市场主体法律制度的改革与完善，本文主要内容关键词为：法律制度论文,市场主体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913.1 文献标识码：A 文章编号：2095-5804(2014)04-0130-14 历史和现实经验已经证明，构建现代市场体系的关键在于激活市场主体的活力。有数据表明，2008年以来，我国的市场主体年平均发展速度保持在8%以上，与我国GDP的增长速度存在正相关关系。①要确保市场主体成为参与和推动我国社会主义市场经济发展的动力，保持其蓬勃发展的活力，必须要有完备的法律制度给予保障，这也是党的十八届三中全会决议的要求。十八届三中全会决议提出，要推进国家治理体系和治理能力的现代化。寻找治国理政的新规则，首先要从经济层面建立一个公平、开放、透明、有序竞争的市场规则体系，而使市场主体充满活力、有序经营的法律制度正是这个体系不可或缺的部分。市场主体的形态很多，除了自然人，还有公司、合伙企业、个人独资企业、个体工商户等专门从事经营活动的组织体。在自然人方面，我国相关的法律制度基本齐备，能满足实践的需要，但在组织体方面，由于经济发展和观念更新不断提出的新命题和新需求，既有的市场主体法律制度已不能完全适应构建现代市场体系的需要，因此，有必要从类型、资本、准入、登记、退出等方面改革和完善市场主体法律制度。 一、市场主体的类型制度 根据对市场主体类型及其法律制度的整体认识，可以说，市场主体具有法定性、多样性、规范性、灵活性和一致性。深刻理解这几个特性，有助于市场主体类型制度的改革和完善。 (一)市场主体的法定性 在现代市场经济社会，市场主体的类型及其组织规则采用法定主义，只有符合法律规定的条件，才能成为适格的市场主体。②这意味着，市场主体的类型不能通过当事人的约定来确定。虽然合伙等一些市场主体的成立基础是当事人的约定，但其前提仍在于法律规定。 市场主体的类型之所以法定，主要有以下原因：一是有助于维护交易安全。不同类型市场主体的责任形式存在一定的区别，法律明确规定市场主体的类型，有利于提高交易相对人的合理预期，维护交易安全。二是有助于降低交易费用。正如科斯所言，企业的本质目的在于降低交易成本，通过法律确认企业的治理结构等，将有助于实现这一目的。③具体来说，交易者在从事交易时，总希望能便捷地获取相对方主体的基本信息，如企业的责任形式、责任财产、治理结构等等，以便于判断相对方的资信状况和交易前景。如果市场主体不采用法定的形式，那么，市场主体在开展交易时就需要为了解和确定相对方的属性而付出大量的时间成本和物质成本，这样就会大幅降低市场交易的效率。而采用市场主体法定原则，交易者只需了解相对方的法定类型，就能够便捷地知晓对方的各种信息，及时决定和实施交易互动，提高经济交易效率。④三是有助于落实主体责任。市场主体在从事交易和其他社会活动时，难免会与第三人发生法律关系，并对第三人承担法律责任，若不由法律明确规定市场主体类型，就无法有效厘定市场主体的责任形态，也无法确立有限责任、无限连带责任等责任制度。四是有助于鼓励投资。市场主体本身就是投资的工具，在其类型交由法律规定时，可增加投资者的预期，起到鼓励和保护投资的作用。 (二)市场主体的多样性 概括现代各国的经济和法律实践情况来看，市场主体类型的发展趋势是，越来越多的市场主体类型得到法律的承认，市场主体的法定形式越来越丰富。比如，信托、基金等在初始阶段，仅仅是私人之间简单的合同安排，但随着其广泛融入市场，现已逐渐上升为组织形式，成为独立的市场主体。又如，不同层面的社会需求对应了不同的企业类型，以美国为例，其商事组织形式除了常见的合伙、有限合伙、有限公司(LLC)外，还包括商事信托(Business Trust)、公共公司(Public or Government Corporation)、社区公司(Municipal Corporation)、慈善公司(Charitable and other Nonprofit Corporation)、一人公司(One-Person Corporation)、家庭公司(Family Corporation)、职业公司(Professional Corporation)等多种形式。⑤市场主体的类型之所以有如此多样性的发展和创新，主要源于其盈利模式和商业模式的不断变革，源于立法对社会发展的及时回应。在美国，企业主体的类型确立，主要由各州主导，而为了发展本州经济，吸引企业来本州注册，各州都努力创新和改进自己的企业类型。 限于市场主体类型的法定主义，我国市场主体类型的发展受到了一定限制。近年来虽然修改了《合伙企业法》，确立了有限合伙这一新型主体形态，但总体而言，我国法律认可的市场主体类型仍然比较简单，特别是与西方发达国家相比，我国的市场主体类型还不够丰富，不能满足我国当前经济发展的实际需要，有待进一步丰富和扩展。 (三)市场主体的规范性 市场主体类型要由法律规定，实际上也说明了法律对市场主体的组织架构等结构性调整，这体现了市场主体的规范性。从目前我国的实际情况来看，落实市场主体的规范性，重点是完善企业法人的治理结构。十八届三中全会决议明确提出，要健全协调运转、有效制衡的公司法人治理结构，还要建立职业经理人制度。健全公司法人的治理结构，就是要健全股东会、董事会、监事会、经理人制度，理顺投资者与管理者之间的关系，并通过不同机构间的相互制衡，确保公司科学决策。此外，在当今市场环境中，还应特别强调职业经理人的忠诚、勤勉义务，因为职业经理人通常不持有公司股份，一旦缺乏这些义务，就可能为谋取个人利益而损害公司利益，存在一定的道德风险。一些国企、上市公司中发生的内幕交易、关联交易、向第三人输送利益等行为，都反映了这方面的问题。 目前，除了进一步完善公司法人治理结构的法律规范，还要下力气增强和完善其他市场主体的规范性，其中，信托具有典型代表意义。