行政事实行为几个问题的探讨，本文主要内容关键词为：几个问题论文,事实论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政事实行为虽然不是行政法学的主要研究对象，但有着独立的地位和诉讼价值，对其完全忽略会造成理论上和实践中的缺憾。随着《国家赔偿法》的颁行，造成行政侵权的事实行为逐渐引起了人们一定的注意，但仅仅局限在行政赔偿责任范围内研究事实行为，不可能系统、彻底地反映其全貌，所以应当在行政法学，至少在行政行为法学的领域内加强对行政事实行为的研究。
一、行政事实行为的地位和诉讼价值
（一）事实行为在行政法中的地位
行政事实行为的法律地位问题极少引人注意。的确，在行政法律规范体系中，对事实行为少有直接的、明确的规定，但这并不意味着事实行为就不受行政法律规范的调整，从现行法律规定上看，行政事实行为在下述两种法律规范中的地位是显而易见的。
第一，行政事实行为是行政侵权责任法律规范的调整内容之一。侵权责任的构成要素之一就是行政侵权行为的发生，而行政侵权行为包含了一定量的事实行为。《国家赔偿法》第3条第3、4、5项和第4条第4项所规定的，主要是事实行为。《行政处罚法》法律责任一章中第59条规定的“行政机关使用或者毁损扣押的财物，对当事人造成损失的”行为，也主要表现为事实行为。有的行政法律、法规在有关行政责任的规范中虽未明确指出是否包括事实行为，但从其含义理解已明显包括，例如《产品质量法》第47条规定的“从事产品质量监督管理的国家工作人员滥用职权”的行为，就含有某些事实行为在内。
第二，行政事实行为是行政程序法律规范调整的内容之一。从总体上讲，行政程序法是设定行政法律行为的程序制度的，但一个完整的行政法律行为，往往是由若干相对独立的子行为组成的，或者需要若干辅助行为才能得以实施。例如一个完整的行政处罚行为包括调查、质证、决定等一系列行政活动，这些具体行政活动的有机结合，才构成一个行政处罚行为。从这个意义上，可以将行政程序法理解为对行政法律行为组合中各个子行为及辅助行为的时间、顺序、形式、期限、方法等方面的规范或者限制。在子行为或辅助行为中，存在着若干事实行为。如《行政处罚法》第56条规定的行政机关使用不合法的单据的行为，又如行政机关对扣押物品的保管行为等，都是事实行为，并需在行政程序法律中加以规范。
此外，在行政主体（行政机关及法律法规授予行政权的其他组织）内部的行政法律关系中，也有许多涉及到事实行为的内容。
（二）事实行为在行政法学中的地位
行政事实行为在行政法律规范中是不可或缺的，在行政法学中也应有一席之地，应当成为行政行为法学理论的研究对象。
第一，行政事实行为是行政行为的组成部分。对于什么是行政行为，行政法学界理解相去甚远，迄今尚无定论，从概念的表述上，有“最广义”、“广义”、“狭义”、“最狭义”等繁多学说，甚至在同一部著作中，对“行政行为”的使用和阐述也不同一。[①a]争议之一就是行政行为概念的外延界定是否包含事实行为。正如民事行为包括法律行为和事实行为一样，行政行为也包括法律行为和事实行为，这是一种客观现实。主张行政事实行为含于行政行为，绝不仅仅缘于该种行为是由行政主体作出的，而是基于以下考虑：其一，行政事实行为是行政主体基于行政管理（行使行政职权）的直接需要作出的，如出于指挥交通的需要而安装、设置指挥设施，出于行政登记的需要而进行资料的印制、归档等。其二，行政事实行为与行政法律行为具有着密切的联系。其三，行政事实行为具有法律意义，它可能对行政法律行为的效果产生影响，例如使用不合法的罚款收据的行为将导致罚款行为的无效；它可能对行政责任的归属产生影响，例如行政机关自存的文件底档与发给相对人的文本存在误差。
