TRIPs争端解决机制下违禁作品的版权保护——以我国《版权法》第4条为中心，本文主要内容关键词为：版权法论文,争端论文,版权保护论文,机制论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国现行《版权法》第4条第1款规定，“依法禁止出版、传播的作品不受本法保护”。但违禁作品是否享有版权，在我国版权法起草与通过之后，都有过相反观点的争论。① 2007年4月，美国就知识产权保护与实施问题要求与我国进行磋商，并随后正式向世界贸易组织（WTO）提出申诉。美国共提出了4个请求WTO专家组解决的诉求，其中第三个是关于版权与邻接权保护与实施措施（enforcement process）的，它认为我国《版权法》第4条及相关法律（measures）对于待批准进入中国市场的外国作品拒绝给予版权保护；在审查期间，未经授权而将复制品投入市场的行为因不构成侵权而不承担民事或刑事责任，因此与《世界贸易组织与贸易有关的（TRIPs）协议》第3.1条（国民待遇原则）、第9.1条（与伯尔尼公约的关系）、第14条（对录音的保护）以及第41.1条（实施措施）之规定不符。② 2009年1月，WTO争端解决专家组完成其初步裁定，本文主要介绍该专家组报告对我国《版权法》第4条第1款是否符合TRIPs协议下的国际义务之认定以及对我国知识产权立法和实施的启示。
一、TRIPs协议争端解决机制
TRIPs协议赋予了知识产权人新的权利，为了保护权利人的利益，TPIPs协议第64条第1款将它与WTO争端解决机制联系起来，使国家为防权利人的权利受阻而创设了新的救济途径，即当一成员方确信另一成员方的法律不符合TRIPs协议时，申诉方通过WTO新设立的争端解决机构（DSB）启动对这些法律的审查。TRIPs争端解决机制是发达国家力推下诞生的。由于世界知识产权组织（WIPO）条约的成员国没有涵盖主要侵权品的来源地，WIPO条约对知识产权实施措施等最低标准的规定使得成员国得以自由地决定其保护水平，WIPO的投票机制也使得发达国家提高知识产权保护水平的努力难以实现，而且WIPO争议解决机制也不能有效制止其他成员国建立低于国际条约最低保护水平的法律制度，③ 它们认为GATT／WTO争端解决机制在保持贸易体制的稳定性方面相当有效，并且认为对知识产权争端的解决将是一个更合适的制度。④
TRIPs协议以多种方式形成了国际版权法准则，其中最重要的是争端解决机制，它使得协议显著地发挥其积极的规范性功能，国内法需符合由专家组或上诉机构所阐述的TRIPs协议的含义及其精神，它不仅促进了该协议范围之内的国际协调，而且也具有不同于其他此前任何版权国际条约所拥有的、获得成员方同意的宪法性权力。有效而可重复的实施机制包括了从审查成员方国内法、持续报告成员方国内立法的变迁与立法创制到争端解决的执行，WTO制度进入某些国内法的领域改变了主导20世纪国际关系和国际法领域的威斯特伐利亚（Westphalian）式国家主权理论。⑤ 因为不仅履行TRIPs协议本身是成员方的国家义务，而且实施WTO争端解决专家组或上诉机构的争端解决报告也是其成员方的国家义务。⑥根据关于争端解决规则与谅解书（DSU）及其附件的规定，WTO争端解决的具体程序为：磋商；调解；成立合议庭；授权条款；合议庭成员的选择；合议庭的审理；最终报告采纳；上诉；实施与中止减让关税。对于专家组及其上诉庭的最后报告，争端当事方必须无条件接受，败诉方须修改其国内法，以适应相关的WTO协议，或以磋商方式实施其裁决；或者接受贸易报复；或者退出WTO。
TRIPs协议下的争端类型主要包括三种，即国内法及其适用未能符合TRIPs协议的规定和国内法上救济途径的无效。⑦ 迄今为止，共发生TRIPs协议争端26起，涵盖了成员方应承担的三个主要国家义务：国民待遇原则、最惠国待遇原则和最低保护标准原则；涉及最低保护标准的争端包括版权（TRIPs协议第II.1部分）、商标（TRIPs协议第II.2部分）、地理标志（TRIPs协议第II.3部分）、专利（TRIPs协议第II.5部分）等实体权利与实施措施等（TRIPs协议第III.1部分），尚未发生涉及工业设计（TRIPs协议第II.4部分）、集成电路布图设计（TRIPs协议第II.6部分）与商业秘密（TRIPs协议第II.7部分）的争端；除了印尼汽车案外，所有的申诉方至少赢得了一个以上的诉求。⑧ 从具体内容来看，涉及版权的争端主要包括国内版权法没有充分实施TRIPs协议，未能履行最低保护原则下的国家义务；实施措施和制止盗版不力；保护范围不符合协议要求；专有权限制和例外争议。⑨ 而中国知识产权保护和实施措施案中，专家组认为我国《版权法》第4条第1款在实施措施和保护范围方面均未能符合TRIPs协议的最低保护原则。
二、世界贸易组织专家组对我国《版权法》第4条第1款的分析
专家组按照WTO争端解决的裁决惯例首先阐明了国内法解释的基本准则。专家组强调对国内法相关条款进行审查的标准是客观审查（objective assessment），认为成员方对其国内法解释在通常情况下具有权威性，但在当事方之间存有争议时，尤其是在任一当事方对争议的法律提出特别解释时，该当事方须证明其解释是正确的。专家组强调审查国内法的唯一目的是看其与中国所承担的国家义务是否相符合⑩。
首先，专家组对国内法采取体系解释与文义解释的方法，分析了《版权法》第2条与第4条的关系以确定系争条款的涵义，从而确定了我国《版权法》第4条第1款的含义是拒绝违禁作品的版权与版权实施。