中国信托业协会最新发布的数据显示，截至2013年三季度末，67家信托公司管理的信托资产规模突破了10万亿元大关，达到了10.13万亿元，同比增幅高达60.3%，信托业已经超过了保险业，成为仅次于银行业的第二大资产行业。⑥有人还预计，10万亿元绝不是信托管理规模的顶峰，未来十年会有更大的发展。⑦但令人忧虑的是，目前在实践中，我国的信托行业所从事的业务，绝大部分并非真正意义上的信托业务，大多是与银行合作，为银行变相发放贷款提供通道，信托因此也被称为“影子银行”。这会引发集中度风险和政府融资平台违约风险。而且，信托规范性也存在种种问题，如信托公司治理结构不健全、管理人员违反忠实义务通过关联交易进行利益输送，等等，这些问题必然会产生巨大的交易风险，最终还可能需要银行为其兜底。2012年中诚信托30亿元信托项目到期无法偿还，引发了社会的广泛关注。⑧虽然这一危机最终被有效化解，但其引起的震动已经说明了问题的严重性，也说明在法律上很有必要完善市场主体的规范性。 (四)市场主体的灵活性 虽然市场主体的类型由法律规定，但随着市场的发展，市场主体类型越来越多样化，而且更加灵活。与这种大趋势相适应，就要求在保持市场主体规范经营的基础上，尽量扩大其灵活性，即在强化保护债权人和维护市场秩序的前提下，赋予投资者、管理者更多的自治权利，在法律上不必对其经营管理进行过多的干预。 以公司的治理结构为例。对于大型的、股东众多的股份公司来说，治理结构方面应有详细的法律规定，但对于中小公司而言，法律在治理结构上应更多适应公司自身的需求和投资者自己的设计，而不必作出太多的强制性规定。其组织内部的治理事项，如架构、财务和投资等，应允许当事人通过合同、章程、内部规章制度加以确定。 我国《公司法》在某些方面体现了市场主体灵活性的发展趋势，如该法第13条规定，法定代表人可以是董事长，也可以是总经理。但在某些方面又过于僵化，如第44条第1款规定，有限责任公司董事会成员为3人至13人。在实践中，有些公司如华为公司这样大型的、跨国的、非上市的有限责任公司，董事会需要处理的事务较为繁杂，13人的上限可能远远不够，但根据《公司法》这条规定又无法增加董事会人数，这显然不利于公司的发展。又如，根据《公司法》第44条、第50条、第51条规定，即使公司股东只有两三个人，也要设立董事会或执行董事，还要设置监事会或执行监事，这显然过于死板。综上所述，《公司法》的这些僵化规定脱离了实际，不能灵活应对实践需求，应予以改革和完善。 (五)市场主体的统一性 十八届三中全会决议特别提出，要统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期。这实际是强调了市场主体的统一性，要求不能根据投资者的身份而实行内外两套不同的市场主体制度。据此，下一步改革的基本思路，应当是将“三资企业法”与其他企业法放在一起通盘考虑，对于公司制的三资企业，一律适用《公司法》，其他的，则应适用《合伙企业法》或《个人独资企业法》。 “三资企业法”给予了三资企业超国民待遇，这在我国改革开放初期在吸引外资方面发挥了重要作用。但是，发展到今天，我国原来资本匮乏的情况已经得到了很大的缓解，目前不少民间资本甚至找不到投资的出路，已经没有必要再给三资企业超国民待遇。在这样的背景下，涉及三资企业的法律改革和完善的方向不再是能提供什么优惠，而在于着力营造良好的市场法治环境。这就需要强化市场主体的平等法律地位，统一市场准入的标准，适用相同的投资规则。 “三资企业法”与《公司法》等有不小的差异。例如，在中外合资经营企业和中外合作经营企业中，没有股东会和监事会的制度设计，董事会通常为公司的权力机构，这就导致国际通行的资本多数决规则无法在三资企业中贯彻执行。又如，在中外合资经营企业中，一方指派董事应经合资对方的同意，这很容易造成公司僵局，影响企业的正常经营。再如，三资企业的合资合同、合资协议、合资企业章程等均需审批，这在实践中也产生了不少问题，如有些合资企业已经开始运营，但一方却不想长期经营，就通过拖延审批的办法达到撤销企业的目的；还有的合资企业由于疏忽忘记审批，就股权比例等问题产生不必要的纠纷。要解决这些问题，就应在促进市场主体统一性的方向引导下，把“三资企业法”和《公司法》等企业法一体审视，一并修改和完善。 二、市场主体的资本制度 在此所说的市场主体资本制度，主要涉及公司的资本制度。公司的资本是公司的财产基础，也是公司作为法人而独立承担法律责任的保障。我国2005年修订的《公司法》采用了法定资本制，即在公司设立时，必须在公司章程中对公司的资本总额做出明确规定，并且在公司成立时由发起人或股东一次全部认足或募足的公司资本制度。⑨这主要表现为：一是要求最低注册资本，即对有限责任公司、一人有限责任公司和股份有限公司分别规定了3万元、10万元和500万元的最低注册资本。二是出资额实缴制，即公司股东(发起人)应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司可以在五年内缴足出资，一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资。三是有限责任公司的股东货币出资比例不得低于注册资本的30%。根据十八届三中全会决议中关于改革公司资本制度的精神，2013年12月28日第十二届全国人大常委会第六次会议审议通过了关于修改《公司法》的决定，在资本制度方面进行了较大的改革，主要表现为： (一)原则上取消了法定最低注册资本制度 根据2013年修订的《公司法》第26条、第80条的规定，除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本最低限额另有规定的外，公司原则上没有最低注册资本的限制。综合国内外的实践情况来看，取消公司法定最低注册资本的好处在于： 第一，鼓励投资，带动就业，促进竞争。