奥运会特别仲裁机制司法化趋势探讨，本文主要内容关键词为：奥运会论文,司法论文,机制论文,趋势论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
修订日期：2010-03-29
中图分类号：G80-05 文献标识码：A 文章编号：1000-677X(2010)04-0003-08
1 CAS体育仲裁机制的司法化趋势
一般认为，仲裁与司法具有各自鲜明的属性和特征，它们的发展轨迹泾渭分明，其区别也显而易见。但是，在某个相对封闭的自治领域，仲裁与司法各自的优势却可能统一于一种纠纷解决机制中。
国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，简称CAS)是目前世界上最具权威的体育仲裁机构。作为一种特殊领域内的仲裁制度，CAS仲裁机制具有仲裁的某些属性和特点，如仲裁机构的非国家性、仲裁程序的简便性和快捷性、仲裁员的专业性等，它在制度基础方面与司法诉讼存在一些明显差异。但CAS在很多方面又超越了传统商事仲裁的一般属性，并越来越多地表现出一些类似于司法机构的特点，例如，CAS可以和英美法系国家的法院一样创造判例法，其仲裁程序正在接近诉讼程序的稳定性和一致性，当事人在体育仲裁中的意思自治已经被严重削弱，它甚至取代法院成为体育领域内“权利救济的最后一道防线”。
CAS仲裁制度呈现以上司法化趋势的根本原因，在于体育界试图建立一个该领域内的自治体系。体育自治理念认为，体育是一个特别的社会领域，有其独有的规则体系和社会调整方式，来自体育界外部力量的干预很可能会造成体育活动的混乱和无序。因此，体育界试图最大程度地排除法院对体育纠纷的司法管辖权。实践中，由于仲裁的及时、简便和低成本、比诉讼更能适应体育比赛对纠纷解决的时效性要求，各国司法权在很大程度上也已经退出了或者还不曾进入体育纠纷领域[4]。司法在某一社会领域的缺席必定需要其他权威的纠纷解决方式来承担本应由司法承担的重任。因此，在体育这一特定环境下，CAS仲裁机制行使着一些司法性的权力，并在很多方面表现出司法化的特点。
2 奥运会特别仲裁司法化的表现
根据《国际体育仲裁理事会与体育仲裁院仲裁章程与规则》第S6条第2款第8项的规定，如果国际体育仲裁理事会(International Council of Arbitration for Sport，简称ICAS)“认为合适”，可以为CAS设立永久性的或临时性的分支机构。1996年夏天，ICAS设立了CAS历史上第一个奥运会特别仲裁分院(Ad hoc Division，简称AHD)，并为该机构制定了专门的仲裁规则。此后，ICAS又先后为悉尼奥运会、雅典奥运会、2006年德国足球世界杯以及北京奥运会等重要国际体育赛事设立了特别仲裁机构。由于奥运会期间的争议越来越要求得到集中和迅速的解决，CAS奥运会特别仲裁机制的重要性不断凸显，其发展也表现出一些比较特殊的趋势，其中，司法化趋势得到了集中、典型的体现。
2.1 当事人意思自治受到强制性条款的制约
意思自治是现代仲裁区别于司法诉讼的首要特征，它作为仲裁的基本原则贯穿于仲裁程序的始终，渗透在仲裁制度的方方面面，如仲裁对纠纷的管辖权必须以当事人自愿为基础，当事人在仲裁员名单、仲裁程序规则、仲裁地点、应适用的准据法等事项的确定上都具有相当程度的自主权。在诉讼机制中，当事人的这些自主权却荡然无存。首先，国家通过法院行使对大多数纠纷的强制性管辖权，其管辖地域亦是法定的，当事人一般不得任意选择和更改；在程序方面，诉讼程序规则是由权威立法机关制定的，具有公法上的效力；在法律适用、法官人选的确定方面，国家也在诉讼法中做出了强行性规定。作为现代仲裁领域的一个分支，奥运会特别仲裁制度却背离了意思自治这一基本属性，并在很多方面表现出与司法趋同的特征：
2.1.1 管辖权
《奥林匹克宪章》(以下简称《宪章》)第59条规定①，CAS对“在奥林匹克运动会举办时发生的或与奥林匹克运动会有关的任何争议”拥有排他性的管辖权。2003年10月14日，在印度新德里通过的《奥林匹克运动会仲裁规则》②(以下简称《规则》)进一步解释和确认了CAS特别仲裁分院的强制性管辖权。这两项规定为CAS奥运会特别仲裁机构获得类似于法院的强制性管辖权提供了法律上的依据。在具体实施中，国际奥委会也通过特定的“格式条款”将CAS强制性仲裁规定施加于奥运会参加者，并将他们对这些强制性规定的接受作为其取得参赛资格的前提。虽然形式上仍以协议体现当事人的意愿，实质上却已排除了参赛人员在纠纷解决问题上的自主选择权。《宪章》45条“报名”规则的附则中就规定，“全部报名必须使用经国际奥委会执行委员会批准的专用报名表”，在该专用报名表中，包含了运动员、教练员、训练员和官员必须同意将有关争议提交CAS独家仲裁的声明。拒绝接受该报名表的奥运会申请参赛人员，将被拒绝参加该届奥运会。
