婚生子女可随“第三姓”立场之反思，本文主要内容关键词为：婚生子论文,立场论文,女可随论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1009-1505(2009)04-0010-09
婚生子女可随父姓和母姓之外的第三姓这一立场，早已有人主张。[1]2007年第1期《法商研究》杂志刊登的《“第三姓”的法律承认及规范》(以下简称《“第三姓”承认》)一文，对该主张进行了充分的论证。[2]笔者将对该文提供的主要论据谈谈自己的看法。
一、习惯或法律要求姓氏世代相传
《“第三姓”承认》一文提供的论据之一是：“中外姓氏从无到有、从少到多的发展史表明，历代统治者都允许‘第三姓’的存在，改姓即使在‘明等级’、‘分贵贱’的时代也在客观上大量存在。由此可见，改姓有其存在的合理性。”
笔者认为，这一论据不能成立。其理由是：古罗马、欧洲、美国、日本、中国的姓氏制度史表明，姓氏虽然从无到有、从少到多，但是到了一定的历史时期，绝大多数习惯或法律开始要求姓氏世代相传(即只能使用既有的姓氏)，从而遏止了姓氏的发展。下面阐述具体的内容。
首先阐述罗马的姓氏制度史。1910年，美国纽约上诉法院范(Vann)法官总结道，“所有的种族在远古时期(in early life)都没有姓。不过，为了识别(identify)某一具体的人并将其与其伙伴(fellow)区别开来，名字自相当久远的过去时起就已得到使用。”[3]423对此，笔者深表赞同。罗马就是如此。国际比较法百科全书《自然人》卷(以下简称《自然人》卷)指出，“古代的……意大利人只有由一个成份(element)构成的名字(name)……后来，罗马人开发出一种更复杂的系统：在名字(individual name)的后面，增加了以父名为主格(the genitive of the father's name)(例如Marcus Marci)的第二个字(nomen gentile or gentilitium)和姓(cognomen)。苏拉(Sulla)(公元前138年到公元前78年)时期之前，罗马贵族家庭就希望通过由三个成份构成的姓名(tria nomina nobiliorum)，将他们自己与平民区别开来。到了共和国末期，这种命名法成为所有男性自由人普遍遵守的惯例。第二个字(nomen gentile)，为隶属于该父系氏族(gens)的每一个男性，或与该氏族具有某种关系的每一个人(如妻子、被庇护人、被解放者)共同使用。姓最初来源于朋友或公众起的绰号(nickname)，它通常指示出家庭的血统(如Colatinus)，或某一身体特征(如Longus)，或某一道德品质(如Cato)。从第二次迦太基战争(公元前218年到公元前201年)时起，姓氏得到了正式的承认，例如它被印制在硬币之上……而罗马妇女通常没有名字(first name)，主要使用由代表女性的词缀——‘a’结尾的第二个字(nomen gentilitium)……如果一家有多个女孩，则增加一个用来区别她们的数字……上述习惯从未作为正式的法律予以颁布……随着罗马帝国的灭亡，罗马的命名方法消逝了。”[4]46-47①其结果是，“人们拥有由一个成分构成的名字再次成为惯例。”[5]那么，在“晚期”之前，姓(cognomen)是否已经世代相传了呢？学者莱色纳(Leissner)说，“罗马时期的姓(cognomen)最类似于现代的姓(modern surname)，因为‘它们是世代相传的(hereditary)，且通常可以与英国和欧洲大陆的姓氏做出相同的分类(即来源于住所的姓氏、来源于父名的姓氏、来源于职业的姓氏、来源于特征描述的姓氏)’。”[6][35]历史学家亚当也说，“在共和国鼎盛时期，氏族姓氏和家族姓氏一直是固定不变的。这两种姓氏是一家所有的子女共同的，世代相传。”[7]