有学者指出，最低注册资本要求在实践中发挥的唯一功能是妨碍个人开办公司的自由，设置这样的门槛，会限制充分的市场竞争。⑩而废弃这样的门槛，无疑会极大地增加人们投资实业的兴趣，开办更多的公司，进而增加就业机会，促进市场竞争。从2013年《公司法》修改前的试点经验来看，取消最低注册资本的改革效果良好，有助于促进企业的设立，增强经济活力。 第二，拉动科技创新，推动科技企业的发展。科技创新经常被简单地理解为个人单枪匹马的智力发明活动，但实际上，现代科技创新已经进入了合作开发时代，每个人和每种要素都可能成为创新力量，投资投入无疑是其中之一。(11)美国等科技强国的历史经验表明，虽然国家的强力推动和支持是科技发展的重要原因，但宽松自由的市场环境是科技进步和相应领域经济发展的核心要素。(12)与此相比，我国的科技创新和科技经济对政府的依存度很高，市场主体的自主创新活力远远没有得到有效激发和释放，其中一个原因就在于，科技企业存在最低注册资本的限制。取消这种限制，无疑会扫清民间资本进入科技创新领域的障碍，推动科技创新企业的发展。 第三，实现立法本身的科学性。立法上对最低注册资本的规定，本身缺乏科学性。例如，零售业公司原本以3万元为最低注册资本，统一适用于大型连锁超市与小卖部，这显然没有考虑二者的实际差别。再如，在淘宝等新兴网络购物平台上，有大量从事各种小本经营的市场参与者，它们有的以有限责任公司的形式出现，对它们实行3万元最低注册资本要求，实在没有必要。故而，取消公司最低注册资本的要求，有利于实现立法本身的科学性。 (二)从实缴制到认缴制的转变 十八届三中全会决议明确要求，注册资本实缴登记制要逐步改为认缴登记制，即允许公司发起人分期分批缴纳出资。据此，2013年《公司法》允许公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。从实缴制向认缴制的转变，有利于资金得到更有效的利用，避免资本浪费。从公司经营的角度看，在其经营初期，往往并不需要巨额的资金储备，而实缴制会导致一部分资金闲置不用，造成资金浪费。正因为如此，实践中抽逃出资的现象屡见不鲜，工商行政管理部门往往无法有效管控。认缴制的推行，不仅上述问题可迎刃而解，还能使公司的资本随着经营状况而弹性变化，有利于公司的经营发展。2013年新注册企业增加了27.6%，其中私营企业新增30%，这也表明，这一转变对促进企业发展是十分有利的。由于实缴制给投资者带来的经济负担要比认缴制高，在资本全球化流动的大背景下，这种转化还有利于提高中国公司在国际市场中的竞争力。(13) 这一改革也符合现代公司法的发展趋势。从世界范围来看，从实缴制向认缴制的转变是一个大趋势。以欧洲为例，在欧盟一体化进程的推动下，投资者往往会选择成本最低的国家注册公司，如在英国注册公司要求极低，很多德国投资者就选择在英国注册公司，然后以该公司的名义在德国经营，从而发生了欧盟范围内“公司法竞争”的问题，这迫使德国等国家对自己的公司法制度进行改革，包括允许分期缴纳、降低最低资本制、简化公司注册手续等。(14)可以说，认缴制具有强大的生命力和广泛的市场需求，我国从实缴制到认缴制的转变，符合现代法律发展的潮流，适应市场经济发展的内在需求。 (三)不再限制股东(发起人)的货币出资比例 2013年《公司法》删去了2005年《公司法》有关股东货币出资比例不得低于注册资本30%的规定，这大大降低了创办科技型创新企业的门槛，有利于社会财富的创造。在实践中，许多创业的科研人员有知识产权或技术，但没有足够的货币，在这种情况下，限制股东(发起人)的货币出资比例，可能会影响科技类企业的创办与发展。 需要指出的是，在理解当前的公司资本制改革时，不应忽视资本制度的意义。取消法定最低注册资本制度，并不等于没有注册资本，更不等于取消公司资本制度。如果办公司不需要任何财产，公司在交易中势必无法取得对方的信任，市场秩序也很难得到维护和保障。无论何时，公司资本制度都是公司制度的核心。同时，由实缴制到认缴制的转变也不意味着开设公司不需要任何资本，甚至可以办皮包公司。社会上说的“一块钱办公司”只是一个形象的比喻，并不是说开办公司没有任何条件、无需出资。所谓认缴制，只是说发起人在公司设立时不需要实际缴付出资，而不是说之后也无需实际出资。实际上，只要认缴了资本，股东便对公司负担起出资的义务，该义务必须实际履行，若不履行，公司、公司的债权人都可以要求其履行。对此可形象地讲，是“可以零首付，但不得开办皮包公司”。这涉及对有限责任的认识问题。19世纪至20世纪被称为第二次全球化时期，因为公司的融合、跨国公司的发展，推动了全球化的进程，在这一过程中，有限责任制度被认为是促进投资和财富增长最有效的法律形式。美国前哥伦比亚大学校长巴特勒(N.M.Butler)在1911年曾指出：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”。(15)从有限责任的角度来看，责任财产是公司对外承担责任的基础，而责任财产源自股东的出资，也就是说，公司的股东要负有限责任，必须要有出资，否则，公司相当于没有财产，那么股东有限责任也就失去了存在的基础。在公司资本认缴制下，股东也不得任意抽逃出资，在法律上，投资者一经认缴出资，就应当按照约定的期限出资，而且在缴纳出资后，投资者也不能任意抽走，否则可能会损害债权人利益，危害交易安全。也就是说，投资者仍应遵守资本维持原则和资本不变原则，保证公司具有与其经营内容、经营风险相适应的资本额，这既是公司财产独立性的基本保障，是债权人保护的基础，也是股东享有有限责任制度保护的前提。与限制股东抽走出资密切相关的，是法律发展出揭开公司面纱制度(对此下文还要详述)，以弥补有限责任制度适用的不足，实现权利与义务的平衡，这在两大法系均得到认可，我国也同样如此。 还需要指出的是，十八届三中全会决议不仅促进了公司资本制度的改革，也必将促使相关法律的修改完善。