应当注意的是，2003年以前的奥运会特别仲裁机构所强制管辖的争议必须同时具备两项条件：1)争议必须是“在奥林匹克运动会举办时发生或与奥林匹克运动会有关”；2)仲裁申请应由在包含仲裁条款的奥运会参赛报名表上签名的参赛人员提出。在这一阶段，即使报名表中以“格式条款”形式出现的“仲裁条款接受声明”在实质上是强制性的，但它表面上依然具备“仲裁协议”的形式，当事人意思自治还未被完全排除。但在2003年《规则》制定后，在仲裁申请人没有签署有效的奥运会参赛报名表的情况下，特别仲裁机构也可以根据《宪章》第59条对有关争议行使管辖权[7]，也就是说，只要争议涉及奥运会并符合“奥运会期间或奥林匹克运动会开幕前10天”的时间范围，即使不存在有效签署的报名表，也应当由CAS奥运会特别仲裁机构行使仲裁管辖权。报名表上“仲裁条款”这一必要条件的取消使形式上的当事人“意思自治”也被最终排除了。该项管辖权的扩大使CAS特别仲裁机构成为奥运会期间独一无二的纠纷解决者，它一方面排除了当事人意思自治，另一方面，也最大程度地压缩了司法介入的机会，从而完全获得如同司法机构在一般纠纷领域中所具有的强制性管辖地位。
2.1.2 仲裁员名单以及仲裁员的委任
在一般商事仲裁中，仲裁员的确定通常是由当事人事先各编制一份拟委任的仲裁员名单，最后通过协商决定仲裁庭的组成人选。只有在当事人未能就仲裁员委任达成一致意见时，才能由仲裁机构进行委任。但在奥运会特别仲裁中，当事人在仲裁员名单的确定以及仲裁员的委任上的意思自治却完全被排除。《规则》第3条规定，“仲裁员特别名册”由ICAS通过其常务理事会拟定并修订；该规则第11条进一步规定，由特别分院主席从上述“特别名册”中指定3位仲裁员组建仲裁庭，并从中指定首席仲裁员，或者在适当情形下指定独任仲裁员。可见，奥运会特别仲裁中仲裁员的确定与当事人无关，它完全属于仲裁机构的权力范围，其中体现的强制性与诉讼具有相似性。以我国的民事诉讼为例，审判庭(合议庭)的组成由作为纠纷解决机构的人民法院来决定，庭长或院长具体指定审判长及审判员，诉讼当事人无权选择审判员人选，只能接受法院的单方指定。
2.1.3 相关法律的适用
2.1.3.1 仲裁程序法与仲裁规则的适用
仲裁程序法主要是指调整仲裁的外部标准，它不同于具体的仲裁规则。在国际商事仲裁领域，不少国家的法律和一些主要国际商事仲裁公约都确认了当事人选择仲裁程序法的意思自治权。即使当事人没有明确选择，一般也会遵循“所在地理论”，推定适用仲裁地的仲裁法或其他有关仲裁程序的法律——但当事人仍可以通过选择仲裁地来间接地对支配仲裁的法律做出选择。而在诉讼领域，与程序有关的一切事项——包括具体的诉讼规则和步骤都是由具有公法性的法院地国家的诉讼法强制规定的。同样，奥运会特别仲裁中的当事人也无权选择仲裁程序法，因为《规则》明确规定瑞士国际私法第12章是惟一支配该仲裁的法律。而且，瑞士洛桑被视为CAS的惟一仲裁所在地，奥运会特别仲裁机构也只是作为总部在瑞士洛桑的CAS的一个派出机构。尽管由于各届奥运会在全世界不同主办城市举办，特别仲裁机构的实际工作地点会不断变迁，但是，这并不会影响仲裁地的惟一性与固定性，亦不会影响仲裁程序法的惟一性。
至于具体仲裁规则的选定原本是一般仲裁协议的重要内容之一。当事人既可以自己制定灵活的仲裁规则，也可以选择适用本仲裁机构或其他仲裁机构已有的仲裁规则。即使在实践中仲裁机构自己制定的仲裁规则通常会得到适用，但理论上依然是由当事人来选定而不是仲裁机构强行适用。奥运会特别仲裁却通过《与体育有关的仲裁法典》的强制性条款剥夺了当事人选择仲裁规则的权利。该规则R23条“规则的适用”规定，“如当事人约定将有关体育之争议提交CAS解决，本程序规则适用”。相应地，《奥运会特别仲裁规则》则在第23条“杂项规定”中声明，“本规则被视为《与体育有关的仲裁法典》不可分割的一部分”。因此，《奥运会特别仲裁规则》作为专为奥运会特别仲裁制定的程序规则，可以推定它也具有强制性适用效力，当事人无权做另外选择。
2.1.3.2 仲裁实体法的适用
在一般的仲裁领域，意思自治原则是确定准据法的首要原则。而在诉讼领域，除了商事合同纠纷中允许当事人选择准据法的适用，其他纠纷一律由法院严格依法适用实体法。奥运会特别仲裁中实体法的适用由《规则》第17条做出了明确规定，“仲裁庭应当按照《宪章》、可适用的规章、被认为适当的一般法律原则和法律规则裁决争议”，“当事人选择的法律”并不在可适用的实体法之列。此外，仲裁庭在法律适用问题上还有着与英美法系法院相似的司法能动性，接下来将对这一问题进行分析。
2.2 法律适用上的司法能动性(解释和创设体育法渊源的司法能动性)
