替公众经验。正是为了防止法官以个体经验代替公众经验，各国广泛采纳了陪审团制度。陪审团制度的理论基础在于陪审团成员与被告人在人格上具有同构性[注] 参见秦宗文：《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》,法律出版社2007年版,第43页。 。这种人格同构性是建立在陪审团成员与被告人有更多共同生活经验的基础上，即陪审团成员的直觉与经验判断因其与被告相同或相类似，故其更能赢得被告人的充分信赖。因此，陪审团制度有效化解了法官过度专业化和过度精英化的思维倾向[注] 参见周安平：《许霆案的民意：按照大数法则的分析》，《中外法学》2009年第1期，第89-90页。 ，从而有效“保证被告的权利不受法院专制作风的打击”[注] 罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》,赵涵舆译,商务印书馆1997年版,第33页。 。这里，“经验推理”即常识、常理、常情推理。由于陪审团成员来自社会生活的各个领域，与其说其具有公众经验的代表性，毋宁是具有常识、常理、常情的代表性。进而，与其说陪审团制度有效化解了法官过度专业化和过度精英化的思维倾向，毋宁是常识、常理、常情有效化解了法官过度专业化和过度精英化的思维倾向。最终，与其说是陪审团保证了被告的权利不受法院专制作风的打击，毋宁是常识、常理、常情保证了被告的权利不受法院专制作风的打击。于是，在某种意义或相当程度上，常识、常理、常情化的法治包括或特别是刑事法治，才是真正保障权利，从而真正体现民主的法治。
但是，法治的常识、常理、常情化，难道只能通过“权利保障”来说明吗？学者指出，法官们和陪审团并不深入被告的心智去寻求法律要求的意图，以作为认定故意杀人的前提条件。他们注意的是被告干了什么及其是否有预先的计划、是否有很高的成功率、是否掩盖了证据和是否具有再犯可能。所有考虑都与危险程度相关而与意图或自由意志无关。于是，在刑事惩罚的背后，社会主要关心的是危险程度而非精神状态[注] 参见波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第397页。 。可见，人身危险性在英美法系的刑事司法中是备受重视的。但在对人身危险性的把握上，“法官们”不如或远远不如“陪审团”，因为“陪审团”来自社会生活的各个领域，其社会性和广泛性意味着通过常识、常理、常情能够更加准确地判断被告是否背离规范及其背离程度，从而更加准确地把握其人身危险性即再犯危险性。具言之，如果被告人的所作所为造成了客观危害，但没有背离常识、常理、常情，则其便无人身危险性可言；若轻微背离常识、常理、常情，则其人身危险性轻；若严重背离常识、常理、常情，则其人身危险性重。“陪审团”之所以能够更好地把握人身危险性，乃是因为常识、常理、常情找到了一个更加有力的“用武之地”或作用机制。这里，尽管“法官们”也懂得常识、常理、常情，但其摆脱不了社会生活的局限性，或曰其社会生活的局限性肯定大于陪审团成员所代表的社会各阶层。学者指出，犯罪行为的预测问题并不在于预测是否可能，而是如何将一般常识之推测进展为科学预测[注] 参见张甘妹：《再犯预测之研究》，法务通讯杂志社1987年版，第14页。 。这一论断在常识这一评判依据与人身危险性这一评判对象之关系上，既有否定，又有肯定，但最终还是肯定：常识可以被用来推测即评判人身危险性，但要注意科学方法。在刑法学语境中，由于人身危险性直接事关“秩序维持”，故常识、常理、常情通过人身危险性这一概念而与作为刑法基本价值或功能之一的“秩序维持”即“社会保护”发生了勾连，其结论是：常识、常理、常情化的法治包括或特别是刑事法治，同时能够强化“秩序维持”这一法治功能。
1957年10月，瑞典文学院宣布，44岁的法国作家阿尔贝·加缪获得了该年的诺贝尔文学奖，阿尔贝·加缪因此成为了这个奖项历史上最年轻的获奖者之一，也说明了他在非常年轻的时候就达到了时代的巅峰。这一年的12月，他获得了诺贝尔文学奖之后在瑞典的一所大学做了一场题为《艺术家及其时代》的演讲，他说道：“面对时代，艺术家既不能弃之不顾也不能迷失其中。如果他弃之不顾，他就要说空话。但是，反过来说，在他把时代当作客体的情况下，他就作为主体肯定了自身的存在，并且不能完全服从它。换句话说，艺术家正是在选择分享普通人的命运的时候肯定了他是什么样的一个人。艺术的目的不在立法和统治，而首先在于理解。”
法治包括或特别是刑事法治，常识、常理、常情化的两个层面的价值或功能，是可以“一并”得到说明的。学者指出，公众对于许霆案的一审判决表现出对抗情绪强烈，是因为判决已经破坏了人们心目中的大数法则，并强烈冲击了人们对维持秩序的法律体系的信任。须知，适用法律最为急迫的目的在于维持该系统的可信度，而非惩罚某人或恢复正义的状态，或者通过惩罚折磨违法者以彰显正义之神的作为，或者血债血偿[注] 参见迈克尔·瑞斯曼：《看不见的法律》,高忠义、杨婉苓译,法律出版社2007年版,第108页。 。于是，法律的惩罚仅仅意味着法律尊重并保护公众对大数法则的依赖心理，并据此维护一种可以有效预测的社会秩序[注] 同前注[7]，第91页。 。因此，一个最不可欲的社会不是实在的法律规范被违反，而是公众普遍信赖并强烈依赖的社会机制突然无法有效地运作而陷于瓦解。当法官的判断改变了公众基于人性的普遍期待时，也就意味着司法判决割裂了真实生活的一贯性，从而导致公众陷于“不安的恐惧状态中”。公众对于许霆案的判决所表现出来的激烈情绪反映了原有判断标准的突然失去且滋生“人人自危的不安心理”[注] 同前注[7]，第92页。 。这里，“不安的恐惧”和“人人自危”既可作公民权利或公民自由的解读，也可作秩序维持的解读。就刑事而言，当我们把常识、常理、常情视为大数法则的一种具象，则刑事司法的常识、常理、常情化或常识、常理、常情化的刑事司法，不仅维系着作为刑法基本价值或功能之一的权利保障，而且维系着作为另一刑法基本价值或功能的秩序维持即我们通常所说的社会保护，亦即其将刑法的两项基本价值或功能同时予以维系。所谓“法官的判断改变了公众基于人性的普遍期待”，隐含或延伸出法官的判断改变了公众基于常识、常理、常情的普遍期待。所谓“人人自危的不安心理”，既有权利保障层面的负面意义，也有秩序维持即社会保护层面的负面意义。对于前述两个层面的负面意义，与其说是刑事司法改变了公众基于人性的普遍期待所引起，毋宁是刑事司法改变了公众基于常识、常理、常情的普遍期待所引起。
关于法律人才，中国近现代著名法学家孙晓楼认为应具备下列三个条件：一是要有法律学问，二是要有法律道德，三是要有社会常识。他认为，法律不外乎人情，而人情便是社会常识。法官无学问无经验，其害尚小，若并常识而无之，人民之受害蒙冤不知伊于何底。一个研究法律的人，只有法律学问而缺少社会常识，那是满腹不合时宜，不能适应时代的需要，即不能算做法律人才。一定要有法律学问、法律道德和社会常识，三者俱备，然后可算为法律人才[注] 参见孙晓楼：《改进我国司法的根本问题》，《苏州大学学报(法学版)》2014年第1期，第158页。 。法律人才需要社会常识，即法律规范的建构及其理解运用所对应的法律实践需要社会常识。对法律人才，不仅要有社会常识的起码要求，同时要有社会常理、社会常情的起码要求。而对法律人才的常识、常理、常情化的要求，实质即法治包括或同样是刑事法治的常识、常理、常情化要求。法治包括刑事法治的常识、常理、常情化在“情理法相融”的中国古代文化传统中便见端倪。
