对《比较法的力量与弱点》一书的评述，本文主要内容关键词为：比较法论文,一书论文,弱点论文,力量论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《比较法的力量与弱点》(The Strength and Weakness of ComparativeLaw)一书的作者是德国蒙斯特大学教授伯恩哈特·格罗斯费尔德(Bernhard Grossfeld)，译者是英国剑桥特里尼蒂学院特别研究员托尼·韦尔(Tony Weir)，1990年由英国牛津克拉登出版社出版，全书共123页。
作者在序言中指出，该书最初计划向德国法学家提供比较法的实用知识。自1979年起，他在英国剑桥和美国德克萨斯州作学术研究。从而使他进一步认识到：“法律是一个民族的整个文化的组成部分”以及“欧美法律文化之间的差别”。因而他在该书中也探讨了比较法学科的某些重要问题。
笔者认为，该书篇幅虽少，但作者在其中不仅阐述了比较法学的一些理论问题，更提供了比较法的较多实例，这在一般比较法著作中是较少的。因而，对我国比较法教学和研究，有一定参考价值。根据其内容，以下分为三个问题加以评述。
一、比较法的力量
作者所讲的比较法的“力量”(strength)，在书中又称“贡献”、”功用”或“影响”，相当于我国比较法作品中所讲的“作用”。
他首先讲了欧共体的，特别是德国的立法中对比较法的应用。他认为：“立法者对比较法明显是开放的，即使各政府部门的开放程度有所不同。”（该书第18页）为此，他举了以下一些实例：1957年成立欧共体的罗马条约第85条关于成员国之间贸易的规定就参照美国宪法关于州际商业的规定。德国的所得税法（不仅是它的观念，而且是它的技术，例如税源的概念、申报、扣除）最初来自英国。1789年英国首相小皮特(W.Pitt)在与拿破伦作战的紧急时期推行这一新税制。德国最早的公司立法是1807年的《商法典》，当时规定成立公司的国家特许制(State Charter System)，这是1843年《公司法》的基础，以后在1870年改为英法两国已实行的结成法人的制度(Free Incorporation System)，直到1965年的公司法改革中，仍继续应用比较法。比较法对1877年制定德国的《破产条例》的作用也是公认的。该条例前言中强调了研究外国法之助，并在附录中包括了英美两国破产法的摘要。通常认为反托斯法来源于美国，事实上德国的反托斯法来源于奥地利。19世纪末奥地利的卡特尔法草案启发了德国第一个现代化《卡特尔条例》（1923年）。德国债法的许多思想参照了瑞士1881年的债法。德国的民诉法参照了奥地利的法律。
作者接着阐述了比较法在国际公私、国际私法、国际商业法方面的作用。为此他也提出了一些实例。
首先，在国际公法方面，一个典型的例证是关于限制国家主权在商事中的豁免权这一新的原理。又如欧共体法院的判决意见经常以比较法为基础。比较法对缔结国际条约也有重大作用：促进一致意见的取得，避免相互矛盾，有助于条约目标的实现。《欧洲经济共同体关于民商事管辖权和执行公约》就是一例。
比较法对国际私法始终是重要的，人们只要想到那些著名国际私法代表人物，如荷兰的富特(Voet)、法国的迪穆兰(Dumoulin)和美国的斯托里(Story)，就可以知道比较法对国际私法影响之大。萨维尼(Savigny)就经常赞美和引用斯托里的《冲突法论》。国际私法的一个基本概念，即国籍原则，并不起源于德国，而是来自《法国民法典》第3条第3款和意大利法学家曼西尼(Mancini)。上述条款明确规定了国籍原则：“关于个人身份与法律能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时也同。”曼西尼以强烈鼓吹国籍原则而出名。国际私法中的“反致”原则首先来自法国1878-82年的富戈案(Forgo case)，以后就被各国普遍接受。在德国，法官对国际私法是依据职权(ex officio)适用或者在当事人请求下才适用，这称为“任选的冲突法”。在这里，又必须考虑比较法，来自法、英、美三国的影响是明显的。比较法对确定外国公司法律地位是特别重要的。这里有人们熟知的“公司设立地”和“公司所在地”两派之争，前者来自英国，后者来自法国和比利时，这两派都引证比较法。
