建构我国的《考试法》——对我国教育改革的思考，本文主要内容关键词为：我国论文,教育改革论文,考试法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一年一度的高考以及种类纷繁的各级考试，如自考、研考、职称考、等级证书考等等，越来越多地渗入人们的生活，考试化生存已成为一种必然，即考试已成为现代社会公民“生存和发展”的重要途径。但是因考试而衍生的种种，如轰动一时的齐玉苓冒名顶替案，都为考试化生存的公平性埋下阴影，如何在“阳光下”考试，是我们不得不深思的课题。国家虽然适时地提出素质教育，虽然在进行着卓有成效的教育改革，如高考改革，但是对于克服因考试而衍生的种种弊端，仍缺乏较好的措施。关于如何“公平、公开、公正”地考试，我们对之也不敢妄作断言，而是认为应首先对考试与教育进行理性之分析！
提及教育，则离不开“考试”。有教育，便会有测评；有测评，便会有考试。自有教育以来，或自从学校出现以来，就必定有测评成效的一定方法，考试也就应运而生。或者说，考试伴随着人类教育的产生而产生，它也必然随着人类社会及教育的发展而发展，以至发展成一种制度建构。在世界教育史上，被公认为最早的考试制度便是我国的科举制度。因而，教育离不开考试，考试是教育这个整体的组成部分，是教育过程的基本环节，取缔考试的教育不成其为教育。我国的教育实践也证明这一点，如“文革”期间，废除了考试制度，搞所谓的推荐入学，结果导致了教学质量的严重下滑，也使我国的人才结构出现断层，我国的经济也陷入了长期的停滞状态。
关于教育理论界所形成的“应试教育”与“素质教育”的区别，尽管皆与考试相关，但我们认为主要是鉴于考试态度的区分。所以我们较为倾向这样一个观点：考试是一切教育的共性，而非“应试教育”的独有成分，不能说“素质教育”也需要考试，就说它与“应试教育”没有区别；也不能因为“素质教育”吸收了“应试教育”的某些合理成分，就说它包容了整个“应试教育”。不管应试教育也好，素质教育也罢，都不能否认考试是作为教育组成的合理性之存在。当然，考试作为制度建构历经多年，作为制度文明设计之存在必有其合理性，但是考试制度方面的立法却近乎缺席，有关考试的纠纷也经常因缺乏可诉性得不到合理的、合法的救济。无救济则无权利，无权利也无所谓法治的建构。这也使得这种制度文明设计不甚完美。
在当今走向权利时代的今天，在我国逐步迈向法治国家的今天，却留下考试无法法制化的缺漏似乎不妥。也正是鉴于此，我们呼吁：建构我国的《考试法》。
一、从考试自身来看
虽然《世界人权宣言》和《反对教育歧视公约》等一系列文件都宣称并强调人人皆具有受教育的权利，但不容否认的是这些文件亦都承认一定的差别教育，即强调高等教育“应根据成绩对一切人平等开放”。“根据成绩”这一前提要件便表明了差别性的存在。测定成绩，考试则是重要的手段，或者说测评离不开考试。从考试自身来看，考试主要有两种类型：一种是形成性考试，一种是选拔性考试。形成性考试具有很强的客观教育性，选拔性考试着眼点在于选拔，在于竞争。故从功能上言，考试既是素质养成的评价工具，又是社会公平选拔人才的手段。具体而言，形成性考试在实体上是反映的社会化功能，即使人成功地成为社会角色——从价值、信仰、语言、知识等方面为社会所接受，使人成为社会的人。选拔性考试反映的是一种筛选功能，可以称之为是社会人才的筛选装置或者是过滤器。我们认为，考试制度的真正的良性运行，便意味着功能之间形成或保持某种均衡的关系格局。究竟何谓均衡？均衡是不是意味着各功能之间在位置上必然的平等呢？……这些问题的解决非三言两语便能作答的，我们只有笼统地作以归纳。”