其次阐述欧洲9世纪至今的姓氏制度史。“欧洲中世纪早期，人们只拥有由一个成分构成的名字。”[5]例如，《自然人》卷指出，“使用由一个成份构成的名字”“在高卢人和法兰克人中间是普遍的。”[4]47再如，澳大利亚新南威尔士州(以下简称新南州)法律改革委员会指出，“按照昂格鲁—凯尔特人的传统，父母给予子女的个人名字(personal name)或受洗时所起的名字(Christian name)，是个人拥有的唯一名字。”②9世纪之后，现代意义上的姓再次登上历史舞台。《自然人》卷指出，“9世纪时，作为世代相传的家姓(as an hereditary family name)之姓氏，从君士坦丁堡传播到了意大利的威尼斯和米兰。此后，它传播到了整个欧洲大陆。”[4]47这一过程花费了整整6个世纪。莱色纳(Leissner)指出，“从基本结构来看，大约到了15世纪，欧洲所有的阶级都使用了由第一个字和固定的、世代相传的姓合成的名字。但是，犹太人除外。”[8]563从阶级的角度来看，首先使用姓氏的是贵族阶级，其次才是农民阶级。[9]为了调整姓氏方面的社会关系，欧洲各国先后形成了习惯法或制定了成文法。以其内容为标准，它们可以划分为普通法阵营和拿破仑法阵营。[4]51下面予以分述。
美国纽约上诉法院范(Vann)法官说，“大约到10世纪时，英格兰才产生了姓氏。直到很多年以后，姓氏才得到普遍采用且变得世代相传。”[3]423新南州法律改革委员会更明确地指出，“截止到14世纪中叶，作为通过继承得到的家姓(inherited family name)之姓氏，在英格兰完全地建立起来……使用姓氏主要是对国家和教会的管理需要(国库、合法的交易、不动产占有人的名册)做出响应的结果，其次才是出于自我辨认(self-identification)的目的。”③在10世纪到14世纪期间，子女是如何随姓的呢？范(Vann)法官指出，“古老的习惯(custom)是，儿子可以任意采用一个姓氏，父亲是否采用它则在所不问。”“从习惯的根基中，普通法发端出来并得到了缓慢的发展。”[3]426-427在子女随姓问题上，普通法的内容是：①“使用姓氏是出于习惯的要求而非法律的要求”。④②“普通法几乎没有建立与姓名的取得相关的原则……而欧洲很多国家存在复杂的法律规范和行政规范，两者形成鲜明的对照。”⑤1979年，新南州最高法院法官麦克勒兰(McLelland)也指出，“子女应该随父姓或必须随父姓的法律规则(在普通法上)并不存在。”⑥③“作为子女为人所知的媒介的姓氏”，“并非构成可靠的依法登记的姓名(true legal name)之组成部分”。⑦④1869年，英国上诉法院勋爵法官切姆斯福特(Chelmsford)还指出，“英国并不承认个人对特定的姓氏享有达到有权阻止陌生人采用的程度的绝对权利……如果某个家姓被此前从未使用过它的陌生人使用，无论给家庭带来多少烦恼，也属于法律无法提供救济的不平之事。”[10]简言之，脱胎于早期习惯的普通法对子女姓氏的取得(父母对子女姓氏的给予)持放任的态度。上述制度在英国维持至今。2003年，欧洲共同体法院指出，“在欧盟，拥有最大选择自由的国家似乎是英国，它基本上没有子女应该如何从姓的法律规则(这与世界上适用普通法的其他很多国家是一样的)。”⑧不过，普通法的规定是一回事，实际的起名又是另一回事。加拿大温莎公爵大学法学院卡斯克(Carasco)教授说，“依普通法，婚生子女一般都采用父亲的姓氏。”[11]261那么，例外是什么呢？笔者认为它就是指子女随母姓。新南州法律改革委员会指出，“父姓并没有排他地得到使用，因为在英国的家姓中存在着有的来源于母亲的证据。在澳大利亚，随父姓这一传统得到了维持。”⑨目前，子女依然是随父姓为主。2003年，欧洲共同体法院指出，“在英国，从理论上说，父母可以在办理子女出生登记时选定任何一个他们希望的姓氏。不过，在现实生活中，选择父亲的姓氏占有压倒一切的主导地位。”⑩
