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开放存取(Open Access,OA)运动方兴未艾，版权保护是其发展过程中要解决的主要法律问题。现在，不少用户对开放存取规则非常陌生，甚至存在错误的理解，认为对开放资源的获取和利用是绝对自由的，不受版权限制的，在实践中表现为对许可协议的漠视，或者恣意的侵犯。事实上，开放资源不仅是版权客体，而且有其区别于保护商品化版权资源的理念、途径与方法，对这些特点进行深入的挖掘、研究，提出针对性措施，是促进开放存取事业在法制化轨道上健康顺利前进的重要保障。
1 开放存取不依赖用户支付版权使用费为主要运作模式
传统版权控制下出版模式的维持主要靠用户支付版权使用费，出版商对市场的垄断性愈强，获得的版权使用费就愈多。据报道，在国际市场份额方面，前4位的出版商(Elsevier,Springer,Wolters Kluwer,Thomson)占有50％的销售额；前15位占78％，前50位占96％。在科技期刊和论文的数量方面，国际性出版商也占有绝对的优势，在2003年的SCI检索系统中，前5位的出版商占有37％的期刊与44％的论文(这些出版商及其被SCI检索的期刊数量分别为：Elsevier：693种；Blackwell：455种；Kluwer：384种；Springer：290种；Tayler & Francies：234种)[1]。市场垄断和出版物价格持续攀高之间形成恶性循环。据英国图书情报统计中心的数据，1991年以来英国研究图书馆购买的学术期刊的价格平均每年上涨11％，而同期的其他消费品价格平均每年上涨2.7％[2]。按照Library Journal的统计，在1990—2000年间，期刊的订购价格每年增长10％，10年共增长了170％。27个学科中的17个学科的期刊订购价格年增长率为两位数[3]。美国研究图书馆协会(ARL)最新统计结果显示，2003年美国研究图书馆用于购买期刊的费用相对于1986年而言，涨幅高达260％，平均每份期刊在同期的价格涨幅为215％[4]。相反，开放存取出版模式所需的经费则越来越多地来源于作者支付的出版费。比如：科学公共图书馆(Public Library of Science,PloS)创办的首份开放存取期刊《科学公共图书馆》(生物卷)(PloS Biology)，每篇论文的发表费是1500美元。作为电子版的副产品，“PloS Biology” 印刷版(月刊)每年的订费只有160美元。生物医学期刊出版中心(BioMed Central,BMC)已拥有100余种生物医学类开放存取期刊，稿件一旦被采用，作者需付论文处理费和发表费500美元。BMC也采取机构会员的形式收取发表费，即：成为BMC会员的机构每年交纳一定数量的会费(一般为数万美元)，该机构的研究人员就可以无需再交纳发表费，会员费每年根据机构发表的文章数量重新计算。Springer公司在其“ Open Choice” 的政策中，允许作者自由选择论文的开放权，对同意开放其论文的作者收取每篇论文3000美元的费用，而后这篇文章在以印刷版刊出的同时在网上实行开放存取。开放存取出版组织向作者收取的出版费主要用来支付相关的成本，包括硬件投入、人员的工资、同行评议的开支以及运行管理费用，尽管这些成本相对较低。根据英国Wellcome Trust研究基金会的调查：中档和高档质量的开放存取期刊论文平均成本为1025美元至1950美元，而传统订购型期刊中同等质量的每篇论文成本在1425美元至2750美元。免费的开放存取并不意味着不需要成本，正如BOAI的FAQ所说：“我们指的是，对用户来说是免费的，对创建者则不是，创建开放存取文献是有成本的。”但是，作者的付费毕竟有限，不足以用来弥补开放存取的全部成本，同时作者对支付出版费也有一个认识和承受能力的问题。国外的研究表明，调查中约50％的作者不准备支出任何出版费，约40％的作者认为多于500美元的出版费是不合理的。2004年，伦敦City University一项针对全球约4000名科研人员的调查结果也显示，不到5％的作者愿意支付高于1000美元以上的出版费[5]。我国的一项调查表明，91.8％的作者认为发表费在500元人民币以下可以接受[6]。2005年6月在北京召开的“科学信息开放存取战略与政策国际研讨会”上，美国科学院代表P.Uhlir说：“我们的目标是要让所有人都能够迅速、免费地获取各种格式的电子资源，但我们没有找到一条在经济上可持续发展的途径来实现这个目标。”开放存取在资金的筹措方面将走合作共建、共享的道路，即依靠社会各界的共同投入，包括政府、公共或者私人基金会、慈善机构甚至是个人的赞助，开放存取组织也应广辟多种开源节流的方法，比如：商业广告费，增加通告、网站定制等增值服务，利用OA期刊管理软件和OA库免费软件来降低成本，撤销版面文字编辑等。