教义法学是在现行法律是“先验正确”的观念前提下只关注法律包括刑法的适用本身，其学术目标至多是规范命题的体系化，即其目标在“法内”。但是，教义法学包括教义刑法学仍然面临妥当性的问题。由于教义法学的妥当性远远不是靠逻辑演绎本身来说明，而是要靠社会生活的实践逻辑来说明，故教义法学仍要接受社会生活的检验和质疑，即教义法学仍然要发生一定程度的“社科化”。于是，作为社会生活规范常态的常识、常理、常情便获得了渗入教义法学的正当理由。由于教义法学的妥当性即其对于现行规范释义结论或形成命题的妥当性，而现行规范的释义是出于处置个案，即教义法学应被视为具有当然的实践性，故教义法学的妥当性应是实践的妥当性。由此，教义法学的妥当性必然是或至少包含常识、常理、常情性。可见，教义法学包括教义刑法学的实践性及其妥当性必然是其思维过程及其结论或命题的常识、常理、常情化。卡多佐指出，一种法学，如果不是不断与一些客观或外在的标准相联系，就有走向“情感法学”的危险[注] 同前注[48]，第65-66页。 。当我们可将常识、常理、常情也视为一种客观标准，则常识、常理、常情性可以预防教义法学包括教义刑法学沦为“情感法学”，而这里的“情感法学”不外乎“任性法学”“蛮横法学”甚或“专制法学”，其所影响的司法实践可想而知，正如现代法治归根结底应该是人性之治、良心之治，绝不应归结为机械的规则之治，故我们绝不应对法律做出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释。最终，我们的司法人员只能为了维护法律所保护的价值而维护法律的权威，而绝不能仅仅为了维护法律的权威而维护法律的权威[注] 同前注[3]，第16页。 。
当提升系统处于静止状态和等速运行阶段时，钢丝绳上任意位置的拉力是由绳端负载和该位置以下的绳重构成的[11]。当提升系统在加、减速运行阶段时，钢丝绳上任意位置的拉力不仅包含绳端负载和该位置以下的绳重，还需加上由于加速而产生的附加拉力或减去由于减速而产生的附加拉力。
既然常识、常理、常情是人们在日常生活中所达成的关于生活和情理的认知共识，则运用常识、常理、常情的制度建构及其适用便体现的是理性交往思维。而运用理性交往思维的法治包括刑事法治便能够是一种赢得公众认同并形成公信的法治，从而是一种能够产生普遍有效性和充分权威性的“民本法治”。当常识、常理、常情思维能够有着前述法治功效，则以法治为理论对象的法学包括刑法学就“必须”遵从常识、常理、常情，即同样形成或采用常识、常理、常情思维。由此，常识、常理、常情能够影响法学方法论，甚至其自身都能够成为一种法学方法论，是能够从法治功效那里找到实践根据的，亦即法治功效为常识、常理、常情思维的法学方法论属性提供了实践基础，且这里的实践基础体现为从立法到司法的实践过程和从权利保障到秩序维持的实践目标。于是，前述法治实践过程与法治实践目标诉求法学方法论应形成或秉持或强化常识、常理、常情思维即“三常思维”。易言之，法学方法论的“三常思维”是以法治包括刑事法治实践为宗旨的学术思维。法治应包含权利保障和秩序维持两个层面，而立于法治及其两个层面对法学方法论的“三常思维”所作出的交代，构成了法学方法论“三常思维”的实践价值性的一般表述。
(二)法学方法论“三常思维”实践价值性的特别表述
前述“民主的道德生活”“自由的政治文化”“民众和司法者认同”牵扯着教义法学包括教义刑法学的政治正当性问题，但学者指出，法教义学没有政治正当性[注] 参见刘思达、侯猛、陈柏峰：《社会法学三人谈：国际视野与本土经验》，《交大法学》2016年第3期，第14页。 。这里，所谓“没有政治正当性”是指教义法学已经将作为其诠释对象的法律规范视为“先验正确”而排斥质疑，更拒绝批判。如果说教义法学包括教义刑法学真的“没有政治正确性”，则原因主要在于教义法学的封闭性思维。相反，当克除封闭性而同样被赋予开放性，则教义法学同样可以获得或形成“政治正确性”。于是，当开放意味着常识、常理、常情能够或被欢迎至教义法学领域，进而影响其立论过程和结论，则教义法学的常识、常理、常情化便水到渠成。常识、常理、常情化能够赋予教义法学以“政治正确性”，亦即能够为教义法学包括教义刑法学提供正当性基础或标准，因为在常识、常理、常情那里，有“民主的道德生活”“自由的政治文化”与“民众和司法者认同”。
学者指出，与现实相比，任何理论学说都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远都不会是最后的解说[注] 参见苏力：《法治及本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，自序。 。其言“现实”，应当包括常识、常理、常情的现实。但精英们总是抱着自己的专业知识津津乐道而忽视日常生活中的常识，认为需要对民众启蒙，进而拒绝对日常生活中细小琐碎问题的深思和反思[注] 参见苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版，第27页。 。殊不知，“人无常识，百事难做”[注] 同前注[40]，第79页。 ；而“常识是两点之间最短的直线”，且“常识很少会把我们引入歧途”[注] 同上注，第79页。 。在本文看来，无论是社科法学，还是教义法学，都不能或缺常识、常理、常情这些生活元素，正如“刑法理论要尽可能地符合一般人的感觉来构成”[注] 参见大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第74页。 。
《读者》杂志还刊登过一篇叫《荒野无灯》的文章[注] 该文叙述：为了让老婆活下去，吃低保的41岁男人廖丹私刻医院公章，4年骗取医院透析费17.2万元。此事一经披露，社会反应不一，有呼吁“严惩”的，有希望“重罚”的，然而更多的是同情，因而被称为“最凄美的爱情故事”。可是廖丹自己说得实在：“说啥爱情，不就是家里这点事。”家里这点事，就是让老婆活下去。接着，作者讲述了自己家的一件事：“文革”后期，生活资料高度匮乏。母亲的肝硬化已经相当严重，为严控体内“氨”的生成，医嘱严限动物性蛋白的摄入，而最理想的蛋白来源就是豆制品。但在当时，豆制品是严控的奢侈品，每户的“豆制品卡”限定上、中、下旬的购买量，而一个人的购买额度仅4分钱。于是，全家的豆制品都供应给母亲，但母亲哪里忍心独享，总偷偷地让我们吃一些。而向亲友借卡比借钱还难，无路可走的老爸只好铤而走险：以放大镜和剃须刀片作为工具，不破坏纸质原貌地在“豆制品卡”上反复将反映购买记录的圆珠笔迹刮掉，以使“豆制品卡”能够重复使用。我们发现，在放大镜的视野里，纸面像绒布，刀刃顺着笔势走，印痕只是被薄刃极其精确地削去了几微米纤维，也就是极薄的一层，再用钢笔杆一滚一揉，就是一张没有用过的“新卡”了。如此大胆的涂改，性质之严重，在当时大约一如现在的“私刻公章”吧，一旦事发，起码劳改。我以前常常觉得父亲的一生似乎一事无成，但现在自己年过半百了，回望父亲，突然非常佩服他的智慧和勇气。人生无路，荒野无灯时，谁不是“医得眼前疮”再说？如果他还活着，也接受采访，相信他的回答一定比廖丹还直接：“少扯凄美，活下去才是硬道理吧？！”胡展奋：《荒野无灯》，《读者》2012年第21期，第28页。 。故事中，当“严惩”“重罚”“同情”的情绪反应形成于法学领域，则会对应有关罪过与期待可能性等问题的教义法学即教义刑法学的分歧与争论，而这里的分歧与争论表面上是学术问题，其背后则是对常识、常理、常情的感受与认知问题。当一个人陷入“人生无路，荒野无灯”时，其不可能实施适法行为，这也是常识、常理、常情，从而也是人性，正所谓“法不强人所难”。在这里，当不具有适法行为可能性，即行为人不具有适法行为的可被期待性，则不能认定行为人具有规范意义上的罪过，也不能认定其有人身危险性或社会危险性。而只有这样去理解和处理问题，才能符合且呵护人性。“人性化”应是人文社会科学应秉持的思维即“人性思维”。于其中，法学包括社科法学和教义法学也应秉持“人性思维”。
Best Fit的基本思想[1]是：n种货品依次放入箱子，将货品i装入箱子j应满足c-cj-vi=min{c-ck-vi}c-ck-vi＞=0，即选取第j号箱子，使得装入货品i后所留空隙最小,其中ck表示已装入第k号箱子的货品的体积[1]。把每个货品的与箱子的容量的差值存在链表数组里，(链表的结点存放货品的号码)插入每一个货品时就可以直接先找到与之容量相同的箱子和可以与之同放一个箱子的货品号码，并把那箱子删掉；若容量相同的箱子没有剩，就找比它大的箱子，把原结点删掉，并把还有空间剩下的箱子插入的相应的链表里；若已经没有比它大的箱子，就开辟新的箱子。