如果仅仅将行政行为等同于行政法律行为，那么行政主体基于行政职权而为的事实行为，在行政法学上就失却了确切的归属，而如果把所有的事实行为都并入民事行为，行政行为法学理论体系就会不周会。
第二，行政事实行为是一种具体行政行为。如果认可行政事实行为属于行政行为的范畴，就应进一步确认它在行政行为体系中的位置。行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为，抽象行政行为当属法律行为，具体行政行为则包括法律行为和事实行为。
自《行政诉讼法》颁布以来，“具体行政行为”一直仅作行政法律行为理解，最高人民法院的司法解释也是如此。目前看来，这样理解值得探讨。具体行政行为与抽象行政行为区分的标准在于行为对象是否特定，所适用的事实是否具体。依此标准，行政事实行为亦是为了具体事项作出的；如果该行为有明确的对象，那也一定是特定的、具体的。至于行为的目的是否是为了相对人行政法权利、义务的得失，则是区分法律行为与事实行为的标准，不体现行为具体或抽象的特征，不能以此将事实行为排除出于具体行政行为。
对行政事实行为进行司法审查，客观上也需要把事实行为纳入具体行政行为范围。《国家赔偿法》实施后，在行政复议和行政诉讼程序中，对造成侵权的违法事实行为予以确认成为客观需要。但如果将行政事实行为摒于具体行政行为之外，则无法依《行政诉讼法》第2条和第11条的规定，将行政事实行为引起的行政案件纳入受案范围，会造成理论与实践不必要的矛盾。所以，应当在理论上完善行政行为体系。
第三，行政事实行为与行政法律行为存在密切关系。其一，部分行政事实行为是行政法律行为的辅助行为，这类辅助行为主要是资料性或技术性行为，例如在许可、登记行为中的资料检查、立档备案行为等。其二，部分行政事实行为是行政法律行为的阶段行为。在实施行政法律行为的过程中，有时会由某种事实行为构成行政法律行为的特定阶段或某一局部，例如对扣押物品的保管。其三，部分行政事实行为是行政法律行为的衍生行为。主要是指公务员在执行公务（法律行为）过程中，基于临时需要或滥用职权而作出的事实行为，一般表现为对人身或财产的强制，例如警察在讯问违反治安管理的行为人时对被讯问人施以殴打。
行政事实行为也可能不依附于行政法律行为而独立实施，如正当防卫行为。但在多数情况下，行政事实行为是从属于或伴生于法律行为的。尽管如此，行政事实行为并不因此失却独立的意义。行政法学对行政事实行为的研究，既要探明事实行为与法律行为的内在联系、相互作用和影响，又要揭示行政事实行为自身的理论和实践的价值。
（三）行政事实行为的诉讼价值
行政事实行为在行政法律体系和行政法学中有其独立的地位，在司法审查制度中，也相应地有其自身的价值。
第一，审查行政法律行为时包括对事实行为的审查。如前所述，被提起诉讼的具体行政法律行为往往是若干子行为的组合，子行为包含一定量的事实行为。由此，对被诉具体行政行为的审查，必然包括对事实行为的审查，行政事实行为如果不合格或违法，对被诉具体行政行为影响可能有三种结果：其一，导致被诉具体行政行为根本无效，被撤销；其二，造成被诉具体行政行为重大缺陷，被撤销并需重新作出；其三，被诉具体行政行为的效力不受影响，虽然判决维护，但还应对违法的事实行为作出善后处理。以上各种情况都需要在行政诉讼中对行政事实行为详细审查并作出司法评判。
第二，行政事实行为独立的诉讼价值。当行政事实行为影响到行政相对人权利、义务的得失存废，需要确认行政责任的归属时，行政事实行为的独立诉讼价值就充分体现出来。确认行政事实行为是否违法，是归属侵权责任的前提，而司法审查确认，是最权威、是有效的手段。确认行政事实违法之后的赔偿或补偿，也可能通过诉讼程序解决。行政事实行为诉讼价值的集中体现，就在于行政诉讼确认程序的设定。
