最密切联系原则的哲学思考，本文主要内容关键词为：密切联系论文,哲学论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
一般认为，作为近年来国际上最流行的一项冲突法原则或方法，最密切联系原则起源于英美国家的司法判例，学者的论述对其发展也起了重要的作用。但是，透过这种表象层面，最密切联系原则之所以发源于本世纪50年代并于70年代正式确立和被各国立法广泛采用，当有更为深刻、更为复杂的社会经济动因和思想来源。
首先，法律作为一定经济基础的上层建筑，总是在不断地反映着客观物质条件及其变化。从社会发展和国际私法关系的角度看，几乎与国际私法变革阶段同时兴起和发展的新技术革命及由此引起的世界经济大发展，无疑对最密切联系原则的产生有着直接影响。在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和合作不断发展，国际经济贸易速度加快、规模扩大、方式变新，资金、技术、劳务的跨国流转范围越来越大，整个国际社会的交往愈来愈摆脱地域的限制。涉外民事法律关系的主客体日趋多元化、高科技化，各种各样的经济契约关系也日益频繁和复杂。现代化的交通、通讯工具的广泛使用不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短，涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。这种受到新技术革命猛烈冲击而在各方面都发生了巨大变化的涉外民事法律关系，自然要求作为其重要调整工作的国际私法在法律适用上应该力求实现精确化、灵活化、公正化。最密切联系原则正是基于这样的特定社会现实，由那些不满足现状的法学家和法官们作出的一种相对理性选择。
其次，作为一种对涉外民事法律关系起间接调整作用的特殊法律适用规范，冲突规范内含着法律的确定性、一致性和可预见性，国际秩序的要求，法院地国家的利益，当事人的正当期望，具体案件的公正性等多重价值目标，这些价值目标常常是难以同时实现的。一方面，冲突规范必须具有确定性、稳定性和可预见性，否则涉外民事法律关系的处理便会失去准则；另一方面，现代社会如此复杂，任何具体规则均无法完全符合客观实际情况，因此，冲突规范又必须具有灵活性和有利于个案公正。这两方面的价值要求既对立又统一，共同构成了冲突规范的内在矛盾运动。传统冲突规范侧重于前一方面的价值，但它以不变应万变，对例外情况缺乏变通，故难以保证个案的公正性。随着新自然法学派的兴起和社会物质生活条件的变化，法律的正义价值得以重新弘扬和突出起来。赋予法官自由裁量权并以此作为法律选择灵活化的前提从而保证个案公正的充分实现，成了冲突规范内在发展的一种必然趋势。最密切联系原则的产生和发展，根本原因就在于冲突规范内在诸价值要素之间的矛盾运动。
第三，同其他国际私法规则一样，最密切联系原则的产生，同样具有深刻的哲学思想根源。这就是第一次世界大战后在西方国家逐渐出现并在二战后进入高潮的以反思辩、重经验、重现实为特征的哲学运动。在最密切联系原则的发源地——美国，这种运动的主体是实用主义哲学的盛行。当最密切联系原则开始萌发的时候，正是这种哲学思潮风靡全美的时期。因此，最密切联系原则就很自然地与实用主义哲学紧密地结合起来并把它作为自己的理论基础。从最密切联系原则的实际运用和内容看，它反对抽象的、固定不变的原则，注重实效，强调经验的具体分析，把原则看作是实现目的的手段，并由效果判断其好坏。显而易见，这与实用主义哲学的主张是一脉相承的。
第四，最密切联系原则的最初表述，见于自本世纪50年代起英国和美国有关合同和侵权的判断，但就思想实质和渊源来说，这种理论或原则却有一个更长的形成与发展过程。早在萨维尼提出的“法律关系本座说”中就已见这一原则的端倪。萨氏认为，“任何法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，这个特定的地域，就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律”。