我们认为，各功能之间存在着事实上的，也是必然地存在着冲突和张力，这些冲突和张力在适当之位置保持和谐方能构成一定的合理格局。毋庸置疑，这种格局的形成是一定的经济、政治结构所决定的，并受之影响的。我国的小农经济，以及较为封闭的政治体制，加上几千年的考试文化以及几乎根深蒂固的“学而优则仕”之观念，使得选拔功能极度膨胀，选拔功能的膨胀或者说张力的延伸，而且外在环境更加强了这一局面，也致使其他功能的相应萎缩，形成了一种畸形的功能关系格局，也决定了我国传统教育模式一定程度的畸形化。有学者分析我国应试教育之症结，认为：“教育所发挥的选拔功能过度扩张，其他功能受到压抑，教育各功能之间的张力和冲突超出一定范围，致使教育功能关系格局失调，出现教育的整体功能扭曲和窄化。”[1]便是这个道理。显然，这种畸形的格局是与我国当前社会发展背道而驰、格格不入的。有选拔，就有竞争。单就考试的选拔功能而言，选拔性考试实际上便是一种优胜劣汰的残酷竞争，从这个意义上言，毋宁说选拔，不如言考试之竞争性更为确切。既然是竞争，必根据一定竞争的内容、要求、规则来决定人的行为之取向，市场经济要求平等、公平等本质，势必要求竞争应以公平面目出现，竞争公平性之实现，无非是要求竞争的内容、要求、规则等方面体现或符合公正、公开、公平等原则。众所周知，我国的考试制度体现出来的更多的是，考试组织管理的神秘性，或者说，我国的考试制度长期以来存在着缺乏应有的开放性的弊端。又因为“许多所谓的事实问题都是价值问题。”[2]可以说竞争的公平性，也是在一定国情下的公平，即市民对这一事实问题作以价值看待及评判。在西方人眼中，价值的多样化方显公平、公正，对竞争这一实体而言，竞争的原点越多越好。而在我国这种看法似乎缺少市场，在我国亦或是在东方人而言，在考试竞争方面的心理趋向是竞争的原点越少越好，同一路线、同一价值观、统一标准的竞争方为公平，所以考试制度更多的体现出统一考试的局势。
在我国，考试制度更多的体现着政府行为，包括畸形的功能关系格局的形成，亦有着政府的强力推动。故这种局面的改观，亦须政府的调控机能，而且这种局面已经到了不得不改观的地步——所谓攻克“最后的堡垒”。从竞争原点而言，统一之标准，更需法律的确定，这在一定程度上，亦带有民族性的色彩！对考试作统一立法，可以适应客观形势，成为扭转功能关系扭曲和窄化的强化剂，使之渗透在人们思想意识和行为规范里，积淀在人们的深层结构中的观念得以彻底改观，利于使竞争之原点统一化，利于提高教育的质量，实现竞争的公平性。
二、从考试权的角度来看
众所周知，权利是架构法典的核心，换句话而言，一部法典的创制，其基点必是对于涉及权利的广泛认知。我们知道，传统观念中所言及之权利指的是法定权利，即权利只能由法律加以设定，离开法律的权利，就成了“无父之子”（边沁语）。事实上，这种观念带有一定的主观臆想！因为权利实际上是由社会事实所衍生，即在社会中首先存在着的是以社会事实为基准的应有权利。法定权利说到底不过是全部权利确认过程的最终结果而已，所以法典的创制当从认知应有权利始，故而，有学者精辟地指出：“一部法律文明史，在很大程度上可以认为是应有权利的制度化的历史。”换言之，对应有权利的认知并被立法者所认同以至演绎为现有权利或者说使之被确认转化为法定权利是法典创制的理论前提，即提供出一定的理论可能性。考察我国考试制度，考试权的提出也早有渊源，孙中山先生曾言：“中华民国宪法，必要设独立机关，去掌考试权。大小官吏必须考试，定了他的资格，无论那官吏是由选举的抑或由委任的，必须合格之人，方得有效。”
由此可知，考试权应是被理论界所称的“漏列的权利”的范畴，《世界人权宣言》第26条第一款表明高等教育“应根据成绩对一切人平等开放”，在我国的教育法律法规上亦有此种规范，也即是说我们完全有理由从教育权中推导出考试权这一应有权利。以弥补法律“漏列的权利”的缺陷，在现代民主国家大抵都适用权利的推定，所谓权利的推定，“是指以法律的明示权利或与之相关的法律原则，立法精神与宗旨为依据，推定出‘默示权利’及其他应有权利的存在，并确认其合法性的过程。”从该定义来看，是先有了公民的某种行为，为了使该实际行为合法化，普遍化而产生权利推定，可以说任何权利推定都是以应有权利为基础，任何权利推定都是基于现实权利的事实。“从权利推定的结果看，被推定出的权利作为一种存在的实态，只能是法定权利而不是其他权利。”[4]故，我们有理由认为根据立法精神和原则引申出来的考试权作为一种存在的实态，应归属于法定权利的范畴，也即是说考试立法具有理论可能性。