由前述故事说开去，如果一个人是按大数法则行事，则即便是道德不鼓励的行为，也会被人们从普遍人性的角度去予以理解甚至是给予宽容。对通奸和嫖娼不作刑事犯罪处理，“食、色，性也”便是其直接的原因,而所谓的“性也”无非就是普通人或多数人的本性反应。因此，法律责任的有无及其轻重的背后“应该”也“必须”与大数定律保持内在的相关性。许霆案中，被告的贪心是普通人常有的本性反应，对于这种普遍人性弱点的矫正即施以何种力量或者施以多大力量，必须与其人性联系在一起，而刑法始终应坚持维护所有人之间相似性的最低限度[注] 参见涂尔干：《社会分工论》,渠东译,生活、读书、新知三联书店2000年版,第69页。 。对于许霆所反映出来的这种普遍人性的弱点，刑法是否“应该”或“必须”至何种程度对这一人性弱点施以强制的矫正，需要人们冷静反思[注] 同前注[12]，第91页。 。许霆案的基本焦点在于如何解释盗窃罪的构成要件或如何对盗窃罪的构成要件进行释义，即许霆案的基本焦点是个教义刑法学的问题。而许霆的行为是否符合盗窃罪的构成要件，包括许霆在反复实施的取款行为时是否具有盗窃罪所要求的那种罪过，教义刑法学是否联系普遍人性所得出的结论是有区别的。正如有人指出，既然可以作“两可解释”，则司法就应该充分考虑常人基于同样情形下的普遍人性反应，从而使得司法的矫正力度与之相当，以确保解释与罪刑法定的原则具有一致性。按照法律精英的思维，根据人性完美的圣人标准来矫正常人普遍存在的人性弱点，这既违反了反映常人本性的大数原理,也白白增加了经济上的不利益[注] 同前注[7]，第91-92页。 。显然，围绕许霆案所形成的对立解释是教义刑法学对同一事项产生分歧的生动体现。完全对立的分歧，当然必须“择其一”，而决定“择其一”的应是反映常人本性的大数原理。又当常识、常理、常情实质就是反映常人本性的大数原理，则常识、常理、常情之于教义法学包括教义刑法学，便始终“如影随形”。这里，是否联系普遍人性，即是否联系常识、常理、常情，因为常识、常理、常情不过是普遍人性的朴素表达而已。由此可见，教义法学包括教义刑法学“应该”或“必须”是人性化的教义法学，而常识、常理、常情能够对教义法学包括教义刑法学是否符合普遍人性作出朴素但却有力的说明。同样，社科法学包括社科刑法学也“应该”或“必须”是人性化的社科法学。
俄国著名心理学家巴甫洛夫说：“快乐是养生的唯一秘诀。”有一件真事：“文革”中一位音乐老师和一位中文老师被下放到农村劳改，干一样的活儿——铡草。艰苦的劳动和精神折磨使中文老师去世了，而音乐老师过得好好的。
由许霆案，我们可自然联想到卡多佐的有关论断。对于从哪里找到体现在判决中的法律这一问题[注] 同前注[48]，第4页。 ，法官的回答应当是：法要“从生活本身”去寻找。法律产生于事物之间的关系，而和这些关系一样，自然的法律也处于永恒不断的新生之中。我们不必从理性推演出来的文本或体系之中，而是从社会效用中，从某些后果会追随某些假定而来的必然性中寻找法律的渊源。规则的含义体现在社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。当需要填补法律空白之际，我们寻求解决办法的对象并非逻辑演绎而更是社会需要[注] 同前注[48]，第75-76页。 。所谓法要“从生活本身”去寻找，蕴含着法官判决的实质依据包含社会生活中的常识、常理、常情。而当“社会效用”和“社会需要”都要靠常识、常理、常情来说明，即符合常识、常理、常情的，才是具有“社会效用”或满足“社会需要”的，则法官释法所对应的教义法学包括教义刑法学也“必须”是运用常识、常理、常情的一门学问。
进一步地，教义刑法学是否秉持“人性思维”，不仅会带来某一事项构成何种犯罪的区别，而且会带来某一事项是否构成犯罪的区别，并且首先是带来是否构成犯罪的区别。日本学者小野清一郎指出，轻微的法律侵害行为原本就不该当各个构成要件，故构成要件的解释并非形式的、物理学的，而是应当包含“社会通念”上是否值得处罚的考虑[注] 参见小野清一郎：《犯罪构成要件の理论》，有斐阁1953年版，第29-30页。 。首先，“是否值得处罚的考虑”包含着人性化的考虑，因为“处罚”轻者意味着剥夺自由，重者意味着剥夺生命。而所谓“社会通念”包含或就是常识、常理、常情。可见，常识、常理、常情及其蕴含的人性对于教义刑法学的诠释结论，不仅体现在犯罪“如何”成立上，而且首先体现在犯罪“是否”成立上。这样一来，又正如宫本英修在阐释可罚的违法性观念时就提出了谦抑主义思想，且认为刑法理论应有浓厚的“人情味”并提倡“爱的刑罚观”[注] 李海东：《日本刑事法学者》(上)，法律出版社1995年版，第101页。 。这里，“爱的刑罚观”即“人性刑罚观”，而“人性刑罚观”即“常识、常理、常情刑罚观”。当常识、常理、常情即人性所在，则“常识、常理、常情论”即“人性论”。对应着“常识、常理、常情论”即“人性论”，“常识、常理、常情刑法观”即“人性刑法观”，而“人性刑法观”又包含“人性刑法教育观”与“人性刑法实践观”。相应地，社科刑法学应是“人性社科刑法学”即“常识、常理、常情性社科刑法学”，而教义刑法学应是“人性教义刑法学”即“常识、常理、常情性教义刑法学”。
任何一种法学方法论最终都应是“人性论”即“人性化的法学方法论”。只有“人性化”才能赋予法学方法论以命题或方案的妥当性，从而生成规范实践的普遍有效性与真正权威性。于其中，“三常思维”能够助益法学方法论的人性化。法治应是“人性之治”，故法学应采用“人性思维”，而“人性思维”可具象为“三常思维”。易言之，法学方法论的“三常思维”最终或骨子里是“人性思维”。法治的终极是“人性之治”，人性在法治中所构成的是一种“特别的深刻”；而人性之于常识、常理、常情又是一种“背后的深刻”。于是，立于人性对法学方法论“三常思维”的说明，构成了法学方法论“三常思维”的实践价值性的特别表述。法学方法论“三常思维”对应着法律规范的正直权威性与最大普遍的有效性，提升着法治认同与法治公信。
陈忠林教授指出，无论是“良心”，还是“社会公认的常识、常理、常情”，都是特定社会中人性最本原的形态，是该社会的社会需要的最低要求和人民利益的最大共识，是现代法治不可或缺的人性基础和人民基础[注] 同前注[3]，第17页。 。正是由于作为现代法治基础的常识、常理、常情存在于每一个人基于本性对人类社会最基本的善恶观、是非观、价值观的认识之中，存在于每一个人的良心之中，故所谓现代法治是常识、常理、常情之治，而实质上就是“人性之治”“人心之治”“良心之治”[注] 同前注[3]，第19页。 。于是，一个国家只有坚持“人性”“人心”“社会公认常识、常理、常情”这种“德”在制定、适用法律过程中的指导作用，才可能保证该国的法治能真正在反映人性需要、顺应时代要求、体现民心民意的轨道上正常运行。进而，只有坚持“良心”“常识、常理、常情”对法治建设的指导作用，我们才可能实现“依法治国”和“以德治国”这两种根本治国方略的有机统一[注] 同前注[3]，第17页。 。前述论断概括了本文对法学方法论“三常思维”的实践价值性的一般表述与特别表述。第二次世界大战后欧洲各国宪法基本上都有“法官必须依照良心理解适用法律”的规定，就是在基本上建立了现代法治体系的东方国家如日本和韩国也都在宪法中明文规定：“法官必须依照良心履行职责”[注] 同前注[26]，第19页。 。当常识、常理、常情之心即“三常之心”就是“良心”，则法学方法论“三常思维”的实践价值性便获得了“宪政的高度”。
二、法学方法论“三常思维”的应然性
(一)社科法学“三常思维”的应然性
常识、常理、常情与社科法学的关联，首先可从法律的起源上予以考察。从起源上，法律是来自人类社会经验的大数法则。法律最早来自习俗，而习俗与习惯紧密联系。当一个习惯被一个部落或社区大多数人所遵从，便形成大数法则且被一代代沿袭下来，从而对叛逆者的个体构成极强的约束力，并且人数越多，其约束力就越强。这种约束从心理上演变为物理上，并最终上升为法律。可见，法律必须吸收大数法则的内容，其区别只在于法律是常规化、制度化的大数法则。
法律的社会形态问题有着法律的发展这一意蕴，但无论何时，法律发展的重心既不在立法和法学，也不在司法判决，而在社会本身[注] 参见刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版,第115页。 。这里，“社会本身”这一“重心”会导引出以之为“重心”的社科法学和教义法学。当这里的“社会本身”包含着社会常识、社会常理和社会常情，将法律的发展作为题中之义的社科法学包括社科刑法学便应采用常识、常理、常情思维即“三常思维”。采用这一思维直接关乎法律的合法性，正如一个社会的法律的合法性最终“必须”而且“只能”基于“社会的认可”[注] 苏力：《道路通向城市》,法律出版社2004年版,第298页。 。这里的“合法性”实即“正当性”，故“三常思维”是法律实践的正当性思维即“实质合法性思维”，从而也是法学且首先是社科法学应采用的学术思维。