至本世纪50年代，美国纽约州法院法官富德在“奥顿诉奥顿”(Auten V.Auten)案中曾提出“重力中心”和“关系聚集地”的概念，这是最密切联系原则的雏型。1964年，纽约州法院对贝科克诉杰克逊”(Babcock V.Jackson)案所作的判决，完全是以最密切联系原则为依据。正是受上述司法判例的影响，1971年美国《第二次冲突法重述》正式确立了“最密切联系”原则，从此，越来越多的国家的立法和司法实践采用了这一原则。从辩证法的观点看，最密切联系原则是基于对传统冲突法理论（包括萨维尼的“法律关系本座说”）的批判，同时又有别于本世纪60年代以前美国冲突法学界出现的“本地法说”、“法院地法说”和“政府利益分析说”。从方法论的角度看，“最密切联系原则与“本座说”之间既存在着某种程度的联系又相互区别：由于含义的某种相通和相似，可以视前者为后者的发展；由于一系列主观因素的注入，前者又是对后者的一种否定，这种否定在具体运用时表现得更为明显。应该说，从“法律关系本座说”到“最密切联系原则”的发展，正是唯物辩证法否定之否定规律在国际私法发展史上的一种反映和体现。
综上可见，最密切联系原则的产生和发展，不仅受制于社会经济的发展，还受制于其他社会条件和政治法律文化、各种意识形式以及冲突规范自身矛盾运动的影响，它是由二战后特定经济状况决定的一系列社会因素交相作用、内因和外因交替运行、协同作用而形成的自然结果。作为一种法律选择理论或原则，其理论根据是“牢靠”的，现实基础是充分的，而不仅仅是依赖于某个案件的判决和法官的论断。①
二
最密切联系原则最初是作为解决多法域国家内部法律冲突的原则产生于英美国家的，由于它体现了冲突规范辩证发展的内在要求和趋向，它一经产生便很快成为当代冲突法中解决法律冲突问题的一个世界性新潮流，并由各国的立法和司法实践根据自身需要和条件赋予了一些新特点。这一过程是符合辩证法特别是客观事物具有矛盾的普遍性与特殊性原理的。如果借用国际广告学的一个术语表示，可以说，最密切联系原则及其具体运用是“全球性思维，民族性执行”(Thinking Worldly，Doing Nationally)的一个生动体现。
为了克服传统冲突规范呆板、机械的缺点，最密切联系原则要求在处理某一涉外民事法律关系或案件时，不按原来单一、机械的连结因素决定应适用的法律，而应该综合分析与该涉外民事法律关系相关的各种因素，从中找出最本质的联系，并以此为标志去适用法律。具体说来：
1.根据系统论所提供的认识事物的科学方法论原则②，最密切联系原则要求法院对与案件有关联的各种事实和因素进行综合考察和分析。这不仅包括与法律关系主体相联系的因素，如当事人的住所、居所、国籍、公司所在地、当事人营业地、合同缔结地、合同谈判地、合同履行地，也包括与法律关系客体相关的因素，如标的所在地、财产所在地，同进还包括各种连结因素的相对重要程度的评定③。这种把对象作为多方面联系的动态整体加以把握的方法，既是定性的又是定量的，既能揭示最密联系系统各要素之间的关系，又能通过权衡各种相关主客观因素找出法律关系的“重心”所在，从而能够为法院适用法律提供一个最优化的选择。从辩证法的角度看，最密切联系原则这种既注重法律规范的灵活性，又紧紧围绕“最密切联系”这个轴心的做法，也符合两点论和重点论相统一的原理，从而有助于克服传统冲突规范一点论（如萨氏的单一“本座说”）或均衡论的缺陷。
2.一切事物都是现象和本质的对立统一，这是事物的客观辩证法。把这种客观的辩证法运用于最密切联系原则，要求法院既不能脱离现象（如各种表示空间场所意义的客观性连结因素）凭空地去认识法律关系的本质，也不能象传统理论那样仅就法律规范本身去决定法律适用，而是要透过各种连结因素的表层，去分析有关法律所体现的政策、目的或利益。也就是说，不是从形式上去解决法律冲突，而是从实质上去解决法律冲突。
3.最密切联系原则注重法律适用“结果的确定性、可预见性和统一性”，强调具体案件的公正性和“公正期望的保护”，并以此作为对各种连结点进行“系统质”的要素分析，作为决定法律适用的一个重要原则以及出发点和归宿。这种从结果出发寻求最密切联系地再来决定法律适用的方法，可以称之为“从后思索”的方法。马克思认为：“对一条生活形式的思索，从而对它的科学分析，遵循社会同实际运动完全相反的道路。这种思索是从事后开始的，是从已经完全确定的材料、发展的结果开始的”④。无疑，马克思所揭示的这种逆向回溯思维方法对于最密切联系原则的运用是有借鉴价值的。