第三，行政事实行为需要司法审查制度的完善。行政主体所为的事实行为，包括民事事实行为和行政事实行为两类，其法律后果分别受民法和行政法两个不同部门的法律规范调整。民事事实行为引起的纠纷完全可以纳入民事诉讼程序解决，但行政事实行为引起的纠纷却被置于行政诉讼受案范围之外，由此而产生的在司法审查上的一段空白，对保护行政相对人的合法权益非常不利。例如某公安人员在收缴非法枪支时不慎走火，造成公民死亡，受害人家属向公安机关申诉未果，遂向法院起诉，但法院既不能以民事侵权赔偿受案，也不能以行政诉讼受案，理由是该纠纷不是因具体行政行为引起。法院不能直接对行政事实行为进行司法审查，是导致受害方状告无门被四处推诿的重要原因之一。
二、行政事实行为的概念、特征及其分类
（一）行政事实行为的概念
关于行政事实行为的概念，理论界表述不尽一致，下面两种定义比较具有代表性：其一是“事实行为，谓不发生法律效果，或虽发生法律效果，然而效果之发生，乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为”。[①b]其二是“事实行为是指行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利、义务的得、丧、变更等法律后果的行为”。[②b]二者的共同点在于都认为事实行为的主体是行政机关；事实行为不发生或不直接发生法律效果。二者的差别主要在于行为的主观方面。前一定义不但揭示了事实行为的客观效果状态，而且强调了行为主体的主观心态；后一定义只注重行为的客观方面，而忽略其主观目的。
我们认为，行政事实行为的概念，应揭示三方面内涵：第一，主体属性。一般而言，行政行为的主体是行政主体，但作为事实行为，有时并不能把行为主体直接归属于行政主体的行政机关（组织）本身，而属公务员的个人行为。第二，行政性属性。行政事实行为区别于民事事实行为的根本点就在于此。事实行为作为一种客观状态，必须出于行政的直接需要才能发生。第三，行为的目的。这是行政事实行为与法律行为相区别的本质属性。行政法律行为以确认、设定、变更、解除行政法律关系为目的，而事实行为完全不具有此种目的，至于行为的效果，则是由目的性引申出的结论。况且，仅从行为的客观效果上表达，还可能引出歧义，有时行政法上的效果与民法上的效果是很难区分的。
由此，我们认为，行政事实行为是指行政机关和其工作人员基于行使行政职权的直接需要而作出的不以行政效果为目的的行为。
（二）行政事实行为的特征
为进一步揭示行政事实行为概念的确切内涵，需要对行政事实行为的主要特征加以分析。
第一，行政事实行为不直接产生行政法律效果。行政事实行为并非不产生法律后果，尤其是需要纳入司法审查范围的事实行为，一定是发生了某种法律后果的行为。例如对公民人身权、财产权的损害，就是明显的甚至是行政事实行为直接导致的后果。但这种后果主要是民事权利的损害，不能直接定位于行政法上。所谓行政法律效果，是指行政法律关系的设定、变更或者解除，具体表现为对行政法律规范所调整的权利的确认、赋予、褫夺、限制；对义务的设定、解除。行政事实行为并不象行政法律行为那样直接产生法律效果，一经作出即具有确定力、约束力和执行力，而是或者不产生行政法律效果，或者通过造成其他后果而间接产生某种行政法律效果。
第二，行政事实行为不以行政法律效果为目的。事实行为仅表现为客观状态，不具有法律目的性，这在民事行为理论中即已得到确认，行政事实行为同样符合这一原理。行政行为的法律目的不仅是行为主体的内在心理状态，更重要的表现为明确的意思表示，它是行政法律行为的要素之一，它向相对人示明行政行为的意图、目的等，是对行政法律行为予以监督、审查的主要根据之一。行政事实行为只是为了满足行为主体的某些客观需要，或者是由于被动而实施，不可能也不必要具备产生行政法律效果的目的。