这意味着，2013年《公司法》的修改要想在实践中切实发挥作用，还需要辅以相应的立法配套。国务院应修订完善公司登记等相关的行政法规，并主导清理、修改、废止相关规章、规范性文件。最高人民法院也应对相关司法解释进行修改和完善。尤其应当看到，《刑法》中关于抽逃资本罪和虚假出资罪的规定，应随着《公司法》的修改而被删改。原因在于，一方面，虚假出资已经没有实际意义。虚假出资的初衷主要在于规避最低注册资本和实缴出资的要求，一些资金不足的创业者，为了更快地设立公司，“打肿脸充胖子”，往往采取虚假出资的方式设立公司。现在既然实缴制已经改为认缴制，就没有必要再为了规避公司设立的法律而虚假出资。而且在实缴制改为认缴制后，股东对于公司注册资本有了一定的决定权，不必将资金闲置在公司银行账户上，而可以根据公司发展的需要逐步增加或减少出资，从而也使抽逃资本罪失去了存在基础。(16)另一方面，虽然在实行认缴制后仍应严格禁止抽逃资本的行为，但抽逃资本的行为可以通过民事责任、行政责任的方式予以规范，是否必须认定为犯罪，值得探讨。即使仍然保留抽逃资本罪，也应区分不同情况分别予以认定，在认定抽逃资本行为的法律责任时，尤其应当考虑该行为是否造成了债权人损失，危害了交易安全，是否给债权人造成重大损害。(17)如果抽逃行为被及时发现，股东及时将资本充实，并没有给债权人造成损失，那么其行为就不应认定为犯罪。此外，实践中抽逃资本和虚假出资已成为一个口袋罪，有些经营者之间发生矛盾，一方就以该罪名举报他方。可以说，这两个罪名已经成为悬在企业家头上的达摩克利斯之剑。甚至个别司法机关以此为由违法介入经济案件，非法查封、扣押、没收企业财产。法律不应该为此种违法行为提供任何借口。 三、市场主体的准入制度 十八届三中全会决议指出，实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。据此，我国在市场主体的准入制度上实行了负面清单模式。 (一)负面清单管理模式的优越性 负面清单(negative listings)，又称“否定清单”、“负面列表”、“否定列表”，是相对于正面清单的概念，是指仅列举法律法规禁止的事项。(18)对于列举以外的事项，法律法规不会进行干预，市场主体有行为的自由。可以说，负面清单符合“法不禁止即自由”的法治理念。上海自贸区率先在外商投资的准入领域实行负面清单制度，将原来的正面清单模式转变成“非禁即入”的负面清单模式，以期充分发挥市场作用，降低经济运行成本，这是转变经济和社会治理模式的积极探索，也是在新时期治国理政方法的重大转变。李克强总理近期就指出，在清单以外，一律不得实施行政审批，市场主体“法无禁止即可为”。(19)这实际上就是要求在整个经济管理中推行负面清单模式。与正面清单模式相比较，负面清单模式具有以下优越性： 第一，有助于激活市场主体的活力。在正面清单模式下，只有法律法规明确规定的事项，市场主体才有相应的行为自由。但社会经济生活纷繁复杂，法律列举的事项是极为有限的，在大量的经济生活领域，法律法规都没有明确作出规定。特别是随着社会的发展，各种新的业态不断出现，市场主体能否进入这些领域，必然成为法律调整的空白地带，成为“法律的沉默空间”。按照正面清单模式，市场主体无法自由进入这些空白领域，这就严格限制了市场主体的经济活动自由。而在负面清单模式下，只有法律法规明确禁止的领域，市场主体才无法进入，凡是清单没有列明的领域，市场主体均可以进入，因此，与正面清单模式相比，负面清单模式赋予了市场主体更充分的行为自由。即便在“法律的沉默空间”，政府机关也不得设置额外的审批程序，变相规避行政许可法定的原则。(20)这说明，在负面清单模式下，除非法律有明确的限制，否则市场主体均可自由行为，且都属合法。从法治的层面上看，负面清单模式体现了“法无禁止即自由”这一私法自治的基本价值，体现了保障私权和尊重自由。我们知道，改革开放以来，中国经济的迅速发展是与市场主体自由的扩大紧密相连的，自由意味着机会，自由意味着创造，自由意味着潜能的发挥，故而，负面清单模式是一种激活主体活力、促进社会财富创造的法律机制。 第二，有助于规范政府的自由裁量权。正面清单模式的基本理念是由政府对社会经济活动进行较大程度的管理，政府因此享有极大的裁量权力。特别是对于大量的“法律的沉默空间”，市场主体能否进入，在很大程度上取决于政府的自由裁量，由此就不可避免地产生了权力寻租等社会问题。而负面清单模式在基本理念上发生了根本变化，对政府行为采取“法无授权不可为”的原则，从而使政府的权力能够得到有效的规范和约束，使其权力仅限于保证那些被列入清单的领域切实得到规范或禁止。而且，在负面清单模式下，“法律的沉默空间”原则上属于主体自由行为的空间，市场主体可以自由进入，行政机关不得设置额外的市场准入条件，(21)这就使得政府的自由裁量权受到规范和限制，从而能真正保障市场主体的行为自由。 第三，有助于促进行政行为的公开化、透明化。在正面清单模式下，市场主体是否可以进入“法律的沉默空间”，完全取决于政府的自由裁量，由于缺乏明确的法律依据，政府在审查和决策过程中主要采取非公开的自由裁量方式，这就难免会出现暗箱操作等现象。在负面清单模式下，需要行政机关审批的领域仅限于法律明确列举的事项，并要对市场准入的限制条件进行合理说明，这就有利于推动行政行为的公开化、透明化。 第四，有助于提高监管效率。在正面清单模式下，市场主体要进入特定的市场领域，需要经过行政机关的审批，进行事前的监管，这可能导致企业负担过重，且效率低下。据了解，有的地方从事餐饮业的小型个体工商户，办理开业过程中需要消防、环保、卫生防疫、公安以及房产等部门盖几十个公章。(22)2005年，美国哈佛大学、耶鲁大学和世界银行的四位教授曾经对85个国家和地区的创业环境进行调查，结果表明，从注册一家公司到平均开业，所必经的审批程序，加拿大需要2天，而中国需要111天；注册审批费在美国、加拿大、英国平均不到人均年薪的1%，而在中国内地占到人均年薪的11%。