专家组认为，我国《版权法》第2条第2款规定外国人的版权“受本法保护”，而第4条使用了同样的语言但添加了否定词，即某些作品“不受本法保护”；第4条属于强制性规定，否认了第2条授予给外国人的版权。（第7.41段）从字面意义来看，“依法禁止”并不限定于特定的法律，而是包括所有禁止出版、传播的法律；（第7.45段）“本法”是指版权法，该条指向的是版权法的保护，而不是排除所有法律的保护。当事方都同意该术语包括了《版权法》第10条所列举的权利，但美国认为也包括了该法第46条、第47条所提供给版权人的救济。（第7.47段）专家组认为综合我国《版权法》第10、11及24条来看，该法第4条第1款拒绝保护某些作品的作者享有该法第10条的权利，其中也包括了WTO成员方国民的作品。中国的司法和执法实践也足够清晰地表明了这一点。专家组首先引用了《最高人民法院关于郑海金与许正雄、天津人民出版社等著作权侵权纠纷案的函》对第4条第1款的解释。(11) 专家组认为最高人民法院的解释表明了在我国《版权法》下，内容违法而禁止出版、传播的作品将不受法律保护。而中国递交给专家组的国家版权局《关于〈侵华日军投降内幕〉一书版权纠纷给最高人民法院的答复》也表明了该种解释的合理性。(12) （第7.51段至7.56段）
中方提出该系争条款只是表明违禁作品不受“版权保护”（copyright protection），而不影响版权的享有（the enjoyment of,or entitlement to copyright），并且认为该条并不影响依该法第2条享有的版权，因而并不违反《伯尔尼公约》第5条第1款。专家组认为，中方将《版权法》第4条第1款中的受本法“保护”等同于权利的实施，尽管该条确实没有宣告违禁作品“不享有版权”，但法律保护的却是版权；这种解释是不合适的，因为一方面说版权的享有和行使无需任何形式要求，但另一方面却说其保护取决于法院或国家版权局在实施程序中的某种形式决定；即使接受这种解释，也很难想像在法院或国家版权局依第4条第1款之规定而不保护违禁作品后，版权能够继续存在而不受影响。（第7.66段）中方并没有解释，在何种意义上作者将享有版权或版权继续存在，例如，作者如何去主张其作品之所有权、许可或转让其版权。从某种程度上讲，此种情形下，即使依该法第2条而存在任何版权，它也只能是空的权利。（第7.67段）因此，法律对于违禁作品拒绝保护，既包括了版权保护，也包括了版权的享有。尽管中方主张第2条直接将伯尔尼公约下的作者权利移入了我国《版权法》，只要伯尔尼公约保护的权利，我国《版权法》就提供保护；但中方并没有证明，在涉及外国作品时，如果我国法未能履行国家义务，任何国际条约将优先于版权法，诸如像《实施国际著作权条约的规定》第19条等类似的规定，相反的是，中方特别地肯定了第4条第1款正是第2条的有限例外。（第7.70段）
其次，专家组分析了禁止出版、传播的作品之决定原则和程序，从而确定我国《版权法》第4条第1款所“禁止出版、传播的作品”的范围。
专家组解释了第4条第1款中“作品”的含义，认为该条中的“作品”与我国《版权法》第3条所适用的范围是一致的。因此，美国所主张的TRIPs协议第14条并不属于我国《版权法》第4条第1款的范围。（第7.160段）
专家组指出，判断哪种作品或内容受到禁止的法律标准不仅包括了出版等法律法规，而且还具有更广的含义，即由这些法律法规所确定的基本原则。这种解释既符合我国版权法的文本含义，也符合如《内幕》案所揭示的中国司法和执法实践。（第1.76段）中方指出，判断违禁作品的法律标准主要是指作品的内容违宪或不道德。《电影管理条例》第25条、《音像制品管理条例》第3条、《出版管理条例》第26条列举了在电影、音像制品和出版物中依法禁止的10种内容，中方承认第1、2、7类内容属于“明显违宪”，第5、7类指向“迷信”和“色情”内容，或“不道德”内容。中方承认“依法禁止”指上述基本原则，也指具体的法律法规，如《电信管理条例》第57条和《刑法》第364条。（第1.80段）
专家组还认为，“依法禁止”的作品范围不仅取决于判断内容是否非法的基本准则，还取决于作品内容审查的程序。美国认为《版权法》第4条第1款适用于四种情形：从未在中国提交审查的作品、在中国等待内容审查过程中的作品、为在中国发行而编辑的未授权版本、未能通过内容审查的作品。中方声明，内容审查程序作为行政管理的范围而独立于版权，依《版权法》第4条第1款有权作出决定的是法院和国家版权局，但当审查当局认定作品包含违禁内容时，法院和国家版权局须尊重其结论。中方特别承认，未能通过内容审查的作品不受保护，权利人不能制止同样是未经编辑的、依法禁止的侵权版本；也不保护为通过内容审查而删除的部分。（第7.86段）
专家组首先分析的是整体上未能通过内容审查的作品，当事方都同意该种情形属于第4条第1款所规定的范围，但中方认为当非法内容删除之后该作品即能获得保护，原创作品的合法性部分的版权能够得到执行，即使作品整体上为法律所禁止。然而，专家组认为中方未能解释此种情形下作者的版权如何可能执行，因而是不能成立的。（第7.87段）
专家组接着考虑了删除非法内容后通过审查的作品，中方承认保护通过审查的版本但不保护删除的非法内容。但法律上尚不清晰的是，第4条第1款是否适用于权利人制止对未删除版本的侵权行为。专家组引述了中方的观点：“（在该种情形下），其版权将得到保护，而不论侵权复制品是编辑后的版本还是未删除的版本。”（第1.88段）