仲裁是一种民间性、自治性很强的纠纷解决方式，它只是单纯地解决具体个案中的冲突，其裁决也只对本案当事人有约束力。因此，仲裁员通常根据当事人或有关规则的指引直接适用法律，而不需要考虑所适用的法律本身的价值，也不需要考虑本案法律适用所可能产生的社会影响。而诉讼代表的是国家权力，它不仅关注个案的解决，还关注案件对整个社会以及法律体系所产生的影响。因此，诉讼中的法律适用就包含了比仲裁中的法律适用更为丰富的内容。法官也在法律适用过程中拥有了或多或少的权力，他们总是试图通过在具体案件中适用的法律来影响将来同类案件的处理甚至创设新的法律，如在英美法系国家，法院可以在判决中创造性地解释已有规则，或者在没有成文立法的情况下创设新的法律渊源。在国际体育仲裁尤其是奥运会仲裁领域，CAS仲裁庭在法律适用中进行补充性立法的司法能动性非常显著。
2.2.1 解释性补充立法
CAS不仅简单地适用法律，还有权对应适用的法律文本进行创造性的解释，从而赋予这些规则在体育语境下的正确含义。原因何在？首先，目前国际体育领域缺乏专门的体育立法，相关法律原则的发展也不完善。因此，在很多案件的裁决中都需要引入民法、刑法、行政法等领域的原则或规则。但体育纠纷独特的个性及需要决定了这些外部法律原则和规则不能成为CAS仲裁中的直接法律依据，而必须由仲裁庭对其进行解释，使之在体育语境内得到转换和再创造，获得新的体育法内涵。其次，如果应适用的法律在具体个案中会造成不公正，仲裁庭也可以通过解释进行纠正或者救济。此外，如果应适用的多个法律文本之间存在冲突，CAS可以根据其自身对不同法律渊源的效力等级的理解，独立判断适用哪个文本将更为合理。可以说，CAS的诸多裁决通过分析法律文本的模糊含义和相互冲突，确立了一种解释性的普通法(interpretative common law)，它给将来提交给CAS的同类案件提供了示范，并有可能影响新的实体规范的制定。[16]
《奥运会特别仲裁规则》第17条规定，“可适用的实体法”中包括“被认为适当的一般法律原则和法律规则”。至于哪些法律原则和规则将被视为适当，就完全取决于CAS特别仲裁机构的仲裁庭在具体案件中的解释了。AHD在法律适用和解释中享有的这一自由裁量权力，在悉尼奥运会期间受理的几起案件中得到了充分体现。[18]
第一起案件是与兴奋剂处罚有关的拉杜坎案。罗马尼亚体操运动员安德勒·拉杜坎(Andreea Raducan)获得了女子个人全能金牌，但在赛后她的尿检呈阳性，且其中含有违禁成分伪麻黄碱。拉杜坎争辩说她不应该为此承担责任，因为兴奋剂检测呈阳性是由于她服用了队医给的感冒药而导致的，她还认为其体内的药物量亦不足以提高她的成绩。但根据CAS有关兴奋剂处罚的先例裁决中形成的“严格责任原则”，主观上是否存在违规的故意以及所服药物是否对比赛有助益，不影响对服用兴奋剂的认定。AHD认为该违规应被处罚，拉杜坎的成绩应被认定为无效。但值得注意的是，在严格遵循严格责任原则的同时，AHD允许了“罪责相适应原则”的例外存在。国际奥委会执委会在做出处罚时考虑到了罪责相适应，只收回了拉杜坎的奖牌而未对其做任何禁赛处罚。仲裁庭认为，当处罚达到取消比赛资格这样的严重程度时，应允许在个案中考察主观因素。实际上，AHD正是通过将刑法中的罪责刑相适应原则引入兴奋剂处罚案件中，并通过体育语境的转换使之成为一项新的原则，从而对现存的“严格责任原则”做出了补充性的解释。
第二起案件对《奥林匹克宪章》第42条有关国籍与参赛资格的规定提出了挑战。第42条附则2规定，一名运动员“必须在改变国籍或取得新国籍3年后”才能代表新的国家参赛，除非他能获得其前属国家奥委会放弃资格要求的声明。昂格尔·皮里兹(Angel Perez)出生于古巴，他在1999年被美国国家奥委会提名参加悉尼奥运会时并没有在美国正式取得新的国籍。因此，由于不符合三年的国籍要求，而古巴亦拒绝放弃资格要求，皮里兹未能通过悉尼奥运会的参赛资格审查。美国奥委会和美国皮划艇协会为此上诉至CAS，在上诉中美国奥委会没能证明皮里兹成为美国公民已有三年时间，因此，CAS驳回了美国奥委会的上诉。之后，皮里兹本人又亲自向CAS上诉，声称他有资格作为美国奥运代表团的一员参加奥运会，AHD依然坚持在皮里兹第一案中的裁决。但皮里兹马上又提出一条理由：1993年背叛古巴后他就已经被剥夺古巴公民权，因此从1993年开始他就已经是一名无国籍人。这恰好符合仲裁庭对“无国籍人”这一概念的理解——“公民被剥夺国籍且不再受其国家权力的保护和帮助”。认定皮里兹为不再具有古巴国籍的无国籍人之后，AHD对46条中的“改变”一词进行了扩大解释，认为它不仅仅指从一个国籍转到另一个国籍的状态，也应当包括从有国籍到无国籍的状态。基于此，AHD的结论认为，皮里兹1993年就已经改变其国籍，只要他在1999年成为了美国公民就应当被视为符合第46条的要求，能够代表美国参赛。事实上，在此案之前的米兰达案件(Miranda)中，AHD就已经意识到《规则》第42条的不合理性，并曾建议国际奥委会重新审查并修正第42条，从而在个案中“减少不必要的伤害”。
从以上两起案件可以发现，尽管仲裁庭的行为受到法律的约束，但当严格适用法律可能对一方当事人产生明显不公的后果时，以AHD为典型的CAS将会通过创造性的“司法解释”提供某种矫正。