(23)不仅如此，繁琐的审批程序也容易诱发权力寻租现象。同时，由于缺乏事后的监督机制，行政机关难以准确把握市场经济状况，因此，正面清单的管理模式效率比较低下。而在负面清单模式下，市场主体只要符合法定的准入条件，行政机关就应当许可和批准，相应地也会加强事后监管，即准入之后、运营之中的监管，这更有利于行政机关准确掌握市场主体的实际经济活动状况，并因时制宜地采取相应的管理措施，提高效率。从事前监管到事后监管的转变，必然要求政府形成一套高效而完善的备案体系和其他公示公信制度，如信息公示、信息共享、信息约束等制度，并加强事后监管力度，积极处理备案制度中可能产生的问题，以管控市场风险、保障市场秩序。 (二)负面清单模式与政府职权法定原则的衔接配合 负面清单模式是法治理念和社会管理理念的根本转变，遵循了市民社会管理的基本规律，体现了市场经济内在发展的需要，它要想在实践中良性运作，离不开政府职权法定原则的支持和配合。所谓职权法定，是指政府的职权、机构设置、行为方式等都必须由法律明确规定。形象地说，职权法定的内涵就是“法无授权不可为”、“法无授权即禁止”(All is prohibited unless permissible)，它与负面清单模式所体现的“法无禁止即可为”、“法无禁止即自由”(All is permissible unless prohibited)有着相辅相成的关系，体现了“规范公权、保障私权”的现代法治理念。(24) 对市场主体，是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”(25)。负面清单模式与职权法定原则的衔接配合关系主要表现为： 第一，落实负面清单模式，需要结合职权法定原则来合理限制行政权，防止行政权的自我膨胀，妨碍市场主体的行为自由。负面清单模式旨在保障市场主体的行为自由，为此就要合理限制行政权的不当干涉，而职权法定原则的目的正在于限制和规范公权力，即要求公权力对任何民事权利的限制都必须有法律依据。19世纪曾经流行过“无法律则无行政”原则，虽然自20世纪以来，这一原则有放宽趋势，但职权法定仍然是一项基本原则，这主要是因为行政权力本身天然存在着自我膨胀和扩张的趋势，如果不对其依法进行规范，将可能导致对私权利的侵害。(26)孟德斯鸠所说的“绝对权力导致绝对的腐败”、“权力必然被滥用”等名言，均是对公权力特点的生动写照。这也提醒我们，现代法治的核心就是规范和限制公权。按照职权法定原则，政府的权力是依法规定的，即政府只能做法律授权它做的事，在法律规定范围之外，政府不得擅自行为，这也是负面清单模式得以有效实施的前提和基础。 第二，落实负面清单模式，需要结合职权法定原则合理规范政府的行政许可行为，减少政府对资源的直接配置。职权法定的一项重要内容就是许可法定。依据《行政许可法》第14条规定，企业登记前置许可，只能由法律法规和国务院决定设立。而这一点在我国实践中并未完全实现。据统计，我国目前在国务院层面的行政审批项目就有1700余项，2013年取消了221项，本届政府预计要再取消三分之一。(27)减少和规范行政许可，有利于减少负面清单实施中的障碍。除此之外，还要清除以核准、备案、达标、验收等形式存在的变相许可。例如，在某小区业主诉当地政府小区办的诉讼中，业主重新成立业主委员会，但小区办提出业主行为不符合政府指导性意见，因而作出对新业主委员会“不予备案”的决定，并认为设立行为无效。(28)笔者认为，依据《物权法》，只要业主经过法定程序成立业主委员会，该委员会即已经生效，该小区办作出的“不予备案”决定是将备案作为一种前置审批程序。事实上，备案的主要目的并不是对备案事项的许可，而是向主管机关报告事由存案以备查考，同时借助备案以国家承认的形式使社会成员知晓并尊重备案事项业已取得的法律效力。换言之，备案的作用仅是告知备查，不需要备案机关回复。除非法律特别规定将备案作为从事某些行为的前置条件，否则在主体没有备案时，行政机关虽然可以依法对其作出处罚，但并不会影响设立行为的法律效力。(29)总而言之，依据职权法定原则，除法律明确规定的情形外，备案、达标等形式不是行政许可，即便市场主体的行为不具备这些形式要件，也不影响设立行为的效力。这也有利于减少负面清单模式实施的障碍。 第三，落实负面清单管理模式，需用职权法定原则来确立依法行政的制度框架，理清市场和政府的关系。在正面清单模式下，对大量的法律空白地带，政府享有管理权，甚至可设定审批或者变相审批权，同时可能附带设置很多监管权力，比如以各种条件不符合为由进行罚款、查封或扣押，这会严重影响市场主体的正常经营，妨碍其经营自由。而负面清单模式是一个以市场机制发挥主导性作用的模式，清单本身就为市场行为和政府职权行为划出了一条界线，凡是未明文禁止的法律空白地带，市场主体即享有行为自由和经营自由，而无需政府机构的审批和干预。要实现这一点，就必须通过职权法定原则来确立依法行政的制度框架，进而有效规范政府权力，明确划定政府干预民事活动的边界。也就是说，通过职权法定，能够使政府真正从无限政府转变为有限政府或法治政府，并使政府划定私法活动范围的职权受到限制和规范，(30)从而使市场主体对经营活动的后果和效力具有更强的可预期性。 第四，落实负面清单管理模式，需用职权法定原则来确立负面清单的制定、变更。负面清单制定和变更的方式，决定了负面清单的内容及其合理性，其本身就需要与职权法定原则相结合，即制定负面清单的公权力机构应自觉遵守开门决策、科学决策、民主决策、透明决策的执政理念，合理运用公共职权，必要时还可以召开由投资者代表、外商代表、消费者代表参加的听证会，制定科学合理的负面清单内容。负面清单在变更时也需同样如此，剔除无需再进行管制的内容，并及时吸纳社会经济发展所要求的新事项。只有这样，才能确保负面清单的合理性，并就政府对负面清单本身的管理提供明确的规则要求。 