专家组最后分析的是从未提交内容审查的作品和等待内容审查过程中的作品。专家组指出美国并没有提出该方面任何的实例，中方则表明因为根本不存在这样的情形。专家组认为，毫无疑问，尽管尚未有任何法律明确规定其不受版权保护，电影及音像制品尚未获得许可之前是禁止出版和／或发行的，这看起来电影和音像制品属于第4条第1款所禁止出版的作品；但尚不清楚的是，在该类作品被视为第4条第1款所禁止的作品之前，是否取决于其内容违反了这些法律的规定。（第7.92段）《出版管理条例》并没有规定出版之前的强制审查，但第40条和第44条禁止发行企业发行或进口违禁内容的出版物。在没有事前内容审查管制的情形下，专家组认可中方所声明的，由法院或国家版权局来决定其内容合法或非法，其范围一般包括大多数的书籍、期刊和报纸，尚未在中国发行的外国作品，正在审查的作品，其他未出版的书籍，审查过程中被疏漏了非法内容的作品以及未经许可流通的作品；法院或国家版权局常常从内容审查当局处征询意见。专家组认为，依照《版权法》第2条以及其实施条例第6条的规定，作品的版权自作品创作完成之日起受法律保护，因此，从作品创作完成之日起至有权当局依《版权法》第4条第1款做出决定之前，该作品的版权可以解释为受到法律保护。（第7.97段）中国的行政执法实践也表明了这一点，如国家版权局及各地方版权局依《版权法》第47条对没有许可出版的外国教材、游戏软件和电影的侵权行为进行了行政执法。尽管美国认为国家版权局及地方版权部门在法院诉讼时没有解释版权法的权力，但依我国《版权法》及最高人民法院对《内幕》案的态度来看，专家组认为国家版权局是我国《版权法》下的有权行政机关。（第7.102段）综上所述，专家组认为，第4条第1款的适用范围并不包括美国所主张的“从未在中国提交审查的作品”和“在中国等待内容审查过程中的作品”。（第7.103段）
三、TRIPs协议最低保护原则与国家自主性
TRIPs协议下争端的本质是成员方国内法对知识产权的保护低于最低保护标准。与WTO其他协议不同的是，TRIPs协议明确要求其成员方采取符合某些最低标准的知识产权政策。(13) 而这无疑会减少主权国家自由行动的范围，影响到国内法院对国内法的解释和国内立法的选择。(14) 但这也并不意味着在TRIPs协议下成员方就不能依照其国内需要而实施符合国情的知识产权制度，中国知识产权保护与实施措施案专家组报告也承认成员方在履行其最低保护标准下对知识产权政策有自主决定权。
（一）TRIPs协议最低保护原则及其对国家自主性的影响
根据TRIPs协议第1.1条，最低保护原则是指成员方对缔约各成员方国民的知识产权保护不能低于该条约规定的最低标准，从而达到协调各国知识产权制度的目的。它与国民待遇原则不同，后者是在认识到各国发展不平衡的基础上承认各国知识产权制度的差异。在版权领域，TRIPs协议第9.1条将《伯尔尼公约》第1至21条及附则的内容并入了本协议，但与《伯尔尼公约》第5条第1款中的最低保护原则对各成员国经济和文化优先权的尊重以及强调各成员国适用国际标准自主性不同的是，TRIPs协议转向了条约的强制执行而较少考虑国家优先权。(15) 尽管TRIPs协议第1.1条承认“各成员方应在各自的法律体系及惯例范围内自由确定实施本协议各条款的适当方法”，但成员方采取的国内法不得与协议的最低保护水平相抵触。当然，成员方除了可自由确定协议实施的适当方法，TRIPs协议的保护也不限制成员方基于人权保护等因素而采取适当知识产权政策的自主措施。例如，国内宪法和人权公约都保护表达自由，正如有学者指出的，如果专家组要求成员方将知识产权保护高于表达自由的地位，那么它将挑起成员方的宪法危机或国际条约之间的冲突。(16)
就实体权利而言，《伯尔尼公约》第5条第1款所适用的最低保护水平包括了保护客体、权利内容、权利限制和保护期限。而依TRIPs协议第1.1条，该协议第三部分中的“知识产权实施”也属于最低保护的范围。但就“实施措施”而言，对超出TRIPs水平的保护范围可不予适用，在这种意义上，TRIPs协议也可称为版权保护的“最高标准”。(17) 例如，国内法如未为版权人的技术措施保护提供TRIPs协议第三部分中的“实施措施”并不违反其国家义务。最低保护原则并不反对成员方提高其国内知识产权的保护水平，如延长知识产权的保护期、对不予保护的客体进行保护；也可降低知识产权获得的条件，如降低专利申请时的披露义务；或者降低TRIPs协议未予规定的条件，如WIPO主导下的专利法协调可能减少成员方在专利制度关键方面的灵活性。(18)
因TRIPs协议是多边协议，保护各成员方对实施该协议的合理预期是其重要内容。故成员方“自由”确定的、实施协议的“适当方法”并不能与协议相抵触。超出TRIPs协议的知识产权保护如果存在国别歧视或采取的是技术／产品区别对待，就不符合最低保护原则的要求，如单独就药品而延长专利保护期的做法就不是“适当的方法”。(19) 从协议第27.1条来看，这种区别对待对权利人而言无论是消极的还是积极的，都不符合协议下的国家义务。但TRIPs协议并不禁止对不同产品的管制进行区别对待。(20)
（二）世界贸易组织专家组对国际条约的解释与《版权法》第4条第1款：最低保护原则的适用