常识、常理、常情与社科法学的关联，还应沿着人类法律文明的进步发展予以延伸考察。法家人物慎到就提出：“法，非从天下，非从地生。发于人间，合乎人心而已。”其中，“发于人间，合乎人心”即“发于”或“合乎”常识、常理、常情。于是，常识、常理、常情不仅关乎法律规范本身的形成或创制，也关乎法律规范的司法适用，进而关乎法律包括刑法规范的解释。特别是，“法通乎人情，关乎治理”；“凡治天下，必因人情。”[注] 《韩非子·八经》。 而“法律的情感生命力若干涸、枯竭，法律便无以生存下去”[注] 参见伯尔曼：《信仰与秩序》，姚建波译，中央编译出版社2011年版，第12页。 。这里，“人情”或“情感”当然是指已经属于理性形态的常情而非属于感性形态的个人私情。再次可见，常识、常理、常情直接关乎法律包括刑法的创制，也直接关乎其实践效用，而所谓“无以生存下去”不过是其毫无实践效用的形象转述而已。当法律包括刑法的制度构建首先要遵从常识、常理、常情，即应予以常识、常理、常情化，则作为观念形态的社科法学包括社科刑法学也应遵从常识、常理、常情，以服务于立法包括刑法立法的科学化与合理化，即助益于立法本身的正当性与合理性。
在西方的法律社会学理论中，法律的社会形态问题具有十分重要的地位。如卢曼的法律社会系统论，就是一个关于法律系统社会结构和功能的分析框架，强调系统本身的自创生性及其与外部环境的沟通；如布莱克的法律行为理论，认为法律在社会空间的不同维度都会变换其位置和方向，故法律社会学的核心问题是如何测量法律的“社会距离”。布莱克的理论受德国社会理论家齐美尔的社会几何学的影响，强调法律的普遍性社会形态而非具体的权力关系；又如美国芝加哥学派的生态理论用生态系统的互动视角来分析各种社会空间形态及其内部各种行为主体之间的互动过程[注] 参见刘思达：《美国“法律与社会运动”的兴起与批判》，《交大法学》2016年第3期，第30-31页。 。无论是“与外部环境的沟通”，还是“测量法律的‘社会距离’”，还是“行为主体之间的互动过程”，都说明社科法学将法律包括刑法的社会效应作为自觉的学术目标。这里，与其将社会效应作为社科法学的自觉的学术目标，毋宁将公众认同和法治公信同作为社科法学的自觉的学术目标。可见，社科法学的学术目标在“法外”，正如社科法学这一学派的最大共同点就是自觉地或迫不得已地把法律话语作为一个非自给自足的体系，即试图把法律话语与社会实践联系起来予以考察[注] 参见苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第12-14页。 。当社科法学包括社科刑法学将“社会效应”“公众认同”乃至“法治公信”作为学术目标，便意味着社科法学无法绕开或回避常识、常理、常情，因为是否产生应有的“社会效应”，是否赢得和形成“公众认同”乃至“法治公信”，离不开常识、常理、常情这一客观标准的实际验证。学者指出，在传统的知识体制中，法学一开始是以“实践理性”的形式存在[注] 参见波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第90-100页。 。在本文看来，社科法学的实践性先于教义法学的实践性，所谓“从实践中来，到实践中去”意味着“先从实践中来”，而以“立法”为实践目标的社科法学解答的是“立法”如何从实践中来。这里，社科法学包括社科刑法学的实践性蕴含着法学的常识、常理、常情化，因为常识、常理、常情本是人们生活实践的认知共识。于是，在某种意义和相当程度上，常识、常理、常情化应成为社科法学包括社科刑法学的思维理性，而法学的实践理性便体现为法学的常识、常理、常情化。
大数法则之所以被吸收成为法律，首先是因为大数法则的实用性，即因人数上的多数从而导致规则的自动有效，强行执法的成本被节约，尤其是社会秩序呈现出井然有序的连续性与稳定性。只不过，法律的立法更强调技术罢了。这表明：人类社会进入立法时代以来，法律所反映出来的大数法则更多地带有技术上的痕迹，这是人类规则的进化，而不是大数法则的消失[注] 同前注[7]，第87-88页。 。当“法律源于大数法则”意味着社会生活中的大数法则是法律包括刑法的原初与真正来源即实质意义上的“法律渊源”，则作为大数法则具象的常识、常理、常情，便是此“法律渊源”的一种具象。因此，社科法学包括社科刑法学在建构法律包括刑法规范时必须将规制对象和规制手段与常识、常理、常情相联系，亦即制度层面的规范建构包括罪刑建构是否合理得当，应接受常识、常理、常情的拷问和检验，从而维系或提升制度建构的公众认同，进而提升其公信力。于是，在相当程度上，社科法学包括社科刑法学应是常识、常理、常情化的社科法学，而常识、常理、常情化能够赋予社科法学包括社科刑法学立论过程和命题的妥当性。
再来联系一下马克思的论断，即“社会不是以法律为基础，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行”[注] 《马克思恩格斯全集》，知识产权出版社2008年版，第291-292页。 。既然“法律应该以社会为基础”，则社科法学包括社科刑法学毫无疑问地也应“以社会为基础”。而社科法学应“以社会为基础”，蕴含着社科法学应以常识、常理、常情为基础。昂格尔指出：“如果法律所承认的道德戒律被确立得与日常行为模式相距太远，则其不是令人窒息就是空想的东西。”[注] 昂格尔：《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第200页。 因此，公众判意能够为立法完善提供很多启示，甚至能够成为立法修改或司法解释出台的直接动因[注] 参见顾培东：《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》，《中国法学》2008年第4期，第175-177页。 。这里，所谓“与日常行为模式相距太远”，隐含着与常识、常理、常情相距太远；而所谓“公众判意”，往往形成于以公众为主体范围的常识、常理、常情。因此，立法无法游离于常识、常理、常情之外，从而社科法学也无法游离于常识、常理、常情之外。由此，无视常识、常理、常情的法律是“恣意横行的法律”。
通过大数据综合分析得到的数据质量直接影响到分析结果的正确性。因此，在做数据的综合分析前，应对目标分析数据进行预处理，由此开发数据预处理模块。
陈瑞华教授指出，一种制度、实践或者改革方案的正当性可从两个角度加以评判:一是内在的正当性，即是否符合某种价值理念和法律原则；二是外在的有用性，即是否达到了某种积极的社会效果[注] 参见陈瑞华：《刑事附带民事诉讼的三种模式》，《法学研究》2009年第1期，第106页。 。从内在正当性来看，法律包括刑法制度的内在正当性包含着常识、常理、常情符合性，因为法律原本就是大数法则的结晶，而常识、常理、常情又是大数法则的一种具象。从外在有用性来看，法律包括刑法制度只有遵从常识、常理、常情，才有外在的积极效果可言，因为凝结在法律制度中的常识、常理、常情本来就是形成于外在的社会生活。于是法律适用又仿佛是常识、常理、常情带回了能够受到欢迎的客人。由此，法律包括刑法制度在其建构与改革即完善过程中就必须是常识、常理、常情化的。相应地，社科法学包括社科刑法学也必须是常识、常理、常情化的。将常识、常理、常情与法学包括社科法学的“学术良心”挂起钩来并非危言耸听，因为法学包括社科法学是产生“知识”的学问。虽然“知识是产生对人类自由的热爱和原则的唯一源泉”[注] 伯顿·史蒂文森：《世界名言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第1018页。 ，但“有知识而不正直是危险的，也是可怕的”[注] 同上注，第1018页。 ，而遵从常识、常理、常情所形成或获得的知识便应该或能够是“正直”的。