4.德国著名哲学家黑格尔曾把思维与存在的同一理解为绝对观念由“自在”到“自为”再到“自在自为”的过程。从辩证唯物的角度来理解黑格尔的思想就是，客体被认识前，在主体看来它的各种规定性尚未充分展开，因而为“自在”；客体被认识后，客体的各种规定性就在主体观念中充分展开，因而为“自为”；主体的“自为”通过实践与客体的“自在内容相结合，因而为“自在自为”。最密切联系原则主张赋予法官以“自由裁量权”，由法官综合分析各种主客观性连结因素（这些因素未被分析前为“自在”，被分析后为“自为”），确定与案件或法律关系或当事人有最密切联系地的法律加以适用，以求案件公正合理的解决（“自在自为”）。显然，最密切联系原则的实现过程，也是一个法律关系由“自在”到“自为”再到“自在自为”的过程。在这一过程中，法官处于主动的地位，并由此实现了法律选择的灵活化。
由于具备上述特点，最密切联系原则已成为各国在确定涉外民事法律关系准据法时普遍采用的原则（矛盾的普遍性），但对该原则的具体运用，各国立法和学者们的观点很不统一，有的甚至显现出很大的差别。这种矛盾的特殊性或曰民族性主要表现在：
1.各国接受最密切联系原则的程度和范围不同。综观各国冲突法立法与实践可以看出，有些国家将其作为一个冲突规范适用于特定的法律选择领域，如我国《涉外经济合同法》与《民法通则》中的相关规定，1980年欧共体《关于契约债务的法律适用公约》（第4条）等；有些国家将其作为指导法律选择的总原则，以列举方式作出各种具体的法律适用规定，如《奥地利联邦国际私法法规》第1条的规定；有些国家将其作为补充性一般原则，只列举少数不适用该原则的情况，如《瑞士联邦国际私法》；有些国家如美国、英国、土耳其等将其适用于合同和侵权领域，有的却仅将其适用于合同领域，如希腊、法国和前联邦德国等，还有的国家如南斯拉夫则只是在非合同和侵权领域的其他个别问题上采用了最密切联系的方法。在加拿大国际私法的晚近发展中，最密切联系原则也得到了普遍接受，只不过加拿大对该原则的运用在不同领域有不同的规定和做法：在合同领域，最密切联系原则（在加拿大被称之为“就近原则”(The principle of proxmity)被作为一条一般规则而采用；在侵权领域是一个例外原则；而在管辖权冲突领域，最密切联系原则是通过非便利法院原则间接地起着作用的，并被间接地用于解决外国判决的承认和执行问题。这种情况在1994年生效的魁北克新民法典第10章中反映得尤为明显⑤。
2.各国运用最密切联系原则的方式不同。目前所采用的方法主要有三种⑥；第一种是大陆法系国家的“特征性履行”方法，这种方法认为在双务合同中，如果某一方的履行就功能讲反映了合同最主要的特征，则合用应适用该方当事人的法律。以此作为推定合同准据法的根据，既有利于增强合同准据法确定的确定性和预见性，又符合矛盾的普遍性与特殊性辩证关系的原理，但突出“特征性履行”行为地这一矛盾的特殊性，并非总能导致合理结果。如果出现合同关系与“特征性履行”以外的其他连结点联系更为密切的情况而仍然采用此法，显然是不合理的；第二种是英美法系国家由法官权衡各种相关连结因素以找出与案件有最密切联系的法律的灵活方法；第三种是1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》所规定的将最密切联系原则与固定标志结合运用的方法。必须指出的是，三种运用方法的差别，实际上也反映着不同国家对法官自由裁量权的不同态度。大陆法系重视立法者的作用，采用了在立法上为最密切原则规定若干个具有决定意义的推定标准的做法；英美法系则更重视法官的作用，主张法官有权依案件的具体情况推定出与案件有最密切联系的法律；而1985年海牙公约则是对上述两种做法的折衷和综合，它在一定程度上代表了最密切联系原则运用方式的发展趋势。
3.最密切联系原则作为国际私法的一项冲突规则，不仅受到各国国内强制性规范和公共秩序保留等一般性的限制，还受到法定顺序和法官素质与能力的限制。在实践中，各国对这些方面的规定和运用方式是不同的，法官的素质和能力更是各异。因此，即使是对同一案件，不同的国家、不同的法官运用最密切联系原则的方式往往是不一样的，其法律效果也就存在差别。