如前所述，到15世纪时，欧洲大陆法系各国已经产生姓氏世代相传的“习惯”。数个世纪之后，该习惯变成了具有强制性的法律制度(个别国家除外)。《自然人》卷指出，“18世纪末期和19世纪初期，立法机关不得不强加给人们世代相传的姓氏(hereditary surname)。”[4]47其立法可以分为两种模式：其一是“婚生子女只随父姓(例外时随母姓)”。绝大多数国家均如此。其二是婚生子女随联姓。西班牙和葡萄牙属之(曾经属于它们的殖民地也这样做了)。前者的民法规定，父姓首先出现(即处于左侧的位置)(1999年之后又允许母姓首先出现)，(11)而后者的民法规定，母姓首先出现(1978年之后又允许子女单独随父姓或随母姓)。[4]52-5420世纪70年代末期之后，在男女平等原则的压力下，属于前一模式的北欧各国、瑞士、德国、法国废除了婚生子女随父姓的制度，取而代之的是父母双方协商决定婚生子女随父姓或随母姓(法国、丹麦等国家还授权父母选择联姓)。2003年，欧洲共同体法院指出，“(意大利之外的)其他大多数欧盟成员国，都赋予了父母以某种程度的选择权，尽管选择权一般都限制在父母双方的姓氏之内。”(12)简言之，18世纪末期以来，隶属于拿破仑法阵营的国家通过民法典要求子女随父姓或随母姓(甚至随联姓)。
再次阐述美国姓氏制度史。1996年，美国学者肯尼迪(Kennedy)指出，“继承父姓的习惯，(在殖民地时期)作为英国中世纪财产制度的重要组成部分来到了美国。直到今天，这一习惯还得到广泛地承认。(不过)随父姓的习惯并未提升到具有法律效力的高度。”[12]1751910年，纽约上诉法院范(Vann)法官也说，“普遍的、通用的习惯是，所有的男子均采用父母的姓氏。”[3]424-425近代和现代，很多州又制定了相关的成文法。20世纪70年代末到80年代初，夏威夷州、北卡罗莱纳州、佛罗里达州的最高法院宣告，本州之“要求子女必须随父姓的成文法”违反了宪法，因为它违反了“隐私权条款、正当程序条款和平等保护条款”。[4]56也就是说，这些州“承认了父母给子女命名的权利包括选择不同于其自己姓氏的姓氏之自由”。[13]时隔不久，上述立场受到了否定。1990年，联邦第八巡回上诉法院就“父母是否拥有在子女出生(at birth)时，为其提供一个与法律上已经确定的父母没有任何联系的姓氏的根本性权利”这一问题(该纠纷发生于内布拉斯加州)，首先指出，“本国的习惯始终是婚生子女在出生时随父姓……虽然目前一些具有婚姻关系的父母，给子女提供了母亲的姓氏，或由父母双方姓氏共同组成的联姓……但是本国的传统还不能给下列立场提供支撑：隐私权可以扩张至父母给子女提供一个与得到法律承认的父母没有任何联系的姓氏之权。因此，原告们不得主张，依宪法修正案第14条隐私权条款，给子女提供第三姓的权利属根本性权利。”[14]1214-1215它还指出，“我们认为，目前的法律合理促进的正当国家利益至少有以下三种：提升子女福利方面的国家利益；确保公民的姓名不被为了非法目的的盗用：经济、高效保存相关资料方面的国家利益。具体地说就是，首先，立法机关应该相信，在大多数情况下，让子女至少随得到合法证实的父母一方的姓，可以使子女的利益得到满足。其次，立法机关应该察觉到，如果缺乏诸如71-640.01条之类的法律规范，父母之外的其他人的姓氏就可能被出于故意误导的目的(例如错误地暗示父子关系)的不适当盗用。最后，立法机关应该断定，如果个人至少与得到合法证实的父母中的一方拥有共同的姓氏，就可以更容易、更经济(cheaper)地核实出生资料并编纂索引……因此，我们驳回原告的如下主张：第71-640.01条限制了父母的权利，是违反宪法的。”[14]1215(13)如果这一立场最终能够成立，则可以说美国跨入了拿破仑法传统的阵营。华盛顿大学法学教授阿普尔顿(Appleton)和加州大学法学教授威斯伯格(Weisberg)指出，“在传统上，婚生子女被给予了父亲的姓氏。作为对女权运动的回应，成文法给父母提供了选择父姓、母姓、联姓的权利。”[15]257