1.对《伯尔尼公约》第5条第1款的解释。TRIPs协议第9.1条规定，“各成员方应遵守1971年《伯尔尼公约》第1至第21条及其附件的规定。但各成员方根据本协议对公约第6条之二授予的权利或由其引伸出的权利没有权利和义务。”专家组特别分析了TRIPs协议并入的《伯尔尼公约》第5条第1款。该条规定：“根据本公约得到保护作品的作者，在除作品起源国外的本联盟各成员国，就其作品享受各该国法律现今给予或今后将给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”专家组指出上述条款首先规定了国民待遇原则，其次规定作者享有依本公约“特别授予的权利”。专家组引用里基森（Ricketson）教授的著作指出，尽管“本公约特别授予的权利”并没有予以界定，但应该是指包括《伯尔尼公约》第6条之二，第8、9、11条，第11条之一及之二，第12、13、14条与第14条之三下的权利，也包括关于形式手续要求（第5（2）条）和保护期（第7条）的规定。这些构成了伯尔尼公约提供给作者的最低保护水准。毫无疑问，除了伯尔尼公约第6条之二下的权利（即著作人格权），TRIPs协议第9.1条包括了上述内容。（第7.107段）
专家组认为我国《版权法》第10条提供了伯尔尼公约下所有“特别授予作者的权利”，该条第2款还规定了版权人可以授权他人行使其著作财产权，这些权利都是排他性的权利。（第7.113段）但我国《版权法》第4条第1款拒绝为未能通过内容审查但符合版权条件的作品以及为通过内容审查而删除的部分提供保护，由于该条所指向的“作品”毫无疑问是应该最少包括一些属于《伯尔尼公约》所界定的“文学和艺术作品”，这就不符合《伯尔尼公约》第2条以及第2条之二下其他条款所保护的范围。（第7.116段）专家组还认为，所有当事方未主张我国《版权法》第4条第1款属于《伯尔尼公约》第9条第1款、第10条或第10条之二所允许的、对版权进行限制的情形，也没有任何当事方提出该条属于TRIPs协议第13条所确立的版权例外制度，因此专家组不考虑该条款是否属于对权利限制的情形。（第7.114段）
专家组认为，TRIPs协议的目的之一是在其第三部分中为某些客体提供保护，成员方必须确保执行第三部分中特别规定的实施措施能够为权利人所获得。当成员方国内法规定适格的客体不受保护时，这不仅因为其执行程序不能为权利人所获得而不符合TRIPs协议第III部分，而且也不符合其第II部分。中国的司法当局可以运用其裁量权在特定情形下决定拒绝为权利人提供特定的救济，但我国《版权法》第4条第1款因连同适格客体也拒绝保护就离TRIPs协议的规定太远了。（第7.68条）
2.对TRIPs协议第41.1条的解释。TRIPs协议第41.1条规定：“成员方应保证由本部分所具体规定的实施措施根据国内法是有效的，以便允许任何对本协议所涉及的知识产权的侵犯行为采取有效行动，包括及时地阻止侵权的补救措施和对进一步侵权构成一种威慑的补救措施。在运用这些措施时，应避免对合法贸易构成障碍，并规定防止其滥用的保障措施。”专家组首先解释了“任何对本协议所涉及的知识产权的侵犯行为”的含义。专家组引用TRIPs协议第1.2条对“知识产权”的定义表明它包括了第二部分第1节所指的“版权与相关权”。依TRIPs协议第9.1条之规定，它包括除《伯尔尼公约》第6条之二以外的、第1至21条下所有的权利。任何属于这些权利范围但未经授权或超出权利例外范围而使用作品的行为都属于侵权行为。因此，侵犯版权的行为属于TRIPs协议第41.1条所规定的“侵犯行为”。（第7.173段）专家组接着解释了“本部分所具体规定的实施程序根据国内法是有效的”的含义。因为第41条属于TRIPs协议的第三部分，故本句就是指该部分所具体规定的实施程序。非常明显，从TRIPs协议第41.1条的文本及其他条款来看，它应该包括各种“救济”，如TRIPs协议第44、45、46和50条规定的禁止令、支付赔偿金、处置或销毁侵权品、发布临时措施等。（第7.179段）
中方承认内容非法的作品不能执行版权法提供的保护，并且不认为这些作品是属于TRIPs协议所保护的作品，其依据是《伯尔尼公约》第17条的规定。中方也认为，实施措施的标准是“采取有效行动”，如果中国依法禁止出版的内容能够得到全面禁止的话，这也阻止了任何试图未经授权而出版该内容的行为。此外，中方也认为版权的实施措施是可为权利人所运用的，因为依据欧盟诉美国1998综合拨款法第211节纠纷案所确立的含义，任何作品的作者都可向我国法院寻求救济，而不考虑法院最终将作出怎样的裁决。（第7.164段）专家组认为，这实质上是主张成员方只要不阻止权利人提起诉讼或主张请求权就满足了TRIPs协议第三部分所规定的具体实施措施。然而，TRIPs协议所规定的具体实施措施远不止上述内容。我国《版权法》第4条第1款不保护违禁作品，司法机关就不能行使该法第五章下的各种实施措施。同时，中方也没提出有任何其他法律救济可为权利人所获得。（第7.179段）就有效禁止非法内容的任何出版行为而言，专家组认为伯尔尼公约所保护的权利远不止授权出版这一权利，而TRIPs协议第三部分意在使权利人得以禁止侵犯任何本协议所涉及的知识产权的行为，无论成员方是为实施某些作品的版权还是因其他政策而让权利人选择其他措施去保护其权利，都不能减轻成员方依TRIPs协议第41.1条所应负的国家义务。（第7.180段）
（三）世界贸易组织专家组对《伯尔尼公约》第17条的解释：国家主权行使的范围与限制