2.2.2 创造性补充立法及遵循先例
通常情况下，如果CAS认为正式的法律文本，如合同、单项体育联合会(IFs)的章程及反兴奋剂规则中包括了可以明确解决某一争议问题的条款，它会直接遵循并适用该文本。但是，如果应适用的规则与仲裁员自身关于正义或平等的基本观念相冲突，CAS仲裁庭有权拒绝适用该规则。此外，目前国际体育领域的实体立法还很不完备，对于很多具体问题尚没有明确的成文法规定。在这些情况下，体育纠纷的解决就可能面临困境。
在英美法系国家，在诉讼中即使没有成文的或者合理的立法，法官也可以在判例中创造法律，从而为纠纷解决提供法律依据。但是，司法并不轻易介入体育纠纷，在实践中，CAS甚至就是国际体育纠纷解决的终局性机构。因此，通过普通法立法来解决法律适用问题就成了CAS的另一项司法性职能。如果求助于正式的法律文本无法解决纠纷，CAS将自我推定其有权创造普通法来填补立法空白。CAS裁决中所确立的补充性普通法(interstitial common law)③也被认为是所谓“体育法(Lex Sportiva)”的渊源。
在历届奥运会特别仲裁实践中，CAS特别仲裁机构也创造了一些新的体育法原则，如不干涉原则。根据不干涉原则，CAS的管辖权不涉及对具体比赛规则或比赛中赛场裁判的决定的审查。1996年亚特兰大奥运会，一名裁判因拳击选手M打击了对方腰以下部位而被取消了参赛资格[17]。在对这一裁判结果进行审查时，AHD根据体育界的国际习惯法——尤其是根据美国、法国和瑞士的实践得出结论：比赛中的技术性决定、标准或规则——换句话说就是不可审查的比赛规则——不在仲裁或司法审查的范围之内，除非该类规则是武断的或恶意的，从而有可能造成对运动员不利的裁定。
基于先例遵循的原理，通过判例形成的普通法原则必然要为后来的同类案件裁决所遵循。因此，2000年悉尼奥运会上不干涉原则进一步得到遵循和强调。在一起由CAS提供咨询意见的案件中，CAS对国际游泳联合会(FINA)于2000年奥运会前做出的同意使用“连体”游泳服的决定进行了审查。仲裁员麦克拉伦(McLaren)表示：“在通常情况下，体育仲裁院不能就某项体育运动项目的竞赛规则进行审查。因此，在本案中，体育仲裁院无权就连体泳衣是否违反《国际泳联游泳规则》第10.7条的规定的问题做出咨询意见。国际泳联执行局已经有效地做出了同意使用该连体泳衣的决定，因为就他们看来，该泳衣并不违反任何规则。”[11]此外，之后的盐湖城冬奥会、雅典奥运会上出现的类似案件再次强化了不干涉原则。
在2008年北京奥运会以前，先例遵循更多的是CAS通过一系列案件的实践而默示形成的特殊法律适用原则。但在2008年北京奥运会中，特别仲裁机构的仲裁庭将这一实践在裁决书中明确表达出来。本届奥运会期间，相当一部分裁决书直接引用了CAS对过去案件做出的裁决书的内容④。这进一步证明了判例在奥运会特别仲裁法律适用体系中的重要地位。
2.3 逐渐形成的程序正义
在现代诉讼中，绝对的实体正义被相对化，而以“正当程序”思想为基础的程序正义价值获得了前所未有的重视。可以说，程序正义是司法诉讼最典型和重要的价值。在传统仲裁中，当事人对仲裁的各要素享有很大程度的意思自治，程序的个案色彩较为鲜明，加之仲裁解决纠纷具有迅速和便捷的特点，难以兼顾程序的公开性。因此，仲裁领域很难形成程序正义价值，或者说，仲裁一般不关注这一重要的司法价值。但考察奥运会特别仲裁程序后就不难发现，通过CAS特别分院的实践，一些核心的程序正义价值正在逐渐形成。
2.3.1 仲裁程序和仲裁裁决的透明性
仲裁的私密性常常被认为是仲裁相对于诉讼的优点之一。商事仲裁的秘密进行以及商事仲裁裁决的不公开，符合当事人保护商业秘密并便捷结束争议的需求。因此，“庭审的不公开进行和庭审中所披露文件的不公开”成为众多国际仲裁和国内仲裁实践普遍采用的原则。[12]但在奥运会特别仲裁中，由于裁决必须在很短时间内(24小时)做出，加之当事人在管辖权方面的意思自治在很大限度上被排除，仲裁公正性就需要通过仲裁过程和裁决的透明性来保障。
一方面，奥运会仲裁的程序趋于向当事人以外的更多人开放。如果需要，仲裁员可随时要求专业人士参加仲裁，甚至可以通过召开听证会等接受公众的监督。例如，在1998年长野奥运会上，瑞典一美国籍冰球运动员萨缪尔森案(Samuelsson)中，仲裁庭就邀请了所有可能受到裁决影响的六支冰球队及俄罗斯国家奥委会参加仲裁。[10]此外，仲裁庭在仲裁过程中可大量传唤证人、合并仲裁程序、追加第三人等，并采取加速查明案件事实所能采取的、与证据相关且仲裁庭认为适当的一切临时措施。这些规定和实践使案情的隐秘形同虚设，仲裁过程趋于透明。[14]