《读者》杂志曾刊登一篇文章来讲述赫鲁晓夫是如何细腻的几个例子[注] 第一个例子：年轻的苏联钢琴家阿什克纳济演奏出色。他老婆是英国人，不肯去苏联，但他们夫妻关系很好，还有了孩子。于是，阿什克纳济来到伦敦的苏联大使馆问怎么办。听到下属汇报后，赫鲁晓夫明确指出：“我们给他发放一个护照吧，只要他愿意，随时都可以回苏联。这是唯一明智的做法。如果我们强行要他回国，他大概就回不来了。他并不反苏，可是我们却硬要人为地把他变成一个反苏的人，因为如果他不服从我们的意愿，那就会将自己与苏联政府对立起来。马上就会有评论家和解释者煽动他的反苏情绪，我们干吗要逼出这样的人呢？如果他住在伦敦，常常回来开音乐会，那又能出什么事呢？他是一位音乐家、自由职业者，他仍将在祖国的音乐会上演出，始终是苏联的公民。”这样做一举两得：既保全了阿什克纳济的清白名声，又维护了家庭。赫鲁晓夫退休后仍为自己当年的决定而感到自豪。第二个例子：里希特是苏联著名钢琴家。苏联文化部长福尔采娃报告说，有关部门反对里希特出国，因为其母亲住在西德，出去可能就不回来了。赫鲁晓夫认为，如果失去这位大钢琴家，将是国家的损失，但还是决定：“让他去吧。”有人又要求里希特别去西德。赫鲁晓夫说：“要是在他被作出保证不去西德与母亲会面之后，才让他跨出我们的国门，那真是再也没有比这更愚蠢的做法了。恰恰相反，应当劝劝他：‘你这么多年没见过母亲了，去和她见见面吧。’不要让他感到我们反对这种事情。”人性的关怀，产生了温暖的效应。里希特到西德见了母亲后，如期回国。第三个例子：芭蕾舞女演员普利谢茨卡娅，舞姿优美，在国内首屈一指，但出国演出总没有她的份，理由是她靠不住，有“一去不复返”之嫌。有一次，芭蕾舞团又要出国演出。普利谢茨卡娅写信给赫鲁晓夫，说她是爱国者，她对自己不被信任而感到委屈，希望相信她的人品。赫鲁晓夫建议让她出国，但还是有人不放心。赫鲁晓夫表示：“她信上说了，不会发生这种事情。我相信她的话，缺乏信任就无法生活。即使她写的不是实话，只是为了脱身，那也没什么，我们能担当。”结果，普利谢茨卡娅载誉归国。事后，鲁晓夫认为，如果当初扣住普利谢茨卡娅不放，就可能毁了她，或者把她变成反苏分子。为此，他强调说：“最脆弱的东西就是一个人的心理，所以应当加以呵护，不能让它受到伤害。漫不经心的一步就可能使一个人失去自制力，结果成为一生中决定命运的一步。我为作出了正确的决定而骄傲。” 。体现的都是政治上的信任，选择上的自由。作者评论到：“赫鲁晓夫的细腻，在于懂一点人的心理，有一点人情味。在20世纪60年代保守的氛围下，有如此开放的眼光、宽容的眼光、关注人性的眼光，实属不易。”[注] 朱大路：《赫鲁晓夫的细腻》，《读者》2012年第19期，第24-25页。 出于论述的需要，在前述故事中，我们可通过假想故事情节而提出这样的问题：当有关故事主人公未经官方批准或同意而出国或不回国，则其行为是否构成叛国罪？显然，将是否构成叛国罪的问题扯进法学领域，则形成的便是一个教义法学即教义刑法学的问题。也显然，评判者或解释者是否立于人性将得出“是”与“否”的结论。在前述故事中，家庭团聚、孝顺父母和获得荣誉，都是人性所在，从而都是常识、常理、常情所在。值得欣慰的是，身后遭受“专制”与“独裁”恶评的赫鲁晓夫却在前述故事中把持住了“人性”，足见人性的力量。回到学术领域，法学包括社科法学和教义法学也应秉持“人性思维”。
法学方法论的“三常思维”意味着法学方法论从问题意识、立场选取、方法采用和目标确定都应遵从常识、常理、常情。社科法学包括社科刑法学当然应将社会知识和社会共识作为自己的学术智识，而社会知识和社会共识当然包括常识、常理、常情，故社科法学采用“三常思维”具有无可争议的应然性即当然性。但是，对于社科法学包括社科刑法学的“三常思维”，我们还缺乏足够的或彻底的学术自觉。
(二)教义法学“三常思维”的应然性
常识、常理、常情与教义法学的关联，得联系法律解释问题予以考察。当机械论成为历史陈迹，现代的法律解释更加关注法律适用的现实效果即社会需要。对此，卡多佐做了很好的说明，指导法律适用和解释的有四种力量：一是这种力量可以沿着逻辑发展的路线起作用，被称为类推的规则或哲学的方法；二是这种力量可以沿着历史发展的路线起作用，被称为进化的方法；三是这种力量可以沿着社区习惯的路线起作用，被称为传统的方法；四是这种力量可以沿着正义、道德和社会福利的路线起作用，被称为社会学方法[注] 参见孔祥俊：《论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析》，《法律适用》2005年第1期，第27-28页。 。虽然逻辑、历史和习惯都有其地位，但我们会让法律符合它们。这并非法官被授权随意将现存的规则放在一边，而是当应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们要让社会福利来确定路径、方向和距离。确定性、统一性、秩序性和连贯性必须予以考虑，但它们是社会福利的构成因素，而我们的任务就是去发现这种社会福利[注] 参见本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第40-41页。 。这里，社会福利就是宗教、伦理或社会正义感的要求，而不论它们是信条或是一般人心灵中所固有的观念[注] 参见考夫曼：《卡多佐》,张守东译,法律出版牡2001年版，第43-44页。 。当机械论的教义法学已成为历史陈迹，现代的教义法学越发注重法律适用即法律解释的现实效果。当“沿着社区习惯的路线”这一传统的方法和“沿着正义、道德和社会福利的路线”这一社会学方法携带着常识、常理、常情而成为“指导”法律适用和解释的力量，即成为教义法学的“指导力量”，则常识、常理、常情在教义法学的转向与变革中便发出了自己的声音或显示了自己的分量。所谓法官要让社会福利来确定规则的路径、方向和距离，对应着教义法学应如此而为。又当确定性、统一性、秩序性和连贯性都只是社会福利的构成因素，而社会福利就是宗教、伦理或社会正义感的要求，且以一般人的信条或固有观念为表达，则作为一般人信条或固有观念的具象表达，常识、常理、常情便经由“社会福利”成为教义法学的一股“指导力量”。
联系法律解释来考察常识、常理、常情与教义法学的关联，应该接“司法底气”。卡多佐指出，法院的标准必须是一种客观的标准，即真正作数的并不是那些“我”认为是正确的东西，而是那些“我”有理由认为“其他有正常智力的和良心的人”都可能会“合乎情理地”认为是正确的东西[注] 同前注[48]，第54页。 。所谓“其他有正常智力的和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”，即合乎常识、常理、常情的东西，它不仅是法院判决的客观标准，也应是教义法学的展开过程及其命题的客观标准。拉伦兹指出，即使法官先是在法律中寻找案件的答案，但获得一个伦理道德上可以被正当化的结论至关重要[注] 参见卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第28页。 。其言意即司法要有德性，正如一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，道德因素也不可能从司法活动中被排除出去[注] 同前注[48]，第34页。 。在本文看来，司法的德性蕴含着司法的常识、常理、常情性。对应着司法的德性，教义法学也应讲究德性，易言之，教义法学应在遵从常识、常理、常情之中来展开学术过程并形成结论。
常识、常理、常情与教义法学关联的“司法底气”，应予以个案例证。
吴建生表示，在充分看到成效的同时，还应看到西江水上安全存在的不少问题。今年6月，在中央环保督查组“回头看”期间，广西查获从肇庆非法转移固体废物的船舶，显示出个别船舶经营人守法意识、环保意识十分薄弱，防治船舶污染工作出现新的情况，“这也对我们的监管能力提出了更高的要求。”他说道，目前西江一些地区水上应急力量还比较薄弱；西江水运从业人员的业务水平、安全意识和规范意识还有待提高；部门之间的合作还需要进一步加强；各地财政对共建“平安西江”的投入仍需加大。同时他也指出，文化西江挖掘不够深，在接下来的一年多里，广东海事局及各分支局将积极挖掘西江流域文化，发挥文化引领作用。