2 开放存取以在版权法的调制下打破版权垄断为宗旨
第二次世界大战之后，随着各国政府对科技事业的重视、科研经费投入的增加和学术队伍的发展壮大，科学文献量以指数级速度快速增长。相应地，学术出版在出版商的推波助澜中变得日益繁荣，而该领域所创造的巨大利润反过来又吸引了更多的出版商。但是，在版权制度保护下的商品化出版模式对学术活动带来的负面影响是导致出版市场垄断，学术团体、科研工作者的权利受到挤压，作为科学知识的生产者却不能方便地、价格低廉地获得信息，因而阻碍了新的技术背景下学术交流机制的进化，也使科学创新的动力之源受到损伤。开放存取出版模式与版权控制下的出版模式完全相反，其本质是对后者的批判和挑战，它的诞生标志着不同于传统版权保护的新型法律关系的确立。因为开放存取深刻地反映了时代的要求，它的宗旨是非垄断，其所倡导的是根植于现代信息社会人们心灵深处的共享、互济、合作、奉献的理念，摒弃了版权法保护的“限制”与“专有”思想，着眼于用户对知识信息获取的权利和创作者精神上的荣誉感。在开放存取中，尽管版权人明示放弃了部分或全部版权，但是作品被自由地、无障碍地利用而给社会带来的利益却远远超过了版权力所能及的层面。但是，开放存取并不彻底否定版权，相反，开放存取以承认开放资源的版权为前提，然后再将这种享有版权的开放资源纳入特有的运作规则。版权法具有强制性，开放存取则建立在自愿许可的基础之上，违反了版权法的许可合同是无效的[7]。所以，开放存取协议都是在各国现行版权法基础之上的特定解释，比如“ Creative Commons” 的中文版就是与中国的版权法规相对照，其条文因为创作者的声明而自动规约到相关法律的范畴[8]。英国研究委员会(ICUK)在一项开放存取政策草案中的措辞就非常注意，专门指出“不与现存的版权原则相冲突”[9]。虽然开放存取有可能被人误解为是另外一种“盗版”，但是与现实中大量非法的“复制”(Copy)、“粘贴”(Paste)的行为相比，开放存取并不破坏现有的法则。因为，用户获得了版权持有者的同意或不受版权限制，使得用户使用、修改、复制的自由都是有其权利依据的。于是，开放存取就形成了既承认版权、尊重和保护权利人利益，又巧妙地利用版权原则，并在版权法的保护下与版权相对抗的奇特格局。然而，同版权保护相比，开放存取无疑走向了另一个极端，所以对开放存取的制度设计应该是理性的与现实的，应将开放存取作为平衡版权利益的一种方法，那种把开放存取的思想适用于版权法力及的所有范畴的主张是行不通的。
3 开放存取以许可协议为版权保护的规则
要使开放存取资源这种不同于商品化信息资源的版权得到保护，就必须创造一种有别于传统版权的保护模式，这就是开放存取许可协议。开放存取许可协议有多种类型，比如涉及文学、美术、音乐等资源的有《设计科学许可证》(Design Science License)、《开放音响许可证》(EFF Open Audio License)、《免费艺术许可证》(Free Art License)、《免费音乐公共许可证》(Free Music Public License)、《公开内容许可证》(Open Content License)、《开放出版许可证》(Open Publication License)、《科学图书馆开放获取许可证》(Public Library of Science Open Access License)，以及《免费文献许可证》(GNU Free Documentation License)，等等。而开放源代码软件许可证已有60多种，主要的如GPL,LGPL,BSD,MIT,QPL,QNCL,SPL,SISSL等。开放存取协议的法律基础在于版权是社会通过立法赋予版权人的权利，同时法律允许版权人通过“许可”的方式，以缔结契约的途径来变更和调整版权人与用户之间的权利义务关系[10]。从合同法的角度认识，开放存取协议是一种特殊的版权许可格式合同，用户使用开放资源就等于默认了该类型资源对应的许可协议。作为授权使用开放资源的法律文本，许可协议强制保证用户在获取、分发、理解、复制、链接甚至修改方面的自由。这正是开放资源创造者拥有权利和行使权力的表现，从开放许可条款上看，开放资源原版权人的复制、传播、修改等权利并没有放弃，而是在许可协议的限制下得到了让渡。在开放存取协议中，版权不是剥夺用户的自由，而是通过协议给了用户比以往商品化资源更多的自由。用户在使用开放资源时，必须按协议要求承担起某些义务和责任。