再次阐述日本姓氏制度史。“日本的姓氏产生于平安时期。进入幕府时代后，姓逐渐成为武士的特权。”[16]1870年，为了征兵和纳税的便利，日本允许平民百姓称姓。“但由于多数百姓察觉到了政府的目的，宁可不称姓也不愿服兵役和纳税，所以仍有大部分人没有姓。”1875年，日本要求“平民户户有姓，人人有名”。1898年民法第746条又规定，“户主及家族成员称其家族的姓氏。”[17]绝大多数家族的姓氏是父姓，极少数家族的姓氏(即招赘婚家庭和“婿养子”婚家庭)是母姓。[18]1947年修订的民法规定，婚生子女，称出生时父母的姓氏；如果出生前父母离婚，则称离婚时父母的姓氏。所谓“父母的姓氏”，是指结婚时协商确定的夫妻一方的姓氏(日本民法要求夫妻同姓)。[19]
最后阐述中国姓氏制度史。中国姓氏习惯或法律可分为三个历史阶段。其一是秦汉之前。这一时期的特征是姓(笔者认为它可能相当于罗马人的cognomen)不变，但“氏”(笔者认为它可能相当于罗马人的nomen gentile or gentilitium)变。日本著名法制史学家滋贺秀三先生说，“在上代，姓和氏是两种不同的称呼……姓和氏都是由父亲传给子的称呼，但其中姓是具有只要男性血统在延续不论子孙衍生出什么样的分支都永久不变的性质……氏是适应按血缘形成集团的现实而产生的称呼，带有随着集团的分立或移住随时有新氏名产生这种性质的称谓。”[20]23其二是秦汉至20世纪30年代。滋贺秀三先生还说，“秦汉以后姓和氏两个字被混同而几乎成了同义词，成了我们现在普遍使用的那种意义的词语。”[20]24这一时期的特征是我国产生了子女从父姓的习惯(元朝可能是个例外)。我国台湾地区著名法学家戴炎辉、戴东雄先生说：“依旧习，招赘婚所生子女之称姓，大率由当事人协定之”，“招赘婚为例外的结婚形式，故绝大多数子女从父姓。子女从父姓，虽不无偏重父系之嫌，但习惯已如此”。[21]385-386其三是20世纪30年代至今。民国时期制定的民法第1059条(这大概是中国第一个调整姓氏的法律条文)第1款规定，“(嫁娶婚所生的)子女从父姓。”这是强制性规定。我国台湾地区著名亲属法学家陈棋炎等人指出，“依旧法之规定，在嫁娶婚，子女从父姓，不许有例外。”[22]第2款规定，“赘夫之子女从母姓，但另有约定者，从其约定。”这也是强制性规定。“前国民政府法制局及立法院民法起草委员会起草亲属法时，均曾列席参加”的胡长清先生说，“所谓约定，乃指不从母姓仍从父姓而言，非必约定另用其姓，不可不辨。”[23]215民法第1059条于1985年和2007年进行了两次修改。修改之后的民法仍然禁止婚生子女从第三姓。[24]
二、姓氏还可用来区分血缘
《“第三姓”承认》一文提供的论据之二是：“有学者认为，姓不仅关系到个人的文字标识，而且还标志着血缘关系……对此，笔者认为姓名的传统功能已经衰落……姓名在一定程度上所发挥的表征血缘关系的功能在有限的亲子关系、夫妻关系、近亲属关系的范围之内虽具有法律意义，但这种法律意义完全可以通过健全的户籍登记制度来实现。有资料显示……我们很难通过姓名进行血缘区分。现代化的户籍登记制度、完善的婚姻登记制度等已经部分地替代了姓名的传统法律功能，而姓名目前的法律意义恐怕仅在于人格标示、个体区分了。”
笔者认为，这一论据不能成立。其理由是：
(1)姓氏与血缘未必有关。一方面，同姓者之间未必有血缘关系。《“第三姓”承认》一文通过“姓”“标志着血缘关系”系姓的“传统功能”(只不过衰落了而已)、“很难通过姓……进行血缘区分”等语，暗示同姓者之间真有生物学意义上的血缘关系。其实，同姓有时是偶然的。[20]24而且，依据当代的法律，没有血缘关系者可以通过姓氏变更的方式拥有相同的姓。它包括：养子女可以随养父或养母的姓(《收养法》第24条)，继子女可以随继父或继母的姓(最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条)。