在我国，国际私法立法一开始就接受了最密切的联系原则。不仅应用范围广泛，而且还采纳了1985年海牙公约的最新成果，并结合我国实际，兼顾法律适用的确定性与灵活性，做到了矛盾普遍性与特殊性的有机结合和统一，因而具有科学性和先进性。但应该看到，我国关于最密切联系原则的现行立法并非完美无缺，除了条文规定过于抽象外，传统计划经济体制下形成的办案模式也往往影响最密切联系原则的实际运用。因此，更好地运用矛盾普遍性与特殊性相结合的原理，立足我国社会主义市场经济体制的构建和现实国情，放眼未来，大胆吸收和借鉴国际上的普遍实践，仍然是我国关于最密切联系原则立法发展所必须遵循的一个基本准则。
三
最密切联系原则的实质就是以法官的主观自由裁量代替僵固的法律规定，它与传统方法的主要区别就在于它的灵活性和对传统连结点以外因素的考虑。这种灵活性一方面有利于增强法院处理涉外民事法律关系的机动能力，另一方面又不可避免地带来了最密切联系原则适用的“度”的模糊性。正确认识和把握最密切联系原则的“度”，对于最密切联系因素的确定和案件的公正合理解决具有十分重要的理论和实践意义。
唯物辩证法认为，世界上一切事物都是质与量的统一，体现其统一的就是度。度，是一定事物保持自己质的量的限度，幅度、范围，是和事物的质相统一的限量。事物度的两端都存在着极限，即关节点或临界点。度，就是关节点范围内量变的幅度，即事物质的规定性所能容纳的量变幅度。不超出关节点，即不过度，事物统一体也就能保持相对稳定状态。在度的总量范围内，事物只有量变和部分质变，不会出现根本质变。一旦超过度的上限或下限这两个关节点，超出度所能容纳的总量，事物就会发生根本质变。事物在变化中达不到“度”，称为“不及”，超过了“度”则为“过”。在事物的质需要保持相对稳定的时候，过与不及都是失度，在实践中就会造成失误。
最密切联高原则的“度”就是在保持“最密切联系”这一自身质的条件下进行法律适用的范围和界限，它体现在最密切联系原则的适用目标、主客体范围、自由裁量权的运用等各个方面。
从立法论上讲，最密切联系原则是一种综合分析的方法，它有赖于法官自由裁量权的充分运用，但这决不意味着法官可以不受约束任意作出判断，也不意味着最密切联系原则的“度”没有客观性。度是客观事物本身所固有的限量，因而是客观的。度的客观性，表明不能人为地废除、消灭、违背它，只能正确把握，因地制宜。无庸讳言，探索、研究和把握最密切联系原则的“度”在实践中确实极难，但它恰恰是“客观存在”的，是不可任意违背的。任何对最密切联系原则“度”的偏离和超越，都会造成“过”或“不及”，从而妨碍最密切联系原则的准确运用。
最密切联系原则“度”的客观性，决定了“度”具有如下性质和特点：
第一，层次性，即客观与微观“度”的界限问题。宏观上适用最密切联系原则必须既有利于提高法律适用的预见性、确定性，又有助于增强法律选择的灵活性与针对性，这些价值目标是直接同一的。微观上，在具体操作中既要坚持法律的规定性，又要赋予法官以充分自由裁量权，还要注意两者共存的界限与平衡点问题。
第二，连结因素的复合性，即与某一涉外民事案件或法律关系有关的连结因素总是由两个或两个以上要素构成，因而具有复合性、可分性。在诸多的连结因素中，法官必须根据案情，对各种连结因素的相对重要程度（“度”）作出准确的质、量分析，才能找到该法律关系的“重心”所在。
第三，适用范围的非均衡性。由于法律关系各领域本身的特点，最密切联系原则在各个领域的发展是不平衡的。一般而言，最密切联系原则大多适用于合同、侵权和其他少数问题，而在不动产继承、婚姻关系领域则不宜适用这种方法。除此，即使是同类法律关系，具体案件不同，连结因素的构成方式不同，最密切联系原则的具体适用方式也存在差异。
基于上述对最密联系原则的“度”的认识，笔者认为，在关于最密切联系原则的立法和司法实践中必须正确处理以下几个方面的问题：