第三，行政事实行为一般无立法预先设定。行政法律行为的突出特点是行政立法预先对行为的主体、权限、程序、时限等等作出具体、明确的规定，司法审查即依据这些规定审查被诉行为的合法性。行政事实行为虽也是行政管理者作出，但不直接设定、变更或撤销行政权利义务关系，一般不必由法律规范预先规定。但是少数与相对人的人身权、财产权或其他权利关系重大的事实行为，立法也作出制约性规定，如警察的正当防卫和特殊公务（如消防）时的紧急避险行为等。
第四，行政事实行为的主体包括行政主体及其工作人员。行政事实行为的主体不能象法律行为那样一概归于行政机关。有些事实行为如资料性、技术性行为，当然是属于行政机关作出的典型的“职权行为”，但不尽如此。如公务人员在执行公务过程中对相对人施以殴打侵害，既不是出自行政机关的决定，也不能以行政机关的名义实施，法律规定这类行为的后果由行政机关承担是基于“职务相关论”。所以，在行政事实行为中存在着以公务人员为行为主体的“职务相关行为”。《国家赔偿法》第3条把“国家行政机关”和“工作人员”两个层级主体并列，并非逻辑差误，而恰与现实相符。
第五，行政事实行为以行政职权为核心要素。这一特征使之区别于民事事实行为。同样以行政机关为责任承担者的事实行为，究竟是行政性的还是民事性的，关系到所承担责任的法律性质、责任形式等问题。区别两种法律属性的关键标准就是该事实行为是否具有行政职权特征。例如行政机关的机动车辆因公出车，可能是民事事实行为，也可能是行政事实行为，如果驾驶行为本身是出于行政公务的直接需要，享有行政法赋予的职务权力，并具有明显的执行公务的形式，如消防车开动警报驶往火场，那么这种行为就是行政事实行为，一旦肇事，由消防机关承担行政赔偿或补偿责任。否则，公务车辆没有执行公务的特别形式，与普通车辆一样依交通规则行驶，不体现行使职权特征，只能认为是民事事实行为，一旦肇事，则由行政机关承担相应的民事责任。一般说来，行政事实行为的外观职权特征体现在行为的公务形式上，并要求由所表现的公务形式依正常推断可认定行为人是在行使公共权力。
（三）行政事实行为的分类
由于行政事实行为是基于行政管理的客观需要作出的，具体形式、种类繁多且少有法定标准，所以对全部事实行为按表现形式一一划分种类，是很困难的，但是我们认为依据一些共同特性对事实行为作分类研究还是必要的。
第一，职务行为与职务相关行为。依据行政事实行为与行政职权之间的关系为标准划分，直接属于行政职责内容的行政事实行为是职务行为；不在行政职责范围内，但又与行使行政职权有牵连的行政事实行为是职务相关行为。职务行为的主体应当是行政主体，实施该行为的工作人员是代表所在的行政机关行使行政职权的；职务相关行为的主体就是作出该事实行为的工作人员，其所在行政机关只是承担行为的后果责任。从行政主体角度考察，职务相关行为不能算是严格意义上的行政行为，为了区别，可将其称作“准行政事实行为”。区分职务行为与职务相关行为的意义在于内部责任的承担。职务行为的内部责任由行为的决策、指挥者承担，行为的具体执行者只有在执行过程中，有超越决策、指挥限定的行为边界的情况才承担责任，而且责任范围与所越界的范围相当；职务相关行为的内部责任由行为人承担。《国家赔偿法》规定的追偿制度，即需应用这一原理确定追偿责任的承担。
第二，附属行为与独立行为。依据行政事实行为与行政法律行为的关系为划分标准，附属行为是指作为某一行政法律行为的子行为或辅助行为的法律事实行为；独立行为是指不依行政法律行为而独立存在，独具法律意义的行政事实行为。有时行政事实行为与行政法律行为相伴实施，但事实行为并非法律行为的组成部分或者辅助行为，因而仍属于独立的事实行为，如警察在对公民执行行政拘留时又加以殴打行为。涉及附属行为的行政纠纷案件，司法审查的内容比较复杂，既要审查法律行为与事实行为的具体关系，又要审查各自的合法性，还要审查确定事实行为对法律行为效力的影响；独立行为引起的行政纠纷案件，目前尚未完全纳入行政诉讼范围，较多的情况是在行政赔偿程序中涉及，这方面的司法审查制度，有待进一步研究完善。