另一方面，真有血缘关系者未必同姓。自然人同时拥有父、母和父系亲、母系亲。依据我国秦汉以来的习惯和民国时期制定的民法，子女均随父母一方的姓氏(绝大多数是父姓)。因此，在父母双方姓氏不同的情况下，某一自然人与自己的母亲或父亲和他们的直系、旁系血亲，就没有相同的姓氏。
还应指出，依据1980年《婚姻法》和现行《婚姻法》的有关规定，依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第12条的规定，两个或两个以上当事人的姓氏是否相同，与实体权利义务的分配无关。[25]
(2)依法世代相传的姓氏可用来区分血缘。《“第三姓”承认》一文正确地指出，对于“以家庭关系为主的公民居住一处共同生活的”“家庭户”进行登记的户籍文件，确实可以用来证明一定范围的血缘关系(《公安部关于启用新的常住人口登记表和居民户口簿有关事项的通知》第1条第1款、第2款；《常住人口登记表和居民户口簿填写说明》第4条第1款第3项。以下分别简称1995年《人口登记通知》和1995年《人口登记填写说明》)。在学说上，该方案可称为“纯粹依赖户籍登记文件加以证实的方案”。
不过，证实血缘关系，还可以使用要求一定范围的直系血亲、旁系血亲姓相同姓氏的方法。在学说上，该方案可称为“既依赖户籍登记文件，又依赖姓氏加以证实的方案”。该方案的内容是：首先，法律要求子女(们)随父母一方的姓氏或双方的联姓。其次，第三人借助双方当事人的姓氏是否相同，大致判断他们有无血缘关系。例如，如果双方当事人的身份证“登记的项目”表明，双方的姓氏、“中间字”、常住户口所在地相同(《居民身份证法》第3条第1款)，就可以大致认定他们具有血缘关系；再如，如果双方当事人的工作证登记的项目表明，双方姓氏不同，就可以大致认定他(她)们没有兄弟姐妹或堂兄弟姐妹关系。该方案的优势在于：①更及时、方便地证实。“以家庭关系为主的公民居住一处共同生活的”“家庭户”只有一个《居民户口簿》(1995年《人口登记通知》第2条第2款)。而每个年满16周岁的公民都拥有单独的《居民身份证》(《居民身份证法》第7条第1款)，其他证件(例如《学生证》《工作证》等)也是如此。很显然，出示后者更及时、方便。②更容易地证实。《居民户口簿》面积大、页数多，而《居民身份证》等证件面积小、页数少。很显然，携带后者更加容易。③更具有包容性。前一方案导致的结果很可能是(法律强制要求一定范围的直系血亲或旁系血亲不得姓相同姓氏的可能性不大)，一部分父或母与子女(们)同姓，另一部分父或母与子女(们)不同姓。于是，第三人再也无法借助姓氏是否相同来判断他们有无血缘关系，而只能依赖户籍登记文件。后一方案导致的结果是，可以通过两种方法加以证实(当然有例外，容后详述)。因此，第三人可以借助姓氏来判断血缘关系的有无。(14)
(3)婚姻登记没有表征血缘关系的功能。婚姻登记分为结婚登记(包括复婚登记)和离婚登记(《婚姻登记条例》第2章、第3章)两类。依据《婚姻登记工作暂行规范》第31条第1款和第32条以及第50条第2款，《结婚登记审查处理表》《结婚证》《离婚登记审查处理表》《离婚证》均未记载血缘关系。
三、可姓“第三姓”未必能避免“重名”
《“第三姓”承认》一文提供的论据之三是：“最近公布的中国10大最流行的姓名，依次为：刘波、李刚、李海、张勇、王军、王勇、张伟、刘伟、王伟、李伟。据报道，沈阳名叫王伟、李杰的各超过3000人，名叫王玉兰、刘淑珍的超过4000人，北京市取名‘京生’的有4500多人……这样的……现实要求我们的立法不但不应该对姓氏的增加进行限制，反而应该允许‘第三姓’的存在，从而增加姓氏的数量，避免重名现象的发生，以便较好地发挥姓名识别民事主体的功能。”