按德国法学家耶林的观点，权利的背后是利益。一个人获得并享有权利，便是因为他有某些利益需要获得制度化的保护。权利的生长尽管需要通过规范或实在法加以确认，但起决定因素的绝非规范所决定，或者言法律的整合作用是有限的，权利的生成、生长是由其背后的“市场”所决定的，即权利义务关系必须从市场的“需求——责任关系”的实际运行中求解。换言之，权利的生长是由市场的“需求——责任关系”所决定。故而，有必要对“需求——责任关系”有所明确。“需求不等于权利，责任不等于义务，需求之成为权利，责任之成为义务，尚须从需求——责任关系的实际运行中求解。”[5]即社会成员虽然有各种各样的需求或不同层次的需求，但这些需求还不足以上升为权利，它必须通过主张来成其为权利。从考试的社会控制机能上看，对考试权之主张已为社会成员所认同。我国正走向依法治国，依法治教则是必然，考试也应纳入法制轨道，关于考试，我国在现有法律上、司法实践上也都有所表现。当然也许有人以为这只是提供可能性，而非必然性。的确，但我们所指考试立法之必要性更主要的是在于需求——责任关系之紧张，即社会成员需求的满足程度与公共权力所具有的独创性和强制性之冲突。关于我国长期存在的考试制度，我们以为更多的显露出的是以权力为主导的需求——责任关系，表现出的是社会成员的需求由公共权力来塑造和决定，而不是公共权力由社会成员的需求来塑造和决定，通俗点来讲是需求为责任所决定。这也使得考试之机构具有了超乎寻常的近乎绝对的权威性，这也缔造了越来越多的考试弊端，在法治国度，它急需转变，由权力为主导的需求——责任关系，转化为以权利为主导的需求责任关系，即在需求——责任关系中起着决定和支配作用的是社会成员所享有的权利，而非公共权力。在一定意义上即是指，责任为需求所决定，而非需求为责任所决定。我们认为，保证这一转变的，唯有法律。
三、从社会及实践的视界来看
考试反映出许许多多的问题，理论界较多关注的是由考试所透视的教育领域的问题，我们认为并非如此简单化，而是倾向于考试问题呈现的根本原因在于社会问题，即教育以外的问题。从社会学的角度出发，可以得出考试乃是一种资源。故有学者经过深入探讨，认为，绝不能把考试仅仅视为一种工具手段，而应赋予考试以新的涵义，即考试是一种十分可贵的教育资源。我们称之为教育资源说。我们认为考试是教育资源说，固然正确，但失之过窄，它不能解释考试对社会群体的控制作用。所以我们主张考试乃是一种社会资源，只是在教育领域中反映得更为显著。理由是，在我国实行的多是大规模的统一考试，如成人高考、自学考试、高中会考、高考、研究生入学考试等等，无不是大规模考试之反映，这统一的大规模考试对考试群体形成一种无边的网，几乎控制了他们一定时期的行为。即从考生行为上看，通过考试，形成为“筛选铁律”的优胜儿，“从小学一年级开始，就想着考大学的大事”[6]。他们几乎倾尽全力，调动近乎极限的生命能量，忍受巨大压力、呕心沥血，……这足以支持或证明这样一个重要命题——大规模考试控制着人的行为。它所产生的负面影响是不可低估的：为应试而学，使人文精神逐渐淡化；为通过考试，使应有的个性自由发展逐渐消逝为通过考试，使智育过于……等等，考试的优胜劣汰带来了巨大的负效应，扭曲着人的行为。考试这张控制网，不仅仅针对考生，它的边际所涉及之广是令人惊叹的，“看看我们周围的家长是怎么牵挂子女学习考试成绩，如何为子女进入重点学校奔走努力，如何放下一切事务到校参加学校召开的家长会……即使移居欧美国家的华人，在鼓励子女学习方面，也明显比西方更热切一些，便很容易明白中国人积极向学，重视考试的传统是多么顽强。”