1.关于判决结果的确定性、可预见性、一致性与具体案件的公正性问题。传统冲突规范偏重于追求判决结果的确定性、可预见性和一致性，并常常是通过制订“硬性冲突规范”或“单点要素”法(Single-aspect Methods)来实现这些目的。这种作法虽然在一定程度上是成功的，但却明显地具有机械性和相当程度的盲目性，也容易导致对当事人不公正的结果。因此，在传统冲突规范那里，缺乏法律规范应有的明确性、妨碍法律关系的稳定性等缺陷与不利于具体案件的公正性是相辅相成的。“最密切联系原则”是针对这种缺陷提出的，但象任何新生成事物一样，它对于传统冲突原则既不是简单承袭，也非简单否定，而是一种“扬弃”关系。因此，它一方面继续追求判决结果的确定性、可预见性和一致性，另一方面也注重具体案件公正性的实现。在立法上对这两方面的要求加以明确规定并不是很困难的，困难倒在于具体操作中如何真正做到二者的和谐统一，如何做到既不牺牲结果的确定性、可预见性，又不损害有关当事人的正当权益。这就需要法官根据法律为每一种涉外民事关系所规定的一系列硬性冲突规范和连结点及具体案件的实际情况，灵活、客观地作出适度的分析和认定。
2.具体法律的规范性与自由裁量关系问题。在任何社会中，法律一方面必须具有稳定性和规范性，为统一的社会秩序提供保障；另一方面又不能静止不变并只限于抽象规范，这不仅因为法律规范所赖以产生的社会生活条件在不断地发生变化从而要求法律作出新的调整，而且还因为普遍性的规范只有与具体的案件相结合才能体现出其规范作用和社会功能。在这种调整和结合中，法官自由裁量的作用是不可否认的。但同样不可否认的是，法官的自由裁量权只有保持在不影响规定性和规范性的限度内才能有助于法律稳定性和变动性的统一。最密切联系原则的特点就是赋予法官以较大的自由裁量权，因此根据上述理由对其进行相应限制是必要的。这种限制除了本文第二部分所提及的方法外，还来自两个方面：首先，法官的自由裁量权受法律的限制，即法官必须按照法律的具体要求来运用自由裁量权；其次，法官的自由裁量权受到审判权的限制，即法官必须在审判过程中行使自由裁量权。超过这些限度，就会打破法律规定性与自由裁量权之间的合理界限从而减损甚至取消最密切联系原则的应有功用。
3.关于如何确定“最密切联系地”的问题。最密切联系原则的核心在于寻找出与涉外案件或民事法律关系有最密切联系的因素，但要在与案件有联系的众多因素（连结点）中确定其中一个或几个为有“最密切联系点”并非易事。根据各国的司法实践，在确定最密切联系地时必须考虑的因素主要有：第一，案件与有关法域的联系分别达到什么程度；第二，有关法域法律的内容、隐含在法律中的政策、立法目的及其数量制约关系；第三，对案件的判决给有关法域增加或减少利益的比重；第四，判决对当事人是否公正及公正程度⑦。在不同类型的案件中，实际情况不同，不同因素的相对重要性也是不同的。例如，在合同案件中，“保护当事人的正当期望”相对重要一些；在子女监护案中，“保护子女的利益”相对重要些；而在意外侵权赔偿案中，“倾向有利于受害人的判决”已成为不可避免的法律趋势。因此，在确定最密切联系地时，法院除了应对各种具体的主客观连结因素在不同法域或国家的分布情况作出合理估算外，还必须对各种不同连点的意义和价值以及它们对某一特定问题的相对重要程度作出灵活、公允和客观的比较和分析。只有这样，才能尽可能准确地把握住“最密切联系”原则的“度”之所在，从而提高办案质量和水平。
注释：
①参见姚壮主编：《国际私法理论与实务》，法律出版社1992年版，第53-54页。
②即整体性原则、相关性原则、有序性原则、等级系统原则、模型化和优化原则。
③参见肖永平：《最密切联系原则在中国冲突法中的应用》，载《中国社会科学》，1992年第3期，第156页。
④马克思：《资本论》第1卷，法文版，第55页。
⑤See J.-G.Castel，Some Recent important Trends in Canadia private international law，NILR 1993-Vol.XL-lssUE，P15-30。
⑥参见王军：《关于合同法律适用“最密切联系原则”的运用方法》载《比较法研究》，1988年第4期，第35-40页。
⑦参见蔡镇顺：《国际私法教学案例选编》，人民法院出版社1988年版，第65页。
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