学者指出，许霆案从一审判决无期徒刑以来，众多网民都卷入到许霆案的激烈讨论当中。广州中院的二审与其说是司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。二审减轻改判许霆为有期徒刑5年其实是司法与公众博弈的结果。而民意为何对许霆如此高度关注，无非是许霆的行为是常人的行为，而每一个常人的心中都有一个“许霆”，对许霆的判决无异于对公众内心的判决。司法招致民意的强烈反对，其重要的原因在于有罪判决与公众内心认可的大数法则发生了背离[注] 同前注[7]，第90页。 。在本文看来，许霆案的二审与其说是司法屈从于民意的压力，毋宁是司法屈从于常识、常理、常情的压力。由此，司法包括刑事司法的公众认同与公信力，法治包括刑事法治的公众认同与公信力必须联系常识、常理、常情才能得到说明。许霆案牵扯的具体问题主要是盗窃罪相关构成要件的理解和把握，故若对应教义刑法学，则教义刑法学的学术过程及其结论应遵从作为大数法则的常识、常理、常情，即应走向“三常”化的教义刑法学。
在严格意义上，典型事实所有的构成因素都带有某种程度的规范性，因为即使那些描述性因素也必须以人们的日常经验来进行判断[注] 参见杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第102页。 。“人们的日常经验”包含着常识、常理、常情。既然常识、常理、常情决定着“构成因素”的规范性，则以规范释义为要务的教义法学包括教义刑法学便“必须”遵从常识、常理、常情。与构成要件须以人们的日常经验进行判断相呼应，意大利宪法法院认为，犯罪构成的明确性并非要采用完整的描述性罪状，即运用“约定俗成的概念”并不与明确性原则相悖，只要“这些概念在法官所处的社会环境中是众所周知并被普遍接受的”[注] 同上注，第73-74页。 。于是，犯罪构成的明确性是“奠基”于人们对刑法规制事项的常识、常理、常情，因为犯罪构成的明确性只有联系公民对刑法规范的预测可能性才有实际意义。进一步地，以刑法规范释义为要务的教义刑法学应沿着常识、常理、常情向前行进，亦即令其教义学的结论对于司法受众具有预测可能性，从而赢得刑法司法的公众认同和刑法司法公信。
解析：由“子一代中红花植株和白花植株的比例为5∶1”可知，亲本红花植株中既有纯合子，又有杂合子（因为若亲本红花植株全为纯合子，则子一代全为红花植株；若亲本红花植株全为杂合子，则子一代中红花植株和白花植株的比例为1∶1）。因此，该题的关键就是要确定亲本红花植株中纯合子与杂合子各自占的比例。
早餐后敲打小腿外侧5分钟，有助延年益寿。这里有人体最重要的一个穴位：足三里。饭后拍打可生发胃气、燥化脾湿，有利长寿。
河南内乡县衙和山西平遥县衙，是中国现存最完整的古代县衙。在这两座县衙的二堂屏门门楣上，悬挂着一块匾额，上书“天理国法人情”六个凝重浑朴的大字。古代县衙这种布置的用意，是提醒县太爷们在断案时要把握好裁判的标准：既要执行国法，又要遵循天理、合乎人情，即情理法相融。由此，我们可联想到哈贝马斯的一个论断，即法律并不是一个自我陶醉的封闭系统，要受到“公众的民主的道德生活”的滋养和“自由的政治文化”的呼应[注] 参见哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第698页。 。这里，受到“公众的民主的道德生活”的滋养，隐含着受到常识、常理、常情的生活的滋养；受到“自由的政治文化”的呼应，隐含着受到体现常识、常理、常情的文化生活的呼应。相应地，以法律释义为要务的教义法学包括教义刑法学，也应该受到常识、常理、常情生活的滋养和受到体现常识、常理、常情的文化生活的呼应。而“无论哪个时代，如果在法庭上和在教室里进行的各种理论阐释所产生的意见分歧太大，那么法律就会失去力量”[注] 德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科出版社1996年版，第45页。 。所谓“意见分歧太大”，意味着没有达成最起码的共识，而没有达成最起码的共识又与背离常识、常理、常情不无关联。至于学者们在法的解释上的确可以“天马行空、独往独来”，但那注定或是化为青云或是跌回地上，因为悖逆生活，不符合法的基本理念和基础理论的任何学说，终归得不到民众和司法者认同[注] 参见冯亚东：《犯罪构成本体论》，《中国法学》2007年第4期，第90页。 。所谓“悖逆生活”意味着悖逆常识、常理、常情，故法解释学即教义法学包括教义刑法学必须尊重常识、常理、常情，或将常识、常理、常情作为正当性基础或标准，这样才有公众认同和司法公信可言。因此，常识、常理、常情能够通过“奠基”共识而形成可被普遍信服的教义法学包括教义刑法学，从而使得法律包括刑法在个案即司法实践中生成回应社会生活的力量，即赋予教义法学包括教义刑法学以相当的诠释力与可信性。
权利问题的终极即人性问题，故举凡人文社会科学及其方法论的甄别最终都不能脱离人性。而所谓法学方法论“三常思维”实践价值性的特别表述，指的是将隐含在法治价值中的权利层面深切人性予以进一步的揭示和阐述。
目前的教学模式多延续了传统的教学方法，即“讲授”的模式，老师针对知识点进行讲解，学生被动地去吸收，无法激发学生的主观能动性，导致学习效率低下。
学者指出，得出符合事理的结论，乃是法律的最高目的[注] 参见杜宇：《刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心》，《中国法学》2010年第5期，第189页。 。其言“符合事理”包含着符合常识、常理、常情，故立法包括刑法立法和司法包括刑法司法及其规范诠释应在遵从常识、常理、常情之中谋求法治包括刑事法治的真正权威性与普遍有效性，从而赢得公众认同且形成法治公信力包括刑事法治公信力。但是，法治包括刑事法治，若要做到前述，其必须以常识、常理、常情为根基和标准，正如我们应通过对日常生活中琐细事务的细心体会和践履而将超越意义和神圣源泉落实为人人可得领略的生活常识、常理和常情。正是人情中有天理而天理不外乎人情却又超越人情这种世俗层面，通过人性的力量使得法律成为一种世俗信仰的对象，并饱含人类对于人间秩序的情感寄托和信念诉求[注] 参见许章润：《法律的实质理性——兼论法律从业者的职业伦理》，《中国社会科学》2003年第1期，第162页。 。可见，常识、常理、常情在事关法律信仰之中牵连秩序维持。又当常识、常理、常情最终事关人情和人性，则常识、常理、常情化的法治包括刑事法治所能谋求的价值或达致的目标便是权利保障和秩序维持的有机结合或曰二者的“有机双赢”。
当作为教义法学学术对象的实定法有可能是“恶法”而需要常识、常理、常情在司法解释过程中对之予以“消毒”或“中和”，且教义法学越来越“必须”采纳的社会学方法又为常识、常理、常情渗入教义法学打开了一扇门，则抛掉了机械论的教义法学采用“三常思维”就是“情非得已”甚或“自觉自愿”。遗憾的是，对于教义法学包括教义刑法学应采用“三常思维”我们还缺乏足够的认识，甚至还在“学术壁垒”之中顽固排拒。
三、法学方法论“三常思维”的融合性
(一)“三常思维”藉由统领社科法学与教义法学所体现出来的融合性
21世纪初，中国法学领域开始形成“法律和社会科学”即社科法学。不过社科法学研究些什么、其理论视角源自何处、其研究方法能否与传统的教义法学分开等基本问题，都还没有明确答案[注] 同前注[31]，第21页。 。在本文看来，教义法学与社科法学的区别首先是：前者着眼于法律的“是什么”，对应着法律的“实用性”；后者着眼于法律的“为什么”，对应着法律的“科学性”。教义法学与社科法学的着眼点的区别可视为理论目标的区别，而理论目标的区别决定了理论视角的区别：教义法学的理论视角基本上就是“法内法”视角，对应着“结果”；社科法学的理论视角基本上就是“法外法”视角，而“法外法”视角实质就是“差距视角”，对应着“开花”。但正如我们所知，中国当下的法学研究呈现教义法学方兴未艾而社科法学门前冷落的学术局面。本来，社科法学和教义法学在法学学科中的地位取决于现实的法治发展状况：如果对照社会主义法制体系基本形成这一法治发展状态，则似乎应是教义法学占据主导地位；如果立于当下被不断强调的“科学立法”即“立法科学化”，则社科法学的地位也应受到足够的重视。然而，社科法学与教义法学的区别和当下中国法学研究的厚此薄彼，似乎意味着社科法学与教义法学泾渭分明或“老死不相往来”。须知，旨在法治实践的法学理论的常识、常理、常情观，能够使得社科法学与教义法学的关系不应如此，从而社科法学的学科地位应受到重视。