第三，法定行为与非法定行为。依据是否由法律规范直接规定为标准划分，大多数没有法律规范直接规定，是否实施、怎样实施由行为主体依客观需要决定的行政事实行为是非法定行为；少量法律规范明确限定其主体资格、行为场合、行为方式的行政事实行为是法定行为。对非法定行为进行司法审查，不能依法律规定判断其是否合法，只能依该行为是否侵害相对人的合法权益而判断其是否违法；对法定行为进行司法审查，可依法律的明确规定判断该行为是否行政行为，是否合法。
此外，对行政事实行为作内部行为与外部行为，有法律后果行为与无法律后果行为等分类，也都有一定意义，限于篇幅，不再阐述。
三、行政事实行为确认诉讼程序的立法动议
按现行的行政诉讼制度，对行政事实行为的司法审查只限于两种情况，一是当事实行为是法律行为的子行为或辅助行为时，行政诉讼将其作为被诉具体行政行为合法性的组成部分来审查；二是在行政赔偿诉讼中，将审查行政事实行为作为审理内容之一。对独立的行政事实行为是否违法、是否侵权，尚未规定专门的诉讼程序。随着立法和司法实践的深入发展，越来越需要增加对行政事实行为的确认之诉及与之相适应的诉讼程序制度和专门的确认判决。
（一）在行政诉讼中增加对行政事实行为的确认之诉程序的必要性
第一，增加行政确认之诉是司法公平的需要。具体行政法律行为作出后，行政相对人不服，可以直接通过撤销、变更之诉或者强制履行之诉获得司法救济；行政相对人面对行政事实行为损害自己利益的情况，也应该有求得直接司法救济的途径，这就是对行政事实行为客观上是否造成了不法侵害予以确认。
第二，增加行政确认之诉是行政诉讼与行政赔偿诉讼和行政程序衔接的需要。《国家赔偿法》规定，行政赔偿程序以侵权行为的违法性得以确认为前提，据此，在行政程序和行政诉讼程序中都应设立与之配套的确认程序。行政诉讼中的确认、变更之诉，虽也暗含了确认之诉，但是无法针对事实行为提出，必须补充单独的确认之诉才能适应实际需要。对行政事实行为的确认还另有程序意义。例如消防队员在扑灭火灾过程中，毁损了火场内的物品，这是紧急避险性质的事实行为，物品所有人无法诉请法院判决撤销或者变更该行为，只能请求确认其是否违法。如果确认违法，则可进一步请求赔偿；如果确认合法，则还有可能依行政程序求得一定补偿。可见，行政确认诉讼不仅仅是为了满足行政赔偿程序的需要。
第三，增加行政确认诉讼是督促行政机关依法行政的需要。行政机关也可以对自己实施的行政事实行为进行确认，特别是单独请求行政赔偿的，必须先经行政机关处理。但是由于利害关系驱动，行政机关可能出现否认已发生的侵害事实，或者置当事人请求于不理，或者将责任全部推到工作人员个人身上等不负责任的“处理”情况，进而很可能导致当事人被有关部门相互推诿，状告无门。设定行政确认诉讼，可以有效地解决这一问题。经行政判决确认行政事实行为违法后，当事人赔偿请求无可争议地应予支持，行政机关没有理由推诿、拒绝；经判决确认事实行为不违法，当事人就不应再向行政机关请求赔偿。
（二）行政事实行为确认诉讼的几个程序问题
第一，不适用行政复议前置及行政终局裁决。这里的“复议前置”是指提起确认之诉前必须经过行政复议；“行政终局裁决”是指经过法律规定的行政机关最终裁决的行政行为，不能就其提起确认之诉。复议前置制度，是出于特殊行政部门专业特点管理需要而设定的，它对于行政法律行为才有意义，对于事实行为违法侵权这种客观状态，没有必要必须经过行政复议，而且有时当事实行为发生时，已经超过了相关法律行为的申请复议期限（例如公民被行政拘留六天后被拘留所的工作人员打伤）。同样道理，行政终局裁决，是针对行政法律行为设定的，行政事实行为不应受其限制。