《伯尔尼公约》第17条规定：“本公约的规定绝不妨碍本联盟任一成员国政府以立法或行政程序行使允许、监督或禁止任何作品或其制品的发行、演出或展出的权力，如果有关当局认为有必要行使这种权力的话。”由于中方特别强调了《版权法》第4条第1款符合《伯尔尼公约》第17条，而该条同样为TRIPs协议第9.1条所吸取，因此专家组对此进行了专门的阐释。
当事方都同意《伯尔尼公约》第17条确认成员方政府有一定权力去控制作品的利用，但该权力是否包括有权拒绝对特定作品上所有版权的保护，成员方之间存在争议。专家组分析了该条的字义，认为“绝不妨碍”（cannot in any way affect）和“任何作品或制品”（any work or production）这些短语都有比较宽泛的内容。“任何作品”表明该条所指的客体与《伯尔尼公约》其他实体条款所调整的对象是一样的；但这些短语并非是孤立使用的，而是指政府允许、监督或禁止任何作品或制品的发行、演出或展出的“权力”范围。从《伯尔尼公约》的历次外交谈判会议记录、学术文献的观点以及《WIPO伯尔尼公约指南》（以下简称《指南》）可以看出，该“权力”是指政府的“审查和公共秩序”。（第7.126段）
中方特别引用《指南》第17.3段来说明我国《版权法》第4条第1款属于《伯尔尼公约》第17条的情形。（第7.120段）《指南》指出，本条“涉及政府采取必要措施来维护公共秩序的权力。为此，成员国的主权不受公约赋予作者的权利影响，作者只能在不与公共秩序相冲突的情况下行使他们的权力。作者的权利必须受制于公共秩序。本条赋予成员国某些控制权。”“在1967年斯德哥尔摩修订会议上，成员国一致同意本条规定的是审查制度以及可为此目的所能行使的、准许或禁止作品传播的权力。但这不是成员国建立强制许可传播制度的依据……成员国也一致同意公共秩序属于国内法解决的问题，成员国可采取一切必要措施来限制权利人可能滥用其垄断地位的行为。”专家组认为，尽管《指南》在其序言中即明确表示，它不是伯尔尼公约条款的授权解释，因为这种解释不是WIPO国际局的权限范围；但它同意这种解释，在此种情形下，政府有权干涉版权人行使或授权他人行使受保护作品上的某些权利，但这也没有理由假定该种审查就要将该特定作品上的所有版权完全剥夺。（第7.132段）专家组也同意《伯尔尼公约》第17条所指的“发行、演出或展出”并不一定是穷竭式的列举，但要注意的是，这些术语并不是伯尔尼公约界定实体权利所使用的术语。从法文版来看，尽管它们或者包含在这些权利中，如“演出”包含在公约第11（1）（i）（ii）条、第14（1）（ii）条以及第14条之二（2）（b）条的“表演”中（其法文使用的是同一术语）；或者在规定行使这些权利的行为时附带提及，如“发行”则出现在公约附则第I（4）、II（6）、II（8）、III（2）（b）、III（4）（d）、III（6）条以及IV（5）条之中；而“展出”甚至在其实体权利条款中并未出现，尽管公约英文版第3（3）条使用该术语来界定“已出版作品”。因此，公约第17条并未授权成员国政府拒绝任何作品的所有版权。（第7.127段）考虑到这些措施并不能有损伯尔尼公约授予给作者的排他权，作者有权阻止他人未经授权利用作品的行为，中方未能解释政府的审查为何要禁止版权人阻止他人利用违禁作品。（第7.133段）版权保护与政府审查体现的是不同的权利和利益，版权保护私权，而政府审查反映的是公共利益。（第7.135段）至于中方认为《版权法》第4条第1款的适用范围非常狭窄而不会对成员方产生实质性损害。专家组认为，只要相关的法律违反了国家义务，依据DSU第3.8条即可构成“损害”的初步证据，而无论系争法律对外国作品是否产生实际影响。（第7.138段）因此专家组认为，即使考虑到《伯尔尼公约》第17条下中方所享有的权力，我国《版权法》第4条第1款也不符合《伯尔尼公约》第5条第1款的规定。（第1.139段）
四、TRIPs协议争端解决中的比较法分析及违禁作品的制度比较
（一）TRIPs协议争端解决中的比较法分析
根据DSU第3.2条，争端解决机构（专家组与上诉机构）对条约的解释应遵从“国际公法解释的惯例规则”来澄清协议适用中的问题。申言之，“WTO争端解决的条约解释通则就是普遍适用《维也纳公约》第31条，根据有效解释原则，以条约用语的词典含义为基础，结合特定的上下文，并考虑条约宗旨而善意作出唯一的解释。”(21) 一般来说，除了涵盖协议以外，DSB不能直接适应外部法律规则来裁决争端。故而似乎比较法解释在WTO的争端解决中没有其适用的地位；但实际上，DSB允许把这些外部法律规则作为解释《WTO协定》的渊源，其适用情形包括以其他国际法规则对《WTO协定》的有关条款进行解释、援用外部国际法规则作为主张一成员方是否符合《WTO协定》项下某一义务的证据以及根据外部国际法规则解决涉及《WTO协定》有关争泌的先决问题等三种；此外，由于WTO还并入（incorporate）了一些外部协议，直接适用外部协议来解决争端也较为常见。(22)