比如：“ Creative Commons” 提供了4个最常见的授权条款：①是否需要提及原作者(Attribution)——保留署名。②是否不允许商业利用(Noncommercial)——不得用于商业用途。③是否不允许衍生作品(No Derivative Works)——不允许衍生作品。④衍生作品是否需要一模一样的授权条款(Share Alike)——保持一致。从上面的基本授权中可以任意组合11种不同的授权条款，任何权利人都可以通过选择性组合声明自己的作品授权。比如：DOAJ中的期刊元数据和文章级别元数据可以免费获取，但是遵循“ Creative Commons” 中“署名——保持一致”组合授权条款，用户使用元数据时必须明确标明作者的名字，如果你的作品是基于当前作品更改、变换或构造的新作品，就必须按照与当前完全相同的协议分发最终作品。又比如：美国麻省理工学院的开放式课程(MIT Open Course Ware,MIT OCW)宣称，对于MIT OCW可以自由编辑、翻译、合并到教学资料中，但在使用MIT OCW的过程中必须遵守3个原则：不得用于商业目的；必须注明MIT；同样实现免费共享。许可协议是开放存取之魂，通过规范用户的行为来保证开放存取的理念不被异化，它向用户昭示开放资源不是“公有领域资源”，不是可以绝对自由取用的“无主物”。
4 开放存取实行特殊的责任承担机制
在传统不敷出权利或使用户利益受损，授权人应承担有关法律责任，而不能以合同免责。比如根据美国新的《统一计算机信息交易法》(UCITA)的规定，对造成直接的损害而限制自己责任的条款认定无效。我国1998年颁布的《软件产品管理暂行办法》第四条规定，不得开发、生产、经营、出口含有侵犯他人知识产权、计算机病毒的软件产品。《合同法》第五十三条规定，因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效[11]。但是，大多数的开放存取协议都设置有不提供担保的条款，即授权人对转让的权利不提供任何明示或是隐含的担保(No Warranty)，用户被要求接受“开放资源的一切”，包括承担使用开放资源的全部风险，比如资源质量和性能方面的问题，以及必要的服务、改正、修复方面的费用等。这种责任转移的规定是按照权利与义务对等的原则作出的，因为开放存取本身是免费的，不能再使授权人承担过重的法律责任。不提供担保在开放源代码软件、OA库以及文字作品、声像资料及音乐等开放资源的许可协议中普遍存在。比如：“Creative Commons” 第六条规定，除非达到法律要求的程度或者对第三方造成的损害是由于侵犯了担保条款外，在其他任何情况下，许可方在任何法理上不应对执行合同过程中或在使用作品过程中造成的任何特殊的、次要的、重要的、可处罚的或可警戒的损害负责，即使许可方已经提示了发生这些损害的可能性[7]。开放存取特殊的责任承担机制，使用户面对的法律风险大大增加。就拿开放源代码软件来讲，由于其具有公开性和自由性，就可能会出现有的人有意或无意地将他人拥有知识产权的源代码或算法加入源程序，使后续用户在无意间侵犯他人的知识产权。用户在许可协议基础上对开放源代码软件的利用只是普通的民事行为，不能对抗第三者。如果被诉侵权，即使用户“无过错”，也不能完全免责，权利人可以要求法院判令用户停止对软件的使用，并赔偿相应的损失。这类案件在国外已有发生。但是，由用户在使用之前通过各种途径检验开放资源的合法性并不现实，还会增加用户的成本，与开放存取的理念不符。解决这方面的问题，要赋予许可协议相应的法律地位，使授权人和用户都能承担适中的责任。对许可方式和责任承担机制进行创新也是必要的。比如：目前在丹麦、挪威、瑞典、芬兰等国家实行的国家许可证制度(National License)就不失为有益的探索。所谓国家许可证，是指通过政府授权，由出版商同第三方的非营利信息服务组织之间签订国家许可证，允许后者在全国范围内使用前者的信息资源并负责向所有公众免费提供接入、检索、浏览、下载、打印或复印的通道。同开放存取不提供担保相比，国家许可证采用由第三方的非营利信息服务组织单方面承担责任的原则，从而消除了用户的法律风险。实践证明，国家许可证制度可以较好地平衡作者、出版商、用户之间的利益关系，不仅能在一定程度上解决开放存取所需要的经费，还可以大大提高信息资源的利用率。另外，用户应选择市场份额较大的、有较好信誉的、体系严谨的知名开放存取许可证，在发生纠纷时，管理这些知名许可证的相应组织往往能够承担有关的责任，虽然其许可协议中同样有不提供担保和免责的条款。
5 开放存取的版权保护强调对许可协议的比较选择