概括而言，我国市场经济发展到今天，公权绝对控制市场的治理模式已难以适应现代市场经济环境下的治理需求，但这并不是说应强调私权的无限膨胀和公权的极度控制，后者同样也不利于社会的高效治理。西方社会近30多年的发展趋势之一，就是过多地受新自由主义的影响，过于强调私权的无限扩张甚至否认公共利益，结果在经济治理结构上出现了某种失衡，近年来的经济危机也有力地说明了这一点。(31)强调通过行政机关职权法定，与保障市场主体行为自由的负面清单模式衔接配合，不仅能在规范和约束公权的同时，实现对私权的培育和强化，还能合理划分政府和市场的边界，这既是构建和谐社会和法治社会的要求，也是完善社会主义市场经济的必然要求。 四、市场主体的登记制度 十八届三中全会决议提出，要推进工商注册制度便利化，并建设法治化的营商环境。落实这一要求，关键在于改革和完善市场主体登记制度。由于信息披露是治理模式有效运转的基础性保障，因此，创新政府的监管方式，也要善于利用信息披露方式以维护市场秩序。 (一)转变对登记的观念认识 在传统观念认识中，无论企业登记还是财产登记，均被当成行政管理手段，当成是国家管理社会的工具。但随着政府职能的转变和人们认识的深化，登记的法律定位发生了变化，它不再是行政审批，功能也主要不是行政管理，而是一种将登记的事项向社会公开的公示制度。(32)比如，企业登记就是要将企业的信息对外公布，物权登记就是要将不动产的信息对外公开。既然登记是一种公示手段，那么它就应当成为一项重要的信息提供和搜集工具。根据这一定位，建设高效、透明的登记制度，对于国家准确掌控国民经济运行态势，掌握宏观的企业经营信息，研究宏观调控的必要性和可行性方案等就至关重要，这也是建设法治化营商环境的必要措施。而且，建设高效的登记制度，也要求政府创新监管方式，通过真实全面的信息披露来维护市场秩序，督促市场主体合法经营，自主选择，择善而从，从而能更妥善地处理政府与市场主体的关系，确保新型社会治理模式的有效运转。 (二)建立统一的登记制度 实践中，人们常常将登记简单地等同于行政管理，政府从事何种管理事务，就相应地承担何种登记职责，从而导致登记机构与行政机关的设置与职能合一，且针对不同事项有不同的登记机制，由此在市场主体登记上形成了不统一、分散的特点。主要表现在：一是法律根据不统一，如既有按照企业所有制形式等标准运行的《企业法人登记管理条例》，又存在配合《公司法》实施的《公司登记管理条例》。二是登记程序不统一，不同的市场主体对应不同的登记程序，如公司、合伙企业、个人独资企业各有登记程序，它们互不相同。三是登记簿设置不统一，如《公司登记管理条例》要求建立公司登记簿，其他法律法规则不要求建立企业登记簿。四是登记事项不统一，因为不同的法律依据采用不同的登记标准，结果导致登记事项不统一。五是法律后果不统一，因为法律根据、登记程序之间的差异，不同市场主体从事同一性质的违法行为，所承担的法律后果有可能不同。(33)市场主体登记的不统一，在实践中已经产生不良后果，改革和完善的途径就是确立统一的市场主体登记制度。目前，深圳、珠海等地方已经开始实行工商登记制度改革，积极探索市场主体登记制度的统一，将来我们应在这些实践经验的基础上，结合商事登记的理论积累，从法律依据、登记程序、登记簿、登记事项、法律后果等方面统一登记制度。(34) (三)健全登记查询制度 登记是一种公示机制，除非法律另有规定，市场主体的财产经营状况、经营范围、组织形式、权益状况等登记信息向社会如实公开是其题中应有之义，利害关系人、权利人等均有权进行必要的查询，只有这样，才能充分发挥登记的信息交流平台作用。但是，登记查询在实践中存在一些较为严重的问题，比如，根据《企业登记档案资料查询办法》第7条规定，只有公安机关、检察机关、审判机关、国家安全机关、纪律检查机关持有关公函，并出示查询人员有效证件，才可以向工商部门查询完整的企业档案资料，这实际上关闭了社会公众查询企业完整信息的大门。在实践中，因为规则不明确，有些工商管理部门对于律师和公众的查询采取消极应对的态度，如要求律师提交人民法院的立案证明方可查询，而一些法院又以律师能够提供被告人详细的工商登记信息作为立案前提，结果相互“踢皮球”，查询人仍然无法查询，这对交易安全和权利保护都很不利。要解决这些问题，就必须在把登记作为公示机制的基础上，建立健全登记查询制度。 (四)建设信息共享制度 在市场主体的准入放宽后，市场秩序更加需要政府各个部门协同维护，全社会共同治理。目前，各部门之间的协同监管机制尚未完全建立，许多事情仍处于“铁路警察，各管一段”的阶段，这就导致“违法成本低，执法成本高”，监管效率低下。要改变这种情况，就应尽早建立协同监管机制，从单一部门、单一地区的监管执法，向跨部门、跨地区协同监管的综合执法转变，形成使违法行为人“一处违法、处处受限”的联合惩戒效果。(35)与此相应，在信息平台建设方面，就有必要改变现在各部门信息平台孤立存在、信息分割的格局，尽快实现信息共享，市场主体登记也不例外。其实，改革和完善市场主体登记制度的目的，是把登记作为信息平台和公示机制，其中就包含了它不应是信息孤岛的意思。市场主体的登记应与银行、法院等其他社会管理中必要的信息平台进行共建、共享、联网、联动，只有这样，才能为产业发展方面的合理分工，为环境和社会管理方面的合作共治，提供坚实的信息基础。 五、市场主体的退出制度 十八届三中全会决议指出，要健全优胜劣汰的市场退出机制，完善企业破产制度。企业破产制度是否完善涉及市场交易秩序的稳定和对债权人的保护，故应予以重视。 (一)促进《企业破产法》的有效实施 1986年，全国人大常委会审议通过了《企业破产法(试行)》，这对市场经济改革、建立现代企业制度、规范企业的破产行为、保护债权人的合法权益等发挥了一定的积极作用。但随着市场经济的发展，该法逐渐无法适应市场的需求，因此，我国于2006年制定了规则相对完备的《企业破产法》。