笔者认为，这一论据不能成立。其理由是：
(1)可以姓“第三姓”不会自动地“避免重名”。《“第三姓”承认》一文正确地指出，汉字姓可以分为“常用姓氏”和非常用姓氏；“常用姓氏”又可分为“大姓”和非大姓两类；“大姓”又可分为“超级大姓”和非超级大姓两类。子女可以随第三姓不一定会减少或避免重名。在立法不对“第三姓”的选择施加限制的情况下，既可能出现本应该姓“常用姓氏”者转姓非常用姓氏的结果(这是《“第三姓”承认》一文期待的结果)，也可能出现本应该姓非常用姓氏者转姓“常用姓氏”的结果。在后一情形下，姓“常用姓氏”者反而增多，而姓同一姓氏者越多，重名的可能性就越大。
(2)可以姓“第三姓”不会导致“姓氏”的增加。若姓氏的数量不变，可以姓“第三姓”则只能导致姓氏结构的改善，即姓“常用姓氏”(尤其是其中的“超级大姓”)者减少，姓非常用姓氏者增加。只有立法允许目前其内涵中没有“姓”的字当作“姓”，或者允许创设新字当作“姓”，姓氏的数量才能增加。而目前哪些字已当作“姓”、哪些字未当作“姓”，已经完全确定。例如，“钱”字是姓，“虔”、“钳”、“乾”就不是；[26]1012“杞”、“启”是姓，“芑”、“屺”、“岂”、“企”、“玘”就不是；[26]998“点”字也不是。[26]280-281
(3)可以姓“第三姓”无法避免“重名”。如果姓氏的相传具有确定性(例如子女必须从父姓或母姓)，重名则容易减少，这是因为法定的“近亲属”甚至更远的亲属之间通常会保持交往，而交往提供了避免重名的良机。反之，如果姓氏的相传丧失确定性，重名就更难避免，这是因为彼此无亲属关系、偶然给自己的子女(们)选定相同姓氏的父母们之间缺乏类似的交往机制。
四、可姓“联姓”方为解决纠纷的良策
《“第三姓”承认》一文提供的论据之四是：“目前我国的家庭基本上在向‘4-2-1’模式……每个家庭只有一个子女、孙子女，在确定子女、孙子女姓氏的时候经常容易发生争议……‘第三姓’有时不失为解决姓名争议的最佳方案。”
笔者认为，这一论据不能成立。其理由是：
(1)可以姓联姓更优。《“第三姓”承认》一文正确地指出，在孙子女或外孙子女随父姓还是随母姓问题上，“独生子女家庭”“容易发生争议”。这是因为，一方面，“子女称姓为子女对父母最基本之关系，素为我国人民所重视”，[21]383另一方面，在没有控制人口增产的时代(包括新中国成立初期)，父母可以通过既有儿子、又有女儿实现利益上和心理上的平衡(当然无法实现平衡甚至根本没有子女的家庭也肯定存在)。而这一平衡被新中国20世纪70年代末期以来实施的“提倡一对夫妇只生育一个孩子”的计划生育政策打破。不过，解决这一纠纷最佳方案不是子女可随“第三姓”，而是可以随联姓。后者具有以下优势或均势：①联姓可将双方的姓氏指示出来，[11]268从而可以确保子女与父母双方在姓氏上保持密切的联系。②它也实现了男女平等。夫妻双方共同参与决定并达成子女随第三姓或随联姓的协议，均是实现男女平等的方式。③它更容易接受。由于社会舆论、父方的经济社会地位一般优于母方的等原因，子女随第三姓与随母姓一样不容易得到接受。反之，由于联姓同时指示双方的姓氏，则容易得到接受。④它能够确保兄弟姐妹在姓氏上相同或类似。若父母的选择范围是父姓、母姓、联姓，即使法律不要求兄弟姐妹姓氏相同，事实上也可以确保他们的姓氏相同或类似。反之，若选择范围是父姓、母姓、第三姓，且法律不要求他们同姓，那么他们的姓氏就可能不同。“而兄弟姐妹各异其姓，亦有未免奇异之感。”[23]215⑤它更有建设性。依常理推测，若纠纷以父母双方均希望子女随自己的姓开始，而以随第三姓告终，则可能包含负气的成分。这不利于家庭的和谐当无疑问。若随联姓，双方的利益得到兼顾(在双方均希望自己的姓氏在前时，有两种解决方案：其一，父姓在前、母姓在后，反之也可；其二，随机决定。前者的优势在于确定性得到维护，后者的优势在于平等最为彻底)，破坏性则会减少。(15)⑥它也具有一定的适应性。未成年子女的生活环境可能受父母婚姻关系变动的影响。若随了第三姓，则无论在变化前，还是在变化后，子女的姓氏与抚养教育的双方均不相同(有时与继父或继母的姓氏甚至变得相同)。因此，子女姓第三姓最能适应家庭的变化。不过，随联姓也具有一定的适应性，这是因为子女与共同生活的父母一方在姓氏上保持着密切的联系，不会引起太多的不便。(16)