第二，确认之诉是独立的诉讼请求，而且只能对事实行为提出。独立的确认之诉可有两种情况：其一，只对单独的行政事实行为起诉，要求确认其违法；其二，既诉请撤销或变更法律行为，又请求确认与之有关的事实行为违法（这种事实行为是独立行为）。“撤销”、“变更之诉”已意味着“确认”问题必先解决，所以不再列入确认之诉之列。对行政法律行为司法审查的直接结果就是对被诉具体行政行为的维持、撤销或变更，所以实际上只有对行政事实行为提起确认之诉才有必要。
第三，确认之诉的目的是对事实行为违法的确认，而审查的重点往往是侵权事实是否存在。引起确认诉讼的行政事实行为在大多数场合下，其违法性是显著的，只要被诉的事实行为一经查实，则其违法性不言自明。而行政机关工作人员（事实行为实施者）往往隐瞒所发生的事实，行政机关有时也可能不愿意承认实际侵权情况。所以法院审查工作重点往往不是行为违法性问题的本身，而是对案件事实的查证。
第四，被告承担加重举证责任。按民事诉讼原理，侵权行为是否发生，是否造成侵害结果，应由起诉方负责证明，但在行政诉讼尤其是确认之诉中这样作对原告是不公平的。因为侵权事实常常发生在行政机关内或者由行政机关封闭的场合，被侵害人很难掌握充分的证据。用行政诉讼一般的举证责任原理也不能完全论证这个问题。我们建议，采用加重责任的原理：只要初步证明损害事实是发生在行政行为实施过程中，那么行政机关就要承担侵权责任，除非行政机关有证据证明损害是由第三人或受害人自己造成的。由此，原告方只在证明自己的损害是在被告行使行政职权过程中发生的即可，其后的否定性证明责任就由被告承担。
第五，判决的内容是确认被诉行政事实行为的违法性。如果说对行政法律行为的确认在于判定其是否合法，那么对被诉事实行为的确认则基本相反：判定该行为是否违法。判决的方式与起诉的方式基本对应：单独提出确认之诉的，单独作出判决；与撤销、变更之诉同时提出确认之诉的，分项判决。但是在原告未提出确认之诉的情况下，法院也可一并作出确认判决。例如行政机关扣押相对人财物后予以使用并造成损耗，相对人提起的行政诉讼，要求撤销扣押财物的行政强制措施。法院审查认为，被告作出扣押决定正确合法，但使用行为违法并侵权，因而在判决维持扣押决定的同时，应增加一项判决：确认被告使用被扣押财物的行为违法。
第六，在提起行政确认诉讼中不能一并请求赔偿。如前所述，确认诉讼不适用行政前置程序，但赔偿诉讼却必须适用。如果在确认诉讼中一并进行行政赔偿诉讼，无异于不经行政处理前置程序而直接提出赔偿请求，这与《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的规定是相悖的。的确，一并提出并解决赔偿问题会更为方便，但这有待于立法对此项规定的修正。
（三）司法确认行政事实行为违法后的救济途径
行政诉讼确认事实行为违法的判决作出后，行政相对人的最终目的尚未达到，最终的救济应是行政赔偿的实现。行政相对人获得确认被诉行政事实行为违法的判决后，下一步的取向，就是向赔偿义务机关提出赔偿请求。由于有判决在先，行政机关的赔偿义务一般都应能得以顺利履行，即使不能解决问题，再进入赔偿诉讼程序时，审理工作也比较方便顺利，这正是行政确认诉讼的主要意义之一。
注释：
①a 在《中国行政法讲义》（罗豪才主编，人民法院出版社1991年版）中，就是在不同层级上使用了“行政行为”一词。
①b 〔台〕林纪东：《行政法》，修订三版，第290页。
②b 张尚主编：《走出低谷的中国行政法学》，第139页。
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