国际私法不仅应用比较法，而且它本身也从事比较，它在决定某一规则与另一规则是否“相似”，比另一规则是否“更有利”、“同样良好”或“更佳”，等等。
比较法有助于国际商务法中许多新问题的解决，例如国际法院在1955年的诺特波姆案(Nottebohm)提出确定国籍的“真正联系论”，它对许多法律领域都有重大影响。其中之一是来源于美国的“效果论”。但现在这一理论又根据美国经验受到挑战。人们在全面地研究这些问题时，也必须借助比较法。
有许多法律问题，任何国家的法律都不能对其提供充分的法律材料，这时又需要比较法。它还可以预测尚未产生的案件，例如有关投资者竞争和保护的国际法上的限制：国外取证及如何处理保密信息的外国法律等问题。
以上讲的是比较法对广义的国际法的用途，它对国内法又有什么用途呢？
他认为比较法对德国国内公法作用的一个实例是德国19世纪末法学家迈耶(Otto Mayer)的行政法著作，迈耶被认为是德国现代行政法方法论的创始人。人们认为他的著作主要依靠法国行政法的结构。国内税法对比较法的应用也是明显的。
比较法对德国国国内私法的贡献涉及到合同原理的核心问题。从所周知，“意向”(will)论已衰落，而“信赖”(reliance)论已兴起，比较法并没有首创这一运动，但加速了它的发展，德国人从英国的“约因”（Consideration，一译对价）论中学到合同法怎样来自民事侵权行为，以及怎样依靠交换和信赖观念就可以有合同法制度而根本不需要任何意向论。
比较法也帮助德国人进一步了解豁免条款和商务的一般条件问题。赖泽尔(L.Raiser)关于豁免条款著作的学说部分主要有赖于比较法，有人称它为比较法的一部杰作。
比较法在有关损害赔偿法中也有影响，例如英美法中的“不准改变”(estoppel)论也是德国有关法律中的一个模式。比较法使民事侵权行为法的使用扩大了范围，并使德国克服了损害赔偿是唯一目的这种陈旧观念。这里有关的口号还有过错责任—严格责任、威慑、社会成本和法律的经济分析等。通克(Tunc)和希佩尔(Hippel)的著作为德国法学家带回来民事侵权行为法与保险法之间密切关系的学说。在产品责任方面，我们有洛伦兹(W.Lorenz)的开拓性作品以及美国法律的广泛影响。同样地，对有关人格的一般权利，比较法也有重要作用，其中主要是瑞士模式以及美国关于隐私权法律所起的作用。
作者也谈到比较法在法院适用法律中的作用。他认为，比较法对法院判决的影响并不是直接的，而是通过比较法著作和理论的中介，例如德国联邦法院在国际私法案件中有1/10提到比较法，而在其他私法案件中，则很少提到。他不同意有些人批评法院不重视外国法的观点。他主张，由于认真从事比较法研究的困难以及资源的有限，法院不直接从事比较研究是明智的，比较法“主要是学者和作者的事。”（本书第35页）
作者在本书结论章中将比较法的影响归结为：它“打开了我们的眼界……它融刺思想，向我们提供新的论据，激发想象。它告诉我们新的发展，冲破‘地方法学’的领域，使法律科学再次成为世界的。”（本书第111页）全世界各个民族尽管有不同变化，但都在同一艘船上，由于科技、通讯，旅游的进步，这艘船正变得越来越小，这也更说明了比较法的重大作用。
二、比较法的弱点
作者所讲的“弱点”(weakness)，在英译本中又称“限制”(limits)，“约束”(constraints)和“内在困难”(inherent difficulities)，意思是它限制了对外国法的应用或比较法学家对外国法的理解。