对开放存取协议进行比较选择主要出于3个方面的原因：第一，针对同一开放资源类型的许可协议越来越多，而不尽一致的许可条款对用户的意义不同。比如：从开放源代码软件的角度来看，如果想对程序做的只是利用其作为工具来生产与其分离的作品，那么绝大多数开放源代码软件许可协议都是可以的；如果想将软件用于商业性发行且不愿意发行自己所修改的源码，那么可以选择BSD许可证，它能使修改保持专有；如果希望源代码总是自由的，GPL许可证及LGPL许可证是最佳选择；如果想在与其他人共享代码时提供相应的保护，可以选择MPL许可证，该许可证通过将软件(和任何对它的改进)分为受保护的(封闭的)部分和贡献(开放的)部分，在完全开放的GPL许可证和封闭的RSD许可证之间架起一座巧妙的桥梁[10]。不同的许可协议往往还有其不同的用途，比如LGPL主要适用于网络图书馆，而FDL则用于电子手册或其他文件。第二，在针对不同开放资源类型许可协议层出不穷的同时，同一种许可协议中可能出现不同的条款组合方式，从而规定了用户不同的权利、责任与义务。无论是版权人，还是用户都可以通过对不同许可协议作认真的比较研究来找到更加有利于自己的许可或使用方法。比如：在“Creative Commons” 中，假若选择了“署名——非商业用途”组合，就表明授权用户可以免费复制、分发、呈现和表演作品以及产生衍生作品，但是必须注明作品的原始出处与作者姓名等信息，并不得用于商业目的。而如果选择了“不允许衍生作品——非商业用途”组合，就允许用户复制、分发、呈现、表演版权作品，但是只能原封不动地使用，不能通过利用该作品产生新的作品，而且利用是非商业性的。第三，保护自己的权益。比如：GPL规定，用户的权利不可异化，任何再发布这些软件的用户，不管是对“源”软件进行过修改，或生成了衍生作品，都不得对此主张版权，其身份仍然是“修改者”而不是权利人。但是，又规定如果用户能够证明再发布的部分并非是程序或其衍生作品，而是独立创作的作品，则该独立部分作品享有完整的版权，再发布时不受GPL条款的约束。
6 开放存取的版权保护凸显社会道德水准的价值
同商品化信息资源的权利人“保留所有权利”(All Rights Reserved)不同，开放资源的权利人只“保留部分权利”(Some Right Reserved)。在允许用户无偿获取和利用的同时，允许作者保留版权是开放存取的一个特点，其目的使作者的研究活动和科研成果变得“可见”，享有“首创权”，得到学术界的尊重与相应的科学荣誉。开放存取往往不限制用户对作品的复制、分发、检索、链接，但是要求用户注明出处和作者姓名，同时保护作品的完整权、修改权(许多开放源代码软件并不保留修改权)。比如：BMC规定，在其期刊上发表研究成果的作者拥有论文的版权，他人引用论文必须注明论文题目、论文作者和论文出处，BMC称之为道德权利(Moral Right)。PloS也指出，它在为作者提供可以使其成果得以广泛传播的同时，保证作者可以因其成果的发表取得相应的认可。而实现这个目标的最佳途径便是作者或者出版者在允许任何第三方传播和使用作品时应该拥有对作品的基本版权，即他人使用作者的论文应注明相关信息[12]。奇迹文库规定，如果该资料已经出版，请按作者提供的出版信息引用；如果该资料未出版，请按“作者，qiji.cn/eprint/abs/ID”的格式引用。ISI对网络期刊论文来源的标引作了明确的规定，收入SCI的网络期刊必须具备下列要素：期刊名称、出版年、卷、期、文章题名、页码或文章编号、作者姓名、地址、完整的期刊目次。ISI认为，这些要素对于“保证对文章的正确引用和减少引用中不确定的可能性来说非常重要”[13]。有学者认为，网络期刊出版系统应对有产权的文章进行标识，说明其产权的限制范围及获取许可的方法，并确保非商业使用可自由地获取；系统应具有识别抄袭现象的功能，并对抄袭行为提出警示、通告或惩罚[14]。但是，在实践中不遵守许可协议，肆意践踏、破坏协议的现象时有发生。比如：有学者曾撰文提到对于GPL版权的多种粗暴侵犯现象，其中有出售Linux软件却拒绝提供源代码、开发测试版Linux软件却坚持“黑箱操作”、使用GPL软件代码却声称自己对最终完成品拥有“完全版权”等[15]。在对开放存取期刊、OA库、电子预印本系统的利用中也存在着使用开放资源不标明原作者信息，或者不按要求对作者信息进行完整标引。开放存取需要法律的呵护与庇佑，但是由于许可协议并非法律规则，不具有强制性，而且目前很多许可协议在特定的国家并无法律效力，所以同商品化资源的版权保护相比，开放资源的版权保护更加凸显社会道德水平的价值，这对公众道德情操的培养和社会优良道德环境的构筑提出了新的挑战，因此既要加强政府部门舆论宣传、政策引导方面的工作，还要加强公众的自律性素质建设。
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