可以想象得出中国家庭成员被考试控制程度之深刻、之广泛。当然考试的筛选原则是与社会奉行能力本位、择优录取的社会分层机制分不开的，这种机制必然地使考试的控制功能移转到学校管理权威和教学权威的个体上，则升学竞争之激烈，便昭然若揭了。学校管理权威以及教学权威的受控，反过来必加剧对考生群体之控制，“为应试而教，为应试而学”，在考试的控制机能下，色彩必然愈来愈浓。大规模的考试对社会群体便形成了对人的递阶或控制关系，也形成一张无形的，但却是威力巨大的考试控制之网。“大规模教育考试对社会成员群体形成控制的意义是相当深远和广泛的，可以从两个方面证实：一是大规模教育考试一旦控制了他们，他们就会转而对考生、学生形成更为严密和强制性控制，成为最直接并具有权威性，最有效的施加考试控制的实施者……成为强化大规模教育考试控制考生的重要力量。二是大规模教育考试一旦控制了他们的态度和行为并转化为一种更深层次的考试价值观念……”[7]这种控制机能事实上是国家权力主义制度的反映，或者说考试代表的是国家意志性，国家的绝对权威性。这种公权力的绝对主义，必是以应有的私权利的让步为代价。换言之，考试的控制机能的最大的负效应，即是以市民的自由权利让步为代价，“最庄严的服从如果不是出于本自纯洁的良心中的献身精神，就会变成一种堕落的根源。”在这张控制网下，学校、学生对人文精神的淡化程度是令人震惊的，如葛德文所言：“最近几年来，人们会在实践中体会到那些同他交往的人都缺乏足够的仁爱精神。”为了唤醒人文精神，唤醒个人自由，考试改革迫在眉睫。在现代社会中“值得注意的是，自由的第一步实际上是要求法治。”[8]即有必要对考试立法，以控制公权力！当然，考试改革并不是指取消考试，或许有人会说真正普遍自由，只有取消考试。我们认为这种观点有失偏颇，因为，“普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限制，没有这种限制，有些人可能自由，另一些却不自由。这种限制便是法律。因此，……法律对自由是必不可少的！”[9]针对考试而言，我们以为主要是认识到并把握住其控制机能，减少负面效应，对考试这一社会资源进行公正的分配，而公正的分配只有通过法律的保障才能真正实现。
哪里有考试，哪里就有作弊：考试不息，作弊不止。其实，作弊是杜绝不了的。的确，当考试关系一个人的全部升沉荣辱之时，总会引得人为之做手脚，也就是作弊。阅卷的机会性使公平竞争蒙上了一层阴影，作弊的风气使公平竞争形同虚设。故“制止作弊的根源在于考试之目的性的杜绝。当然，冰冻三尺非一日之寒，改革也非一蹴而就之事。有作弊就应用相应制止之对策，但在实践中这并非易事。对考试舞弊的处罚在实践中事实上成为一种特别权力关系，在我国，对这种特别权力关系似乎只从属于行政，或者说是行政部门内部之事，对法治并不适用。关于考试作弊的处罚，我们也鲜能看到法律之介入，而且各行政单位适用办法的相互打架更表明法治的羸弱。但，法治是不是不适用于特别权力关系呢？我们认为这种观点本身便是值得否定的，法治，便是树立法律的绝对权威性，故“法治主义也全面适用特别权力关系。”法治是树立宪法的权威性，保证“立法受宪法秩序的限制，行政和司法受法律和正义的限制”。另外，有追究方有法律的实效，违法行为只有受到追究，法律才能有权威和尊严。有学者指出：在解决考试的立法缺席问题的同时，有必要重视考试舞弊现象的司法治理问题，必要时应当允许执法和司法机构对涉嫌严重考试舞弊行为人员进行调查及追究。美国在这方面做出了典范，即动用了国家刑事司法力量严厉处罚作弊考生，用刚性的法律铸造考试的公平、公开、公正。
所以，我们认为，考试权乃受教育权所派生出来的一项权利，理所当然的应纳入法治轨道，而且考试又涉及特别权力关系范畴，在立法上更有填补这一空白的必要！