另一方面，奥运会仲裁规则以裁决公开为一般原则，以当事人协议不公开为例外原则。《规则》第19条第3款规定，仲裁裁决“应当为信息目的通知有关国家奥委会”，这意味着裁决可以向当事人以外的第三人公开。在以往实践中，仲裁裁决送达当事人后，CAS特别仲裁机构一般均会召开一个新闻发布会公布仲裁裁决[15]。尤其是对涉及到比赛结果或兴奋剂处罚的裁决，由于其涉及体育比赛的最根本原则“公平竞赛”(fair play)，所以，裁决的公开更为必要。此外，CAS创造的补充性普通法只有被体育界所广泛获知，才可能在后来的案件中实现“遵循先例”，在这个意义上，裁决的公开也必然会发生。
2.3.2 仲裁程序的趋于稳定性
程序的稳定性能产生相对封闭的司法环境，从而保障司法的独立和公正。此外，固定的程序规则也能使当事人获得对司法结果的合理预期。在普通仲裁领域一般难以形成程序的稳定性，仲裁规则并不是惟一的，不同案件中当事人对程序规则的选择权使仲裁步骤呈现出多样性。前面已经提到，《规则》是专为奥运会仲裁制定的强制性仲裁规则，当事人无权选择。《规则》对仲裁的申请、仲裁庭的具体步骤和实施程序等都做了具体规定，它成为了奥运会上惟一和固定的仲裁规则。程序的稳定性能保障奥运会仲裁过程的有序和透明，不仅排除了当事人对程序进行的干预，也将有效地遏止仲裁庭过多地对程序事项行使自由裁量权，从而使裁决结果具有更强的公信力，同时也是为了保障奥运会仲裁程序的快捷。
2.3.3 仲裁程序对当事人程序权利的保障
奥运会特别仲裁对程序正义价值的贡献还体现在其对运动员基本程序权利的维护上。在1996年亚特兰大奥运会上，佛得角运动员昂德拉德(Andrade)擅自充当开幕式入场仪式时佛得角的旗手，在未经国际奥委会执行委员会许可的情况下，佛得角国家奥委会取消了昂德拉德的参赛资格。根据《奥林匹克宪章》的有关规定，奥运会期间取消运动员的参赛资格的决定必须由国际奥委会的执行委员会做出，佛得角国家奥委会的取消行为显然违反了纪律处罚的正当程序原则。因此，CAS亚特兰大奥运会特别仲裁机构推翻了这一裁决。该案裁决做出后，佛得角国家奥委会立即向国际奥委会执行委员会报告了该事件，并取得处罚的许可，这使得佛得角国家奥委会先前处罚决定中的程序缺陷得以纠正。于是，佛得角国家奥委会再次对昂德拉德做出了取消其参赛资格的处罚决定。昂德拉德仍然不服该决定，又向特别仲裁分院申请仲裁。经过审理，仲裁庭发现佛得角国家奥委会再次做出的处罚决定依然存在程序上的缺陷：处罚决定没有告诉昂德拉德本人，国际奥委会执行委员会也没有举行听证会，这同时导致昂德拉德就该决定进行申辩的权利被剥夺。根据自然正义和正当程序的基本规则，任何人在被取消参赛资格时应该被告知处罚决定并给予其申辩的机会。因此，即使该处罚决定获得了国际奥委会的许可，特别仲裁庭最终依然判决昂德拉德胜诉，理由是佛得角奥委会损害了昂德拉德的程序权利。[8]这不仅有力回击了人们一直以来对于国际体育仲裁院的地位是否独立于国际奥委会的质疑，也充分表明了CAS坚决维护正当程序价值的基本态度。
2008年第29届奥运会上，特别仲裁分院对当事人程序权利的重视再次得到体现。2008年8月20日，因对男子84kg级男子摔跤半决赛中的裁判不满⑤，瑞典选手阿布拉哈米安(Abrahamian)及瑞典国家奥委会向特别仲裁机构提起了一项特殊申请。该申请并不涉及有关排名与奖牌授予等实体事项，而仅对国际摔联没有设置处理裁判纠纷的上诉机构向仲裁庭提出异议。申请人这一看似费解的请求其实是很明智的。因为，根据CAS在以往判例中形成的“不干涉原则”，仲裁庭极少有可能对比赛现场的技术性和专业性裁判进行审查，更不会轻易推翻。对技术性裁判的实质审查权应当属于相应的国际单项体育联合会，而不是CAS的使命。因此，即使阿布拉哈米安就实体的裁判结果提出申请，最终裁决也不大可能有实质性改变，而选择对上诉权被剥夺提出请求，反而可能得到仲裁庭支持。国际摔联未能就比赛裁判结果设置相应的上诉机构，实际上剥夺了运动员提出上诉的机会，而上诉权的丧失会导致不公正的比赛裁判得不到有效纠正，申请人认为这显然违反了《奥林匹克宪章》以及被申请人的“公平竞赛”规则。最后，仲裁庭认为，根据《奥林匹克宪章》及国际摔联的有关内部规则，被申请人有义务设置相应的内部上诉机构，从而使运动员在今后的比赛中能获得合理的上诉权利。申请人的请求获得了支持。这一案件说明，包括特别仲裁机构在内的CAS仲裁庭对当事人程序权利的关注有时候更甚于对比赛实体结果的关注。
2.4 管辖权的广泛性与纠纷解决的终局性
2.4.1 管辖权的广泛性
纵观国内、外仲裁制度，其受案范围大多限于商事领域，其他涉及人身、行政处罚等方面的争议一般都由法院管辖。因此，相对而言，司法的管辖范围具有广泛性，而仲裁的管辖范围非常狭窄。但原始仲裁理论认为，仲裁在人类社会中的产生要早于司法，在国家和司法尚未出现的社会，部落或村庄内部实行的是成员的自治，成员之间的纠纷完全依赖权威人士的仲裁解决[9]。因此，在这一时期，仲裁的管辖范围涉及一切争议领域，直到司法出现后，仲裁管辖的绝大部分领域才被司法所占领。在奥运会这样一个相对封闭、自治性很强的领域，由于司法的无法介入，奥运会特别仲裁的管辖范围就和原始仲裁一样广泛，它将本应由司法解决的各种纠纷都纳入到了自己的视野当中。从1996年亚特兰大奥运会特别分院的实践开始，目前，特别仲裁庭受理的案件非常多样化，包括运动员选拔案和国籍资格案、体育规则案、兴奋剂案、商业广告案等，商业性质的纠纷反而比较少见。