TRIPs协议是WTO中具有独特性和特殊性的部分。其独特性在于它的内容具有多重渊源，它并入了大量已有的知识产权协议，而这些协议大都已由各成员方以多种方式转化为国内法；它承认知识产权是属于个人和企业的“私权”；它对成员方以国内法保护知识产权课以积极义务，也对成员方干预知识产权的权力课以消极限制；最重要的是，最低保护原则并未强制成员方制定一致的、刚性的知识产权制度，而是允许其对知识产权保护和公共利益进行平衡。(23) 故允许在适用TRIPs协议时援引外部规则是适当的。这表明，比较法解释在WTO争端解决中仍然具有一定的价值，但对各成员方法律制度的比较法解释是否具有适用空间，则不无疑问。诚如赫尔弗教授所指出的，与其他贸易争端特别关注国民待遇原则和最惠国待遇原则所不同，知识产权争端往往集中在非贸易方面，如版权保护客体、执行措施、最低权利和对这些权利的限制等方面；而TRIPs协议文本在这些领域常常语义含糊而不能成为裁决时决定性的文本。(24) 此外，国际知识产权制度常常转化为国内法，而在国内法的实施中，法院或行政当局对相似的私人之间的权利争端进行过裁决；而国际贸易中的争端通常很少由国内法院或行政当局裁决过。(25) 因此，专家组或上诉机构解决争端时，各成员方的通行做法不会不对其产生影响，尽管很少在其报告中直接援引。TRIPs协议中的弹性化条款或术语，如“适当的措施”、“不合理限制”、“滥用权利”、“社会和经济福利”等，其含义的确定得求助于比较法的运用。而对WTO成员方版权法得以比较，在于其透明度原则，该条款要求成员方将其法律、法规、判例的内容包括保护的可获得性、保护范围、执行措施和知识产权滥用的防止等诸多方面通知TRIPs协议理事会；除此之外，成员方有义务应另一方的请求而提供相关信息，如法律法规、终审判决和行政规则。通过比较，如果被诉方的法律给权利人的保护低于主流国家的普遍实践，因而违反了TRIPs协议下的国家义务。
国内法在TRIPs协议的解释中无疑具有重要意义。以TRIPs协议第41.1条为例，其“实施措施”的含义尽管依据体系解释从第61条中可以确定为民事性质的法律救济，但是否包括民事赔偿中的惩罚性赔偿等制度，则仍需要解释。尽管如美国等少数国家的版权法对故意或恶意侵权适应惩罚性赔偿，但大多数国家并不适用，因此，该术语主要就是指禁令、损害赔偿以及没收侵权品。(26) 再如，该“实施措施”涵盖了所有“制止侵犯知识产权的一切措施”，包括了行政执法措施和司法程序，因为在有些国家的行政当局可以发布临时禁令，如“中国知识产权保护和实施案”中，专家组就认可行政当局是我国法下的执法主体（第7.102段）；是否构成“侵权”行为是这些实施措施能否适用的关键问题，而“侵权”的判断标准由国内法来决定。(27)国内法提供的“实施措施”是否属于“有效行动”，譬如，在成员方“书本上的法”符合TRIPs协议但其实践保护知识产权不充分的话，争端的解决必然要涉及对国内法的比较分析。(28) 再如，TRIPs协议扩大了伯尔尼公约所涵盖的版权法保护客体，(29) 如第10.1条将计算机软件视为文字作品（literary works）保护，但如瑞其曼教授所指出的，TRIPs协议并没有对计算机软件规定受保护的条件，因此成员方完全可以将计算机软件视为文字作品中的“实用文艺”作品来保护，而该做法是否符合TRIPs协议，在可预见的未来仍取决于各成员方通行的做法。(30) 从这层意义上讲，对主要成员方的法律制度及其实践进行比较研究有助于成员方知识产权的立法和实施，也是争端解决时具有说服力的法律渊源。因为一般性法律原则也常被传统上关贸总协定和现在的WTO解释有关条款的判例所援引，而法律学说被“专家组和上诉机构援引的情形比比皆是”。(31)
（二）违禁作品版权保护的制度比较
从比较法的角度来看，因作品内容而限制版权保护存在三种不同的制度模式：（1）违禁作品即使符合作品受保护的法定条件也不享有版权，或者属于不可实施的版权，即意味着所有未经授权的行为并不视为侵权。（2）违禁作品和其他作品一样都享有版权，法院不能以公众品味或公共道德来限制版权。（3）法院承认违禁作品的作者享有版权，但限制其版权的实施，法院保护其获得一些法律救济，如禁令救济；但会拒绝其他救济，如损害赔偿。(32) 从一般意义上来说，英国法属于第一种情形，美国法属于第二种制度，而加拿大法和德国法属于第三种模式。
在英国，基于公共利益而拒绝保护违禁作品的版权属于普通法的范围，最主要的案例是1916年Glyn v.Weston Feature Film Company案，该案涉及对不符合当时道德观念的爱情小说拒绝版权的保护；(33) 此案在后来的多个案件中被援引，而最近援引的案件是1998年的Hyde Park Residence Ltd.v.Yelland案，该案涉及戴安娜王妃遭遇车祸去世时录像片段的版权保护，该案初审法官雅各（Jacob）认为存在两类公共利益抗辩事由：其一是类似Glyn案的、法院否认其版权的情形；其二是在某些特定情形下不视为侵权而不否认其版权的情形，只是关键的问题是公共政策原则是否能够完全禁止版权的实施。该案上诉法官尽管推翻了初审判决，但上诉法官也赞同，尽管很难进行界定，涉及不道德的、低俗的或有损家庭生活等的作品在特定环境下，权利人依法律政策而难以获得法院对其版权的执行措施。(34) 从成文立法来看，英国是少数在版权法上作出类似规定的国家。英国《1988年版权、设计与专利法》第171（3）条规定：“本部分的所有规定不影响任何法律因公共利益或其他原因而禁止或限制版权的实施。”本条的标题是“普通法或其他法律下的权利和特权”。(35) 从立法史来看，该条系新闻出版商试图在合理使用制度之外建立公共利益侵权抗辩事由的游说结果；立法者意图在成文法的合理使用制度之外为合法使用作品获得普通法和衡平法上的公共利益抗辩（public interest defences），其情形包括禁止版权的实施和限制版权的实施。(36) 因此，学者们普遍的看法是，上述非法内容的作品如果是属于法律明文规则管辖，则该条并没有否认版权的存在，只是其实施受到限制或禁止。(37)