这里，我们经由何种途径来消除社科法学与教义法学之间的学术壁垒，并使得社科法学包括社科刑法学的地位受到应有的重视？社科法学包括社科刑法学当然是运用社会知识的一门学问，且此社会知识当然包括常识、常理、常情，即常识、常理、常情在社科法学包括社科刑法学中自有用武之地。那么，教义法学呢？自从德国学者爱尔里希强调法官应自由地探求“生活中的法”，社会学方法被运用于法律解释便成为一种风尚[注] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第236页。 ，即运用社会学方法从事法律解释学研究不仅在日本蔚然成风，而且对1908年发生的“俄勒冈州限制女性劳动时间法律是否违宪”一案，最高法院通过采纳律师布兰代斯的意见而公开认可社会学解释方法[注] 同前注[65]，第238页。 。在中国当下的法学领域，教义法学包括教义刑法学采用或接受社会学方法已成“大势所趋”，即尽管教义分析在司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏，但若无教义分析的判断作指导，则再精美的教义分析也会沦为司法实践中的“花拳绣腿”[注] 苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期，第100页。 。既然社会学方法可用于教义法学，则常识、常理、常情在教义法学包括教义刑法学中同样有用武之地。易言之，由于法官是法律规范的解释者即释义者，故“法官应自由地探求生活中的法”，即教义法学应探究“生活中的法”包括作为大数法则的具象和社会相对性理论实体内容的常识、常理、常情,不能拒斥社会学的方法。于是，尽管存在着理论目标和理论视角的差别，但社科法学与教义法学却能够通过常识、常理、常情而形成某种联结和贯通。而正是在此联结或贯通之中，作为社会知识具象的常识、常理、常情便假借社会学方法而凌驾于社科法学与教义法学之上，即居于学术统领的高度。
通心络胶囊联合阿托伐他汀治疗经皮冠状动脉介入术后支架内再狭窄患者的疗效及对其炎性因子的影响 … 张扬 刘双江 邹晓译 等（4）490
学者指出，社科法学更多地是借鉴其他社会科学或人文学科的理论资源和研究方法，试图通过具体问题的分析来把握法学。而这一学派的最大共同点就是自觉地或迫不得已地把法律话语作为一个非自给自足的体系，即试图把法律话语与社会实践联系起来予以考察[注] 同前注[33]，第12-14页。 。在本文看来，教义法学虽然是规范释义的学问，但规范释义的目的在于能够或更好地解决个案问题。由于个案问题实际上就是社会问题，故教义法学也必须注重实践效果，从而其不得不向社会生活开放，亦即教义法学也无法保持“自给自足”。于是，社会学知识便可渗入或被求助到教义法学中，从而社科法学便与教义法学达成了某种“协同”。而“协同”所假借的社会知识包含或基本上就是常识、常理、常情。如果说社科法学和教义法学都应在“人同此心，心同此理”之中呈现自己的说服力，则由于“人同此心，心同此理”凝结着常识、常理、常情，故社科法学和教义法学的说服力最终都须仰赖常识、常理、常情。学者指出，从社科法学来看，没有哪一个学科有所谓独特的方法论，都是相通的[注] 参见孙少石：《知识生产的另一种可能——对社科法学的述评》，《交大法学》2016年第1期，第43页。 。就社科法学与教义法学而言，其可能有两种以上共通的方法论，而常识、常理、常情观即“三常观”视为二者共通的方法论之一。但这里的“共通”意味着三常理论具有相对于社科法学和教义法学的“统领性”，而非居于二者之下，亦非与二者平起并列。由此，常识、常理、常情之于社科法学与教义法学的统领性地位，便再一次得到了说明。
(二)“三常思维”通过支撑法学方法“一元论”所体现出的融合性
法学方法二元论与一元论是对刑法理论研究影响颇大的认知方式。新康德主义体现的是法学方法二元论，区分应然与实然、事实与价值；存在主义体现的是法学方法一元论，认为应然价值蕴含于实然事实之中，从事实之中能够导出价值。新康德主义对刑法学的最大贡献在于排除了科学实证主义对刑法学研究的消极影响，恢复了刑法理论本来的价值面貌[注] 参见王昭振：《类型思维：刑法中规范构成要件要素存在的法理根据》，《法制与社会发展》2009年第1期，第146页。 。存在主义是从人的本真存在来揭示存在的意义和方式的哲学流派，主张从先于和超越主客、心物等二分的人的存在本身出发来思考存在者如何存在，且认为人的本真的、始原性的存在不能作为认识对象以认识的方式达到，只能揭示、澄明，即只能描绘和解释，即其主张一种解释学的现象学方法[注] 参见刘放桐：《新编现代西方哲学》，人民出版社2000年版，第332页。 。在刑法学领域，威尔哲尔正是从现象学的存在论的立场展开对新康德主义的批判，从而建立目的论犯罪论体系。其理论体系的理论基点与出发点即人的行为的实际存在[注] 参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第258页。 ,目的论犯罪论体系主张人的行为这样的基本概念应当挪到犯罪理论的中心位置上来，并且应当根据行为的存在特征建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构体系[注] 参见克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页。 。威尔哲尔质疑新康德主义将客观现实价值中立化的观点，认为所有的秩序和意义原本就存在于客观现实之中而非经由非现实的概念塑造才能形成。法律对生活材料不是规制而是描述，即所谓概念只是对既成现实加以“描述”而已，故法律概念都是描述性的概念[注] 参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第135-136页。 。
按照新康德主义方法二元论的主张，现实无法直接理解，必须经过概念体系加以转化才能成为可以理解的对象。法律科学概念体系所要转化的对象是先于法律而存在的现实即社会生活现实。而在新康德西南德意志学派的眼中，社会的客观现实是经验上一团混乱、毫无章法的东西，其不理性必须经由概念予以克服，即现实的世界本身没有秩序和理性，必须通过在它之外的主体才能赋予它秩序和理性，亦即概念、规则只能从人的理性当中产生。易言之，规范体系和物的存在结构是两个无法互通的体系[注] 同上注，第128-129页。 。接着，新康德主义方法二元论遭到如下批判：虽然新康德主义方法二元论的结论即“规范只能从规范当中形成”具有合理性，但其立论前提存有疑问，因为作为刑法规范产生前提的社会现实并非价值中立，而是具有生活意义的，其蕴含了一般社会公民的生活目的与追求[注] 参见王昭振：《类型思维：刑法中规范构成要件要素存在的法理根据》，《法制与社会发展》2009年第1期，第147页。 。社会现实的价值性体现为M·E，迈耶称之为支配人们日常生活的“文化规范”即宗教、道德、风俗、习惯等[注] 参见马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第252页。 。许玉秀教授认为，先于法律的生活现实是第一次概念转化程序的产物而并非价值中立[注] 同前注[74]，第149页。 。社会生活原本存在意义，刑法规范是对社会生活现实的重塑，故离开社会生活，规范无法理解；而离开规范，社会生活则缺乏足够的理性[注] 同前注[76]，第147页。 。