值得一提的是，对于当事人在仲裁中申请的临时保全措施、初步救济措施，在传统仲裁领域一般是由法院专属管辖或法院与仲裁庭平行管辖。但根据《奥运会特别仲裁规则》第14条的规定，奥运会特别仲裁分院对临时措施拥有专属性的管辖权、裁定权以及实施权，完全排除并取代了法院的权力[5]，也就是说，奥运会特别仲裁管辖权的扩大甚至已经开始对司法管辖的范围产生一定的冲击。
2.4.2 纠纷解决的终局性
司法常常在用尽其他救济方式之后介入纠纷解决，使有关权利义务的争议最终平息，并禁止当事人再向司法机构之外的任何组织寻求解决。这就是司法对于纠纷解决的完全终局性。这里的“纠纷解决的终局性”与通常说的“仲裁裁决的终局约束性”[2]有所不同。前者强调的是司法处于整个纠纷解决阶段的最高位置；而后者的含义是，仲裁裁决与法院做出的判决有同等的强制约束力，当事人不得拒绝接受。后者并不具有前者的“最终性”和“最高权威性”内涵。
传统意义上的仲裁裁决具有终局性效力，但它并不意味着纠纷得到了最终和最权威的解决，它还应接受法院的监督和审查，其有效性有可能被法院所推翻。而对于奥运会期间的争议来说，CAS特别分院却在事实上已取代法院成为该领域最权威的纠纷“终结者”。
首先，CAS在奥运会期间的管辖权是强制性的，完全没有奥运会举办城市东道国国内司法解决的空间。实际上，这就已经使CAS成为奥运会期间纠纷解决的最高司法机构。其次，瑞士联邦法院是有权对奥运会特别仲裁裁决进行司法审查的惟一机构，但从目前瑞士联邦法院受理的有限的几件对CAS裁决不服进行上诉的案件的审理结果来看，该法院都无一例外地维护CAS裁决的终局性效力，坚持尊重CAS的权威地位。因此，司法审查对奥运会特别仲裁的威慑力被极大地削弱，CAS特别分院在事实上成为了奥运会纠纷解决的最终机构。
3 评价与启示
3.1 评价
随着体育自治的发展和深入，奥运会特别仲裁的司法化趋势将会更加明显，这些趋势对于奥运会法律制度以及国际体育法的发展具有积极的意义，如通过CAS先例裁决形成的体育法渊源将推动国际体育领域的统一立法，从而结束该领域成文立法严重不足的现状。此外，奥运会特别仲裁中“程序正义”的形成也会使CAS裁决更具有公正性和公信力，并进一步奠定CAS在体育纠纷解决领域的权威地位。司法化趋势的重大意义尤其在于，它超越了传统仲裁与司法之间难以逾越的藩篱，既吸收了司法的能动性和形式特点，又保留了以仲裁为代表的诉讼外解决机制(ADR)的原有优势，它使以奥运会特别仲裁为典型的国际体育仲裁成为最符合体育发展的理想纠纷解决体系。但必须明确的是，这一趋势并不会让奥运会特别仲裁机制完全脱离仲裁的属性而演变成司法，最终也不可能完全取代司法。因为，和所有领域的仲裁一样，奥运会特别仲裁裁决须以代表国家强制力的司法为依托，才能得到承认与执行。
此外，由于其本身对传统仲裁某些根本属性的颠覆和背离，奥运会特别仲裁在司法化趋势的道路上也必然会引发一些质疑和问题。例如，强制性管辖权对于诉讼解决的绝对排除是否会侵犯纠纷当事人的基本诉权？国际体育仲裁院作为一个民间性机构，它所获得的司法能动性，如创造判例法，如何与司法权固有的国家公权力性相协调？由于目前瑞士高等法院对CAS所持的高度尊重态度，对奥运会特别仲裁进行司法监督的效力将大打折扣，那么，奥运会特别仲裁的约束和监督将成为一个新的不可忽视的问题，这些问题都值得进一步探讨。而最棘手的问题还在于，奥运会特别仲裁在很多方面与各国国内普通仲裁制度存在很大差异。因此，有关其裁决在国内法院的承认与执行也将变得非常复杂和困难。如何应对这些质疑或问题是国际体育仲裁院在未来发展中无法回避的。
3.2 对我国的启示
在历届奥运会的锤炼中，中国逐渐成长为一个世界体育大国，但以往中国与奥运会特别仲裁的接触却少之又少。2008年第29届奥运会，CAS特别仲裁机构首次进驻中国，在25个工作日中，特别分院共受理并仲裁了9起案件。这些裁决中，有的遵循并进一步发展了以往仲裁判例中所形成的体育法原则，如“禁反言原则”、“不干涉原则”⑥；有的就纯粹程序性请求做出了裁定，充分体现了仲裁庭对“程序正义”的追求⑦；还有的发挥了仲裁庭在规则解释方面的司法能动性，从而尽可能保障了比赛参与者的利益⑧。它们将奥运会特别仲裁的司法化程度又向前推动了一大步，在司法化道路上越走越远的奥运会特别仲裁给我国带来的机遇和挑战是并存的。
3.2.1 奥运会特别仲裁的司法化趋势与其裁决在中国法院的承认与执行
从历届奥运会的情况来看，CAS特别仲裁庭的裁决一般都得到了当事人的尊重，即使少数当事人不服裁决而上诉到瑞士高等法院，但经瑞士高等法院做出确认裁决后，也能够最终顺利执行，因此还不曾出现过进入国内法院强制执行程序的先例。一旦其裁决进入各国国内法院的承认与执行程序，由于奥运会特别仲裁的司法化趋势与各国相关情形很不一致，甚至完全相反，裁决在国内的承认与执行将面临一系列棘手的问题。