为什么比较法有这种弱点或限制呢？这同他的一个主要理论观点是不可分的，即比较法是一种“文化”。“比较法的这些限制来自这一事实：每一种文化都有其特定的法律，每一种法律是其特定的文化生活。每一种法律制度都有其独特的个性。”（本书第41页），正因此，比较法并不是指简单地吸收外国法。它还常常用来排斥外国法律观念的进入，肯定本国的传统制度，提高对这些传统应有的尊重。所以在考虑外国法影响时我们必须牢记本国的文化。再有，由于外国法律代表外国的文化，本国法学家完全了解外国的知识是决不可能的。比较法也就成了不系统、不完整、零碎的。西欧比较法学家主要关心西欧法律文化，但他们在认识美国法律时就比较困难，更不用说认识亚洲和非洲国家的法律了。
为了要说明比较法的弱点或局限时，他特别分析了西欧法学家在理解美国法律时的困难。第一个困难是西欧法学家往往忽略这一事实，美国不是西欧意义上的国家，美国也是一个大陆，而且有50个不同州的法律。法律用语也是一个困难，例如美国新奥尔良地区的财产税评估人为了四年后能再度当选，他对财产的评估与德国《财产评估法》规定的评估就不能并比了。再有，美国法律的多样化也是西欧法学家难于想象的，一个突出的例子是：据科罗拉多州立大学的研究人员发现，1982年麦克唐纳汉堡包营业要遵守联邦和州的41，000条不同规定，它们分别体现在200个制定法和110，000个法院判决中，再如，美国流行支票和信用卡。这有很多理由，但对住在大城市的人来说，这并不是因为带现钞不方便，而可能是担心被抢劫。美国社会的一个特征是频繁的变化。这一特征也体现在法律思想中。美国著名法学家霍姆斯(Holmes)讲“法律的生命不是逻辑而是经验。”这也表明霍姆斯这句话不仅指法律本身。它也体现了美国的生活方式和世界观。
三、法律与文化
作者在本书中着重论述了他对比较法的一个基本理论观点，即法律与文化的关系。“本书旨在将比较法放在法律与一般文化的联系这一范围内。”（序言）：
笔者认为，法律与文化的关系是比较法的一个重要问题。但遗憾的是，作者并没有明确他所讲的“文化”与“法律文化”究竟指什么，就是说他是在什么意义上使用这两个词的。例如本书中讲到：“法律是文化，文化是法律。（第41页）“将比较法看作法律文化的比较”是“处理比较法的唯一切合实际的办法”（第8页）“我们必须理解外国法的社会、政治和文化背景并了解外国法规则的内在性质。”（第45页）在笔者看来，以上这几个提法似乎是模糊的，甚至是矛盾的。法律就是文化，法律与文化是同义词？或者文化是与社会，政治等并行的一个概念。
这里更重要的是，文化无疑是研究法律和比较法的一个重要因素，法律与文化具有密切联系，但在法律发展的过程中，文化不是最终决定因素，也不是唯一的影响因素。
应该指出，作者认为在影响法律的因素中，首要的是文化，但还有很多因素也有重要影响，其中包括自然环境，国土大小、人口，气候，自然资源以及语言、宗教等。他还以三个专章分别论述了法律与地理、语言与宗教的关系。但全书的中心论点是强调“文化”是决定法律发展的第一位因素。
在这里，笔者不能不对上述观点提出质疑。
在近十几年中，中国法律发展之快，变化之大是举世公认的，其中一个重要的发展变化是大量“借鉴”外国法律中对我国法律发展有利的因素（包括法律概念、法律规则、原则和技术等）。这里讲的“借鉴”对法学家来讲，事实上就是指应用比较法的产物，尽管有人可能并没有意识到这一点。
中国是一个具有悠久文化传统的国家，其中以儒家学说为代表的传统文化对近十几年法律的发展也有不同性质和不同程度的影响，既有积极的又有消极的影响。但在这一发展过程中，具有决定意义的影响，是改革开放的政策，特别是建立社会主义市场经济体制的要求，中国在实行改革开放政策以前和以后，存在了同样的传统文化（当然也有变化），但法律领域中却发生了巨大的差别，在这种情况下，说文化是法律发展的最终决定因素，甚至是唯一因素，是很难令人信服的。
在这里，笔者也不妨指出本书的另一个缺点，象有些西方比较法学家一样，本书作者也是以欧美法律为研究中心的，这种传统在亚洲将成为21世纪经济发展的中心的时代是更不适合的。
最后，笔者要重申，本书不仅阐述了比较法学的一些理论问题，更提供了比较法的较多实例，对我国比较法教学和研究，有一定参考价值。