在本文看来，“规范只能从规范当中形成”虽具有合理性，但有问题视角，即其中的“规范”是个名同实异的概念：前一个“规范”是指法律规范，而后一个“规范”则是先于法律规范且构成其实质渊源的，具有“自然法”意义的社会生活规范，其包含常识、常理、常情。只有作前述理解，“规范只能从规范当中形成”才能抹去循环论证的逻辑嫌疑。进一步地，作为法律包括刑法规范产生前提的社会现实之所以具有“生活意义”，乃因该社会现实是人们基于常识、常理、常情的社会行为所造成，并以“社会公民的生活目的与追求”。常识、常理、常情本来就是一种价值标准和行为规范，如果非要剥离价值属性和行为规范属性，则所谓社会生活便不成其为“社会的”生活，而所谓社会现实也就不成其为“社会的”现实。易言之，被法学方法二元论拿来与“应然”和“价值”相对立的实然的社会生活即社会生活现实，原本就是人们在遵循常识、常理、常情以及作为其抽象的大数法则进行交往即理性交往而形成的，故其已经是实然蕴含应然而应然延伸实然，事实蕴含价值而价值延伸事实。至于法律制度与法学概念，不过是对之予以确认与反映罢了，此如马克思所言：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在法律之中。”[注] 《马克斯恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1971年，第183页。 若此，所谓社会生活的理性，最终或实质就是常识、常理、常情理性。正因如此，作为客观现实的社会生活并非西南德意志学派所言的“不理性”，即一团混乱和毫无章法的东西，因为常识、常理、常情始终在编织着社会生活秩序与理性，从而使得法律包括刑法规范对社会生活所能够进行的是“描述”或“发现”而非“塑造”或“发明”。由此，常识、常理、常情所支撑的是法学方法一元论而非法学方法二元论。“三常思维”支撑法学方法一元论是“奠基”于其将实然与应然、事实与价值予以融合，即其融合性是体现在其对法学方法一元论的支撑之中。
四、结语
“三常思维”既是一种建构思维，也是一种解释思维，其所具有的前述学术功能为法律包括刑法规范提供了一种“本源智识”。正因如此，“学术共同体”能够在法学方法论“三常思维”这里获得最为广泛的形成。这可得到“生活世界”命题的佐证。“生活世界”概念为胡塞尔所首创，而哈贝马斯则将之作为一个沟通概念引入自己的理性交往理论体系中，即生活世界是人们在日常生活中进行相互交往的舞台，它给人们提供了一个背景知识，而在这个背景知识下，人们能够相互理解、形成共识，从而生活世界是行为主体进行协商、形成互动、维护社会规范的“信念储蓄库”。最终，生活世界“赋予我们共同生活、共同经历、共同言说和共同行动所依赖的知识”[注] 哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第79页。 ，从而使得整个法学成为“共同言说”的法学。于是，法学的“最大化的学术共同体”便有了可能。
基于法治功效的实践价值性、之于法学方法论的应然性和融合性，汇聚成法学方法论“三常思维”的“统领性”。在“统领性”之下，“三常思维”将引导中国法学方法论具体采取本土性思维、开放性思维、大众性思维与效果性思维，从而走向“中国主体性法治观”“体系性法治观”“理性交往法治观”“民本法治观”和“善治法治观”。法学方法论的“三常思维”虽不直接产生法学本体问题的结论，但却在根本上制约其理论和实践两个层面的妥当性，正如“常识是两点之间最短的直线”，而“常识很少会把我们引入歧途”[注] 同前注[40]，第79页。 。而正是其“形而上”和“认识论”的高度，“三常思维”或“三常观”才值得法学方法论高度重视。“范式”是“实践共同体”一致信从的信念、方法、标准等构成的“集合”[注] 托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2003年版，第2-3页。 。由于将立场、方法和目标等融为一体，故“三常思维”凝结着法学方法论的一种学术范式，而此种范式可谓“融合范式”，即将保障权利与维持秩序、社科法学与教义法学、事实与价值等“融为一体”的范式。而当“三常思维”凝结着法学方法论的一种学术范式，便意味着其统领性又是一种最大辐射性和最高提挈性。由此，法治问题的常识、常理、常情性包含着法治的学问即包含着法学，而这里包含着法治的学问意味着常识、常理、常情决定着法学的问题意识、立场选取与方法采用，从而“三常思维”之于法学方法论的统领性是多层面或多方位的统领性，进而其所凝结的“融合范式”具有多层面或多方位的“融合性”。既然“包含”“体现”和“超越”意味着常识、常理、常情构成法治的学问即法学的根基与内在，则法治的学问即法学包括法学方法论便不可“数典忘祖”。当人们对常识、常理、常情的记忆要淡一些而对学问的印象要深一些，说明较为重要的不是学问而是常识、常理、常情。这就是为何要提醒中国的法学界：不要轻视乃至鄙弃常识、常理、常情，即不要沉湎于“高大尚”而“心中无常”。正如强调“良心”或“社会公认的常识、常理、常情”是现代法治运行的灵魂，不仅是一种对我们建设现代法治具有根本意义的法治观，同时也是一种指导我们培养法学人才基本方向的法学教育观[注] 同前注[3]，第16页。 。
1.3.5 术中麻醉及补液 传统组均使用全身麻醉方式，麻醉药品的选择无明显限制，与传统胃肠道手术差别不大，术中不行切口浸润麻醉，且术中补液不进行严格控制，根据术中情况常规补液。ERAS组根据实际情况选择麻醉方式，如果病人符合复合麻醉条件即行胸段硬膜外麻醉结合全身麻醉两种麻醉方式，尽量使用短效麻醉药物，均在术中行切口浸润麻醉。ERAS组术中除常规使用抗生素外，严格限制补液量(8～12 ml·kg-1·h-1)。
The Thinking of the Three Common Sense and Reason ：the Unified Thinking of Legal Methodology
Ma Rongchun
(Law School ,Yangzhou University ,Yangzhou Jiangsu 225127)
Abstract ：The thinking of the three common sense and reason of legal methodology has the practical value including humanity.In other words,the thinking holds the rule of law of modern human nature and conscience,which brings about a kind of view of rule of law.That social science of law and doctrinal science of law form and uphold the thinking of the three common sense and reason has the deserved nature.The command of doctrinal science of law and social science of law and support provided to the monism of legal methodology by the thinking illustrate the integration of the thinking of legal methodology together.The preceding practical value,deserved nature and integration make the thinking of the three common sense and reason be the unified thinking of legal methodology.At last,the thinking congeals a kind of academic paradigm of legal methodology that can be called fusion paradigm，and brings about a kind of view of legal education.
Keywords :legal methodology；the thinking of the three common sense and reason；doctrinal science of law；social science of law；unification
*收稿日期： 2019-02-20
作者简介： 马荣春，男，扬州大学法学院教授，法学博士，研究方向:刑法学。
中图分类号： D90.051
文献标识码： A
文章编号： 2095-3275( 2019) 03-0049-14
责任编辑：陈鹏飞