加拿大1875年版权法第c70s7条曾经规定：“任何不道德、淫秽、不合宗教的、叛国和煽动叛乱的文字、科学或艺术作品不是这类登记或版权的合法客体。”但现行版权法无任何条款否认此类作品的版权保护，然而法院处理该类作品的方法并不相同。(38) 有法院认为，淫秽作品的判断标准是本地标准（local community standard），只要是并未违反刑法的作品，就能够获得版权保护；也有法院认为淫秽作品的作者享有版权，但欺骗公众的作品不受保护；而在类似的情形中，也有法院拒绝授予淫秽作品的权利人损害赔偿，但给予禁令救济：对部分内容具有淫秽性的作品，有法院认为合法性的部分受法律保护，也有些法院认为应该保护整个作品的版权。在涉及欺骗社会公众和不合宗教信念的作品上，其情形也类似。但学者们认为，拒绝保护违禁作品的版权都超出了版权法的字面解释，但拒绝帮助作者实施其版权是加拿大法院的基本态度。(39) 德国学者也持相似看法，认为如果刑法禁止违法或不道德的作品发行与传播，那么这些作品就不可能得到完全的版权法保护，因为法律不能一方面为这些作品的使用提供保障，但另一方面却把这些使用行为看作是犯罪行为。故而，为刑法所禁止的作品不享有各种积极权利，而仅产生消极权利，即只享有针对第三人的侵权行为请求法院予以禁止的权利。(40)
在美国，版权法并未提及违禁作品，但对作品的审查曾经包括麦卡锡时代对政治性作品、淫秽等不道德作品的严厉禁止。(41) 自1979年Michell Brothers Film Group v.Cinema Adult Theater案以后，法院承认不道德等具有非法内容的作品享有版权，因版权保护对创造性作品的创作具有重要意义，其价值应由社会公众自行判断，而对其内容的管制应交由其它特定目的之法律来处理。但也有学者指出，讨论该案的实际影响时应该从整体上考虑美国的法律：首先，判断是否属于淫秽作品，在美国的标准是当地社区标准，这有可能由于各州的判断标准不同而导致盗版泛滥。其次，在美国，也有法院拒绝对此类作品给予禁令救济的判例，如Devils Films.Inc.v Netchell.Films案。最后，比较弹性化的美国合理使用制度对社会公众利益也有保护的空间。(42)
尽管从比较版权法来看，完全不保护违禁作品的版权的国家是非常少的，但这并不意味着各国不存在对非法内容作品的其他法律管制。例如各国大都有刑法对淫秽作品进行管制，再如美国的邮政法对类似作品通过邮局传播进行管制等。
五、结论：兼论我国《版权法》第4条的修改
从比较法来看，中方认为《版权法》第4条第1款下违禁作品的作者可以享有版权，但完全禁止其版权的实施，这在某些方面确实不符合主流国家的通常做法，也为WTO争端解决专家组所确认。（第7.133段）从某种意义上讲，完全禁止违禁作品的版权实施可能会“带来的问题比解决的问题多”。诚如戈斯汀教授所指出的，依据社会道德标准来决定作品是否享有版权，如同将作品的艺术价值作为作品受保护的条件一样，对于法院来说是非常危险的做法，因为社会道德的标准会随着时代的变迁而变化。其次，完全禁止违禁作品的作者享有版权，就有可能导致盗版作品的流行。最后，对于作品内容的审查由专门的立法来担当更为妥当。(43) 而从WTO争端解决的实际来看，专家组报告在上诉时被推翻的可能性不大，因此，我国采取各国较通行的做法是《版权法》第三次修订时应该考虑的问题。笔者据此建议《版权法》第4条修改如下：
“违反我国法律法规的作品，不得出版、传播。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”
首先，专家组认为我国《版权法》第4条第2句的规定符合国际条约下的国家义务，并且认为完全满足了中方对违禁作品的权利行使可能与公共政策相冲突的关注。因为该条并不否认其版权，而是要求版权人及其被许可人在行使其版权时尊重法律和社会公共利益。（第7.130段）其次，专家组认为《伯尔尼公约》第17条允许成员国基于公共秩序而对版权的行使进行限制，可以包括但不限于发行、表演、展出等；但不是完全否认特定作品的版权。（第7.132段）因此，对违禁作品的版权人禁止其行使出版、传播的权利，是符合国际条约的要求的。从比较法的角度来看，法律保护此类作品权利人的消极权利，即法律允许权利人禁止第三人未经授权而利用违禁作品。（第7.133段）第三，对违禁作品的版权予以保护并不妨碍主权国家通过其他法律来审查作品的内容以维护国家的公共秩序和社会公德，这些法律可以包括《刑法》，也可以包括其他法律法规。专家组也认可中方基于公共利益而对作品进行内容审查的合理性。
注释：
① 较全面的阐述参见韦之：《版权法原理》，北京大学出版社1998年版，第185页；费安玲：《知识产权法教程》，知识产权出版社2005年版，第65～67页。
② See Request for Consultations by the United States,China- Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights,WT/DS362/1 (Apr.16,2007 ).
③ See Yoshifumi Fukunaga,Enforcing TRIPs:Challenges of Adjudicating Minimum Standards Agreements,23 Berkeley Tech.L.J.867,872～873(2008).