就中国而言，最突出的问题与我国在加入《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》时做出的“商事”保留有关。根据该项保留，在中国法院申请承认与执行的外国仲裁裁决必须是“商事性质”的，否则将被拒绝。这显然与奥运会特别仲裁广泛的管辖范围相冲突。奥运会特别仲裁的管辖范围接近于诉讼管辖范围，不仅包括商事性的体育合同等纠纷，更多的涉及到体育纪律处罚以及参赛资格等人身性的体育管理纠纷。
此外，奥运会特别仲裁司法化趋势涉及到的很多问题也容易在中国引发公共秩序保留。根据《奥运会特别仲裁规则》，对于北京奥运会特别仲裁临时措施的管辖和实施，中国法院的权力将被完全排除。但国内仲裁法却明确规定了临时措施应由法院实施。另外，在中国普通仲裁以隐秘性为原则，而奥运会特别仲裁的过程及其裁决却具有相当程度的公开性和透明性，也会让中国法院在审查奥运会特别仲裁时感到尴尬和为难。另外，奥运会特别仲裁在很多方面对国内仲裁法上意思自治基本原则的背离，也可能会成为国内法院拒绝承认与执行的理由。这些问题如果事先不进行充分协调和考虑，将会给奥运会特别仲裁裁决的承认与执行带来重重阻碍。
实际上，和往届奥运会的情形一样，北京奥运会期间的9项仲裁裁决至今都未进入国内法院承认和执行程序。而且，早在北京奥运会举行前夕，中国最高人民法院已就相关问题向6个承办奥运会的省(市)高级法院发出通知，以支持CAS北京奥运会特别分院有效行使其仲裁权和裁决权，从而暂时解决了本届北京奥运会期间CAS特别仲裁与我国现行法律制度可能存在的冲突[1]。
但最高人民法院的这一通知的适用范围仅限于北京奥运会期间，而不能作为一种普遍性的法律渊源来适用。对将来奥运会特别仲裁裁决乃至其他CAS仲裁裁决在国内的承认与执行，前述问题依然没有得到根本解决。对于这些可能存在的冲突，有必要将其放在体育这一特殊背景下进行分析，充分领会体育自治的精神以及CAS在体育纠纷解决中的权威地位，并顺应世界各国法院较少介入体育纠纷解决的发展趋势，给予奥运会特别仲裁裁决以足够的尊重。对于“商事保留”问题，法律解释机关可以采纳学者的建议，或采用“扩大化解释”方法，将CAS裁决的所有争议都纳入“商事争议”的范围[3]⑨；或由立法机关专门就体育仲裁问题对《纽约公约》重新审查，撤销原来做出的“商事”保留[6]。对于可能发生的公共秩序保留，则应考虑到体育作为比较纯粹的民间活动领域，很少涉及核心国家权力和公共意志，因此，也不会给国内公共秩序带来实质上的削弱和损害。所以，国内法院在奥运会特别仲裁裁决承认与执行程序中应慎用公共秩序保留，也没有必要对其设置比其他领域仲裁裁决的承认与执行更高的标准。
3.2.2 协调国内体育仲裁机制与CAS的关系
奥运会特别仲裁的司法化趋势实际上表明，体育仲裁与传统仲裁之间存在很大差异，原有的仲裁制度无法兼容体育仲裁的特殊性。目前，我国国内仲裁法与以奥运会特别仲裁为典型的国际体育仲裁之间在很多制度上都不一致，如仲裁地、仲裁管辖权、裁决的公开性问题等。如果在现有《仲裁法》基础上进行修改和补充，可能破坏仲裁法原有的独立性和完整性。因此，正如很多学者所建议的那样，制定专门的体育仲裁法、设立专门的体育仲裁机构势在必行。
考虑到CAS在体育纠纷解决领域的权威地位，我国在设立体育仲裁机制时有必要考虑与CAS关系的协调。首先，是国内体育立法吸收CAS创立的补充性普通法的问题。体育的竞争性决定了它将超越区域的界限走向国际，我国体育立法也需要跟上国际体育法的发展步伐。由于CAS在法律适用方面的司法能动性，其在判例中形成的一些原则，如“严格责任原则”、“不干涉原则”，已经成为国际体育法的重要渊源。但这些基本原则应如何纳入国内体育法中？尤其是当它们还没有被整理成统一的国际统一实体法，还只是散见于各个CAS裁决书中时，对于具有非普通法系传统的中国来说，其归纳和吸收就更为复杂。这需要国内体育法学者和立法者对CAS判例进行更多研究和总结。
奥运会特别仲裁的司法化趋势还可能对国内体育仲裁产生其他影响，包括：国内体育仲裁的过程和裁决是否应当像CAS裁决一样趋于透明化和公开化？国内体育仲裁机构是否也可以拥有接近于司法的管辖权？国内体育仲裁中的临时措施应当由谁来实施？当事人对国内体育仲裁裁决不服是否可以向CAS提出上诉？……，充分考虑这些问题对于我国国内体育仲裁机制的建立和完善将具有积极意义。
3.2.3 关注CAS判例，主动参与国际体育仲裁实践