但是，该法的实践效果并不理想。根据国家工商行政管理总局的统计，2000-2012年，生存时间在5年以下的企业占企业总量的49.4%，生存时间5～10年的企业占企业总量的32.9%，生存时间10年以上的企业仅占企业总量的17.7%。(36)也就是说，从设立登记开始，不到5年的时间，就有近一半的企业关闭，真正能够做大做强、持续发展的企业很少。这样算来，每年应有将近五百万家企业被注销或吊销，但实际上每年只有4千多件破产案件，近几年更是减少到年均2千多件。也就是说，企业退出市场很少通过破产程序。这可能会引发一系列不良后果，如企业无法清偿债权人债务，有些甚至连职工工资、社会保险金都不能支付，引发职工上访告状等影响社会稳定的行为。 之所以产生这种现象，主要原因在于，一方面，一些企业发生经营不善后，往往采用自生自灭的方法，如长期不办年检，任由工商行政管理部门吊销其营业执照，而不采用破产程序；另一方面，一些濒临破产的企业已经没有任何资产清偿债务。此外，一些法院也不愿意受理破产案件，因为如果企业没有足够财产清偿职工工资和社会保险金，在没有政府介入的情况下，法院也无法解决相关纠纷，最终只能成为法院的包袱。显然，要化解破产案件受理难的问题，就应当从社会保障、法院内部管理等方面着手，为《企业破产法》的良好实施提供外部配合机制。对此，必须切实强化清算程序，只要企业资不抵债达到破产条件，就应当按照《企业破产法》的规定进入破产重整程序。 (二)建立个人破产制度 个人破产，是指作为债务人的自然人不能清偿到期债务时，由法院依法宣告其破产，并对其财产进行清算、分配或者进行债务调整，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中的权利义务关系的法律规范。个人破产应当先从商个人开始适用，(37)以个人名义从事商事经营的自然人主体，以及承担无限连带责任的合伙人、个人独资企业的投资人，都有可能因资不抵债而破产。 破产其实也是一种保护，善良的债务人可以通过破产得以免责，还有东山再起的机会。如果没有完备的个人破产制度，债务人就要长期背债，甚至父债子偿。温州等地出现的商人逃跑甚至跳楼等现象，均与此有一定关系。目前由于没有个人破产制度，法院等部门只能对拒不执行生效裁判的债务人实行“限制高消费”等措施，但这并不能从根本上督促此类债务人积极履行债务。在法律上仍有必要通过建立完善的个人破产制度，依法督促债务人清偿债务，并对善良的债务人提供破产保护。 (三)妥善运用揭开公司面纱制度 揭开公司面纱，是指在股东滥用公司独立法人人格和股东有限责任时，法院根据具体情形，否认公司的法人人格，由股东对公司债务承担连带责任。正如前文所述，在公司资本制度改革后，注册资本制较为宽松，为了保护债权人的利益，债权人可依据《公司法》第20条规定提起公司人格否认之诉，请求由股东对公司债务承担责任。 在市场主体退出时，揭开公司面纱制度也能发挥积极作用。下列现象在实践中十分突出，即在公司盈利时，投资者把利润转移和分配掉；在公司亏损时，就任其自生自灭，将企业经营失败的后果推由公司的债权人承担，然后再投资经营其他公司。此种行为不仅损害债权人利益，而且也危害了交易安全和交易秩序。此时，应妥善运用揭开公司面纱制度，特别是在公司资本制度改革之后，更应重视该制度的运用，即在投资者利用准入门槛低的便利而设立公司并滥用公司法人人格时，将产生对公司债务承担连带责任的后果，从而提醒投资者审慎投资经营，不得滥用公司的独立人格和有限责任为自己谋利。 由于在市场主体退出时，揭开公司面纱制度能起到有效保护债权人、维护正当交易秩序的重要作用，实践中应进一步完善该制度适用的具体条件。(38)比如，工商行政管理部门、人民银行等监管部门应对公司等市场主体的资本状况、资金移转状况实施动态监测，确保公司在进行外部融资或从事相关交易时，有足够的资本承担相应的风险，并明晰公司与股东之间的资金往来关系。又如，对于投资者借用空壳公司与他人进行交易，在获得借款、货款等后立即转移的行为，相关监管部门也应当予以有效制裁。 十八届三中全会决议提出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。国家治理体系的核心理念是依法治理，国家治理体系是以法治为基础建立的规范体系。国家治理体系包括规范行政行为、市场行为等的一系列制度和程序，政府治理、市场治理是现代国家治理体系中最重要的内容，而政府治理、市场治理的关键是要以保障市场主体行为自由为内容的负面清单管理与政府职权法定为原则。在此方面，交易实践为制度的改革和完善提供了素材和依据，党的政策为制度的改革和完善提供了方向和推力，公司资本制、负面清单模式等改革就是典型明证。这些改革初见成效，并已经法律制度化，体现了习近平总书记所强调的“凡属重大改革都要于法有据”。依据三中全会的总体设计，在市场主体的类型、资本、准入、登记、退出等方面将会实施进一步的改革，这必然促进法律制度的改革，也有利于为市场主体改革提供坚实的法制保障。 ①《工商总局：推进工商登记制度改革 促市场主体发展》，中国网：http://www.china.com.cn/news/2013-11/07/content_30524056.htm,访问日期：2014年3月25日。 ②参见徐学鹿：《论市场经济的立法原则》，《中国法学》1996年第1期。 ③R.H.Coase,"the Nature of Firm",Economica,New Series,Vol.4,No.16,1937,pp.386～405. ④参见赵万一：《商法的独立性与商事审判的独立化》，《法律科学(西北政法大学学报)》2012年第1期。 ⑤James D.Cox and Thomas Lee Hazen eds.,Cox & Hazen on Corporations,Second Edition,2003,Vol.1,New York:Aspen Publishers,pp.2ff. ⑥参见《我国信托资产规模突破10万亿元》，新华网：http://news.xinhuanet.com/2013-11/05/c_118017111.htm,访问日期：2014年1月5日。 ⑦参见《今年信托资产规模或超10万亿元》，证券时报网：http://kuaixun.stcn.com/2013/0916/10757152.shtml,访问日期：2013年10月5日。 ⑧参见郑智：《中诚信托30亿矿产信托惊魂 来时路已风险随形》，《21世纪经济报道》2012年6月27日。 ⑨参见王保树：《现代股份公司法发展中的几个趋势性问题》，《中国法学》1992年第6期。 ⑩参见于呐洋：《我国将取消公司最低注册资本限制 专家认为或将推动公司法等相关法律修改》，《法制日报》2013年11月20日。 (11)See John A.Alic,"Everyone an Innovator",In:Fred Block and Matthew R.Keller eds.,State of Innovation:the U.S.Government Role in Technology Development,Paradigm Publishers,2011,pp.236～261. (12)See Fred Block,"Introduction:Innovation and the Invisible Hand of Government",In:Fred Block and Matthew R.Keller eds.,State of Innovation:the U.S.Government Role in Technology Development,Paradigm Publishers,2011,pp.1～27. (13)参见王保树：《竞争与发展：公司法改革面临的主题》，《现代法学》2003年第3期。 (14)参见蒋舸、吴一兴：《德国公司形式的最新变革及其启示》，《法商研究》2011年第1期。 (15)Tony Orhnial ed.,Limited Liability and the Corporation,London:Croom Helm,1982,p.42. (16)参见刘宪权：《中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响》，《法学》2013年第12期。 (17)参见孙力：《虚假出资、抽逃资本罪研究》，《法学家》2000年第5期。 (18)参见龚柏华：《中国(上海)自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析》，《世界贸易组织动态与研究》2013年第6期。 (19)《李克强畅谈改革方略：让市场主体法无禁止即可为》，《经济参考报》2014年3月14日。 (20)参见龚柏华：《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，《东方法学》2013年第6期。 (21)参见魏琼：《简政放权背景下的行政审批改革》，《政治与法律》2013年第9期。 (22)参见聂小军：《关于观上镇民营企业人力资源管理现状的调查报告》，《卷宗》2013年第4期。 (23)参见周天勇等：《处理好行政工商监管与服务和发展的关系》，《工商管理研究》2007年第4期。 (24)参见龚柏华：《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，《东方法学》2013年第6期。 (25)《李克强畅谈改革方略：让市场主体法无禁止即可为》，《经济参考报》2014年3月14日。 (26)参见罗豪才、宋功德：《行政法的治理逻辑》，《中国法学》2011年第2期。 (27)到2010年底，国务院的行政审批项目大约在3600余项，各省区市的行政审批项目大约在54200余项。2012年9月，国务院决定取消的行政审批项目有171项，国务院决定调整的行政审批项目有143项。 (28)参见颜雪明：《业主自筹业委会，政府有无权力“不予备案”？》，《住宅与房地产》2010年第2期。 (29)陈文曲、郑宁：《业主委员会成立备案制度研究》，《政治与法律》2009年第2期。 (30)章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，《中国法学》2003年第3期。 (31)参见吕海霞：《论走向衰落的新自由主义》，《生产力研究》2010年第1期。 (32)参见姚辉：《不动产登记机构赔偿责任》，《法学》2009年第5期。 (33)参见冯果、柴瑞娟：《我国商事登记制度的反思与重构——兼论我国的商事登记统一立法》，《甘肃社会科学》2005年第4期。 (34)参见李国政：《深圳珠海正式实施商事登记改革》，《中国工商报》2013年3月2日。 (35)参见肖春飞等：《应形成“一处违法，处处受限”的联合惩戒》，《新华每日电讯》2014年3月7日。 (36)参见国家工商总局企业注册局、信息中心：《突破“瓶颈期”与“危险期”迎接成长关键期——全国内资企业生存时间分析报告》，《中国发展观察》2013年第9期。 (37)参见何骧：《文化语境下的我国个人破产制度建构之路——以美国相关立法为研究视角》，《贵州社会科学》2013年第1期。 (38)参见于呐洋：《健全诚信系统防“皮包公司”招摇撞骗》，《法制日报》2013年11月21日。标签：法律论文; 公司法论文; 企业经济论文; 公司治理结构论文; 股东出资论文; 投资资本论文; 市场类型论文; 法律主体论文; 经济资本论文; 企业经营论文; 注册资本论文; 企业责任论文; 经济学论文; 三资企业论文; 有限责任论文; 投资论文;