④ See Monique L.Corday,Gatt v.Wipo,76 J.& TRADEMARK OFF.SOC'Y.,137～141(1994).
⑤ See Ruth Okediji.TRIPs Dispute Settlement and the Sources of(international) Copyright Law,49 J.Copyright Soc'y U.S.A.585,596～597 (2001).
⑥ See John H.Jackson.International Law Status of WTO Dispute Settlement Reports:Obligation to Comply or Option to“Buy Out”?98 A.J.I.L.109,(2004).
⑦ 同注③，第891～892页。
⑧ 同注⑦。
⑨ 参见梁志文：《数字著作权论》，知识产权出版社2007年版，第369～370页。
⑩ See WTO Dispute Panel Report on China - Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights,WT/DS362/R,26 January 2009,para.7.28.为节省篇幅，后文在文中直接指出所引用的该报告段落。
(11) 知监字［1998］第33号函，2000年3月9日发布。该函指出，“《侵华日军投降内幕》（以下简称《内幕》）……最早发表在1994年第2期《炎黄春秋》杂志上，同年5月，经四川省委统战部对该书稿进行审查后，批准同意出版。《内幕》一书正文未发现有违反法律的内容。因此，一、二审法院按照著作权法的规定对该作品给予保护，是正确的。”
(12) 权司（1998） 39号函，国家版权局版权管理司1998年7月1日发布。该答复指出：“根据著作权法的规定，著作权依作品的创作产生。一般情况下，创作作品的作者享有著作权，并受著作权法保护。只有法律禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护。而著作权法第四条所称‘依法禁止出版、传播的作品’，仅指内容非法（反动、淫秽、宣扬迷信等）的作品。《内幕》一书如果内容非法，将不受著作权法保护，同时任何出版社均不得出版、传播。”
(13) 同注③，第867页。
(14) See Steven P.Croley and John H.Jackson,WTO Dispute Procedures,Standard of Review.and Deference of National Governments,90 AM.J.INT'L L.,193 (1996).
(15) See Note,Harmonizing Copyright's Internationalizationwith Domestic Constitutional Constraints,121 HARV.L.REV.1798,1883(2008).
(16) See Paul Edward Geller.Intellectual Property in the Global Marketplace and Impact of TRIPs Dispute Settlement,29 INT' L LAW,112-118 (1995).
(17) See Carols M Correa.Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Commentary on the TRIPs Agreement,Oxford University Press,24 (2007).
(18) 同注(17)，第25页。
(19) See European Communities- Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products - Request for Consultations by Canada,WT/DS153/1,7 December 1998.
(20) 同注(17)，第26～27页。
(21) 张乃根：《论WTO争端解决的条约解释》，载《时代法学》2005年第6期。
(22) 参见徐崇利：《〈世贸组织协定〉的解释制度评析》，载《中外法学》2003年第2期。
(23) See Laurence R.Heifer.Adjudicating Copyright Claims Un der the TRIPs Agreement:The Case for a European Human Rights Analogy,39 HARV.INT' L L.J.357,388-389 (1998).
(24) 同注(23)，第414页。
(25) 同注(23)。
(26) 同注(17)，第410～412页。
(27) 同注(17)。
(28) 同注(23)，第418页。
(29) 这些措施被称之为“超伯尔尼公约”（Berne- plus）条款。然而，尽管TRIPs协议第9.1条将《伯尔尼公约》第1至21条并入了该协议，但同时又排除了《伯尔尼公约》第6条之二（著作人格权）的适用，这又间接地排除了《伯尔尼公约》第10（3）条、第11条之二（2）条以及条约附则IV（3）条的部分效力。这被称之为“低伯尔尼公约”（Berne- minus）标准。参见同注(17)，第116～118页。
(30) See J.H.Reichman,The Know-How Gap in TRIPs:Why Software Fared Badly,and What are the Solutions,17 Hastings Comment.L.J.763,775-76(1995).
(31) 同注(22)，第195～196页。
(32) See Owen Morgan,Copyright,the Public Interest and Content Restrictions,8 Media & Arts L.Rev.213,215～16(2003).
(33) 关于该案在英国判例中的发展脉络，参见同注(32)，Owen Morgan文，第216～219页。
(34) 关于该案的介绍及评述，See Rachel A Yurkowski.Is Hyde Park Hiding the Truth? An Analysis of the Public Interest Defence to Copyright Infringement.32 VUW.L Rev.1053.(2001)。
(35) See 1988 Copyright,Design and Patent Act of U.K.art.171.“Rights and privileges under other enactments or the common law……(3) Nothing in this Part affects any rule of law preventing or restricting the enforcement of copyright,on grounds of public interest or otherwise.”
(36) 同注(34)。
(37) See Sir Hugh Laddie,The Modern Law of Copyright (3rd ed.,2000) 737 [20.2] ;also see W.R.Cornish.Intellectual Property :Patents,Copyright.Trade Marks and Allied Rights (3rd ed.,1996).
(38) See John S.McKeown.Canadian Law of Copyright and Industrial Designs .Carswell,66(2000).
(39) See R G Howell.Copyright and Obscenity should Copyright Regulate Content?8 I.P.J.142.184-187 (1994).
(40) ［德］M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第44页。
(41) 关于美国法对作品尤其是艺术作品的审查及其发展，详细论述，see John H.Merryman et al,Law,Ethics and the Visual Arts(5th ed.,2007)。
(42) See Alexandra Sims,The Denial of Copyright Protection on Public Policy Grounds,30 E.I.P.R.189.194(2008).
(43) See Paul Goldstein.Goldstein on Copyright,2:49,(2007).从我国的实践来看，对不道德作品版权的完全禁止，确实有可能导致盗版盛行，如贾平凹的《废都》被禁初期的盗版就是一例。
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