尽管CAS为国际体育界提供了良好的纠纷解决平台，但在奥运会等国际大型赛事中，我国运动员并不善于利用这一平台来维护自己在国际比赛中的合法权益(奥运会特别仲裁机构还没有受理过涉及中国当事人的案件)。这与我国当事人对CAS的仲裁制度缺乏了解有关。由于国际体育领域不存在普遍性的成文立法，CAS又与普通的仲裁机构大不一样，当事人将争议诉诸CAS的确有一定难度。因此，要获得对CAS尤其是奥运会特别仲裁制度的把握以及对其裁决结果的预期，中国应当对CAS陆续公开的先例裁决保持关注。CAS创造的判例具有普通法上的效力，这些判决对中国参与国际体育比赛以及解决体育纠纷具有重要的指导意义，通过它们，中方当事人可以对自己的行为以及仲裁结果做出预测，从而在参与国际体育仲裁时处于更主动的位置。
3.2.4 对国内体育管理体制改革的启示
纠纷解决体系是社会管理中必不可少的重要环节，对于一定的社会领域或行业来说，纠纷解决的自治是实现该领域或该行业自治的决定性环节。奥运会特别仲裁的司法化趋势是整个国际体育仲裁机制司法化的集中体现。深究国际体育仲裁司法化趋势的根源，不难发现，其根本动力在于国际体育大家庭在一百多年的发展中所形成的较为稳固的自治体系。国际体育仲裁之所以越来越像司法，是因为在体育这一特殊社会领域内，CAS正在像政治国家的法院一样成为体育纠纷解决的最高机构，从而实现体育纠纷解决以及体育行业管理的自治。因此，通过对“司法化”这一体育纠纷解决趋势的分析，就能窥见该纠纷解决机制所处体育管理机制的自治性和独立性特点。
同时，当国际体育仲裁的发展趋势逐渐渗透到各国国内体育纠纷解决机制时，也必然会对国内体育体制的自治化程度产生相应影响。因此，从奥运会特别仲裁司法化趋势的点出发，其影响也将辐射至体育自治的国内层面。国际体育仲裁发展的趋势不可避免地会影响到国内体育纠纷解决机制的变革。而作为整个体育管理体制中极为重要的一环，纠纷解决机制的变革对于整个国内体育管理体制的改革又具有关键性的推动作用。最终，一个具有自治属性的国内体育纠纷解决机制的建立，也将引导国内体育体制实现规范合理的行业自治。
我国现行体育体制依然是以传统的“政府主导型”[13]为主，体育行业协会的自治权主要还是依附于国家权力，自治的范围和程度相对有限。随着国家经济体制改革的深入，这种传统的体育管理模式也面临改革。改革的方向是建立“社会组织与政府共同管理”的体育体制。在这一“结合型”管理体制下，体育领域内的自治程度会得到改善。在本文所分析的这一国际体育仲裁趋势的影响下，我国国内体育纠纷解决模式可能获得较强的自治性和独立性，这将对我国现行体育管理体制的改革产生推进作用[13]。
注释：
①修改前为第74条，《奥林匹克宪章》于2007年7月进行了最新修改，本文所引用的规定都以2007年修改后的条款为准。
②该规则中文版由武汉大学黄进教授翻译，载《仲裁与法律》第94辑，法律出版社2004年版。
③CAS已确立的补充性普通法主要涉及以下一些方面：如果新法生效前违法行为就已发生，而且旧的处罚决定正在执行，新法的处罚规定对该行为是否有溯及力；对使用兴奋剂行为的禁赛处罚应从哪天开始计算；如何理解并适用规范中与减轻处罚有关的诸如“例外情形”之类的模糊用语；确定一个裁决是否违法的证据标准是什么；如何解决有关国际法规定与国内法规定之间的冲突；如果某运动员在同一时期所接受的两次兴奋剂检测都是阳性，如何鉴别该结果是由一次还是数次违法使用兴奋剂行为所导致的等。解释性普通法着重于规范的解释方法，它常常将其他法律部门的一般原则(如合同法基本原则)纳入体育领域进行规范解释。因此，有学者质疑这种来自于其他法律部门的解释性普通法是否能构成独立的、自发生长出来的体育法的一部分。但不论其归类如何，CAS通过先例创造的特殊法律解释方法和一般原则却为将来的体育仲裁裁决提供了依据。这意味着，CAS仲裁裁决与法院判决一样，具有司法判例的效力。详见参考文献[18]。
④例如，在游泳运动员西姆斯国籍案(Simms)中，CAS的AHD于2008年8月2日做的裁决书在第3.8条中就明确说明：该裁决对“禁反言规则”的适用是对2002年盐湖城冬奥会上某个相似判例的遵循。参见CAS arbitration N° CAS OG 08/002。
⑤2008年8月14日第29届奥运会男子古典式摔跤84kg级颁奖现场，阿布拉哈米安突然从脖子上摘下铜牌，将奖牌扔到地上，头也不回地走了。针对阿布拉哈米安的举动，国际奥委会对其做出处罚：阿布拉哈米安比赛成绩无效，剥夺其获得的奥运会铜牌；将其逐出奥运村，其奥运选手身份也同时作废。阿布拉哈米安之所以怒摔奖牌是为了表达自己对裁判的不满。在他与最终夺得金牌的意大利选手安德烈亚·明古齐(Andrea Minguzzi)的半决赛中，阿布拉哈米安认为他的失利完全是由于裁判不公判决造成的。
⑥CAS arbitration N°CAS OG 08/002。
⑦CAS arbitration N°CAS OG 08/007。
⑧CAS arbitration N°CAS OG 08/008。
⑨该观点的理由是：体育活动具有民间性和商业性(职业体育项目)，是一种民商事行为，因此，产生于体育管理的纠纷也可以被视为一种广义的民商事纠纷。详见参考文献[3]。