子女随联姓已为越来越多的发达国家所引进。自2005年1月1日起，法国允许子女随联姓。[15]257澳大利亚新南州“在父母双方采用不同姓氏且双方联合申请的情况下，登记机构自1979年起，已经允许他们为子女登记联姓(中间有无连字符均可)。”(17)1980年修改的加拿大奎北克民法典和1983修改的希腊民法典允许父母选择联姓。[4]54丹麦也已允许。(18)美国很多州的成文法也已这样规定。
(2)联姓可以顺便解决重名问题。有的学者中肯地指出，“按照目前我国现有1601个姓氏计算，这种做法可以新增加128万个双姓，将极大程度解决大姓人口姓名重复的问题”。[27]
五、对生僻姓、歧义姓、贬义姓予以特殊处理即可
《“第三姓”承认》一文提供的论据之五是：“苟姓”等姓氏给其持有者“带来”“心理负担”，“另外，在当今的信息化社会中，有些汉字违反了信息社会简捷、便利的特征，成为信息化的瓶颈。尽管有关部门正在做生、冷僻字字库，但是面对不断冒出的更为生、冷僻的字，人力物力的投入是惊人的。同时，这些生僻的姓氏也给当事人造成了诸多不便。”
笔者认为，这一论据不能成立。其理由是：(1)它误将特殊问题当作一般问题。新中国也规定了姓氏变更制度。变更姓氏的实质要件是：“需要变更”(《户口登记条例》第18条)。从笔者目前掌握的材料来看，在它的解释上，行政机关或司法机关存在两种倾向：其一是宽泛解释的倾向。例如，2002年下半年，某地方公安机关准许“王”老师将姓名变更为“奥古辜耶”。[28]其二是严格解释的倾向。例如，2005年下半年，作为某案件二审法院的某中级人民法院认为，“习惯上以及正常情况下，姓只能为父姓或母姓，改的范围不能超出这两者，这才能保持其传承性，亦符合人们对子女姓氏传承的普遍认知。”[29]《关于执行〈上海市户口管理暂行规定〉的实施意见》规定，“18岁以上的居民因户口登记差错或重名过多而使工作、生活各方面造成不便，所起名字的谐音有损人格等特殊情况要求更改姓名的，凭本人书面申请、有关更改依据向户口所在地派出所申请更改。”[30]很显然，无论哪种解释妥当，姓“生僻姓氏、歧义姓氏、贬义姓氏”的未成年人均可依法变更。从比较法的角度来看，这样的立法并无不妥。丹麦1985年《姓氏法》第10条规定，如果当事人能够证明以下条件存在，姓氏则可以更改：“(1)由于目前的姓氏源于国外，或根据通常的用法其含义不当，或过于常见，或其他原因，它的使用带来了不便……”(19)奥地利法规定，如果目前的姓氏在发音上、拼写上、法律上、社会上导致了困难，或者荒唐，则可以变更；希腊法规定，如果目前的姓氏在法律上、社会上导致了困难，则可以变更；荷兰法律规定，如果目前的姓氏“有悖于庄重”或者“荒唐”，则可以变更；西班牙法规定，如果目前的姓氏“有悖于当事人的尊严”，则可以变更；(20)日本户籍法第107条第1款规定，在具备不得已的事由之情况下，可以依据户籍法的规定变更，京都家事法院于1994年判决道，“姓氏过于稀少、难懂”属之。[31]
其实，还有与上述分两步到位法相对应的一步到位法。即允许姓这些姓的父母双方以新生子女的出生登记为契机，径行给子女确定新姓氏。这一方法的优势在于，可以给当事人和登记机关减轻负担。
不过，立法允许姓特殊姓的父母以出生登记为契机给子女确定新姓氏是一回事，而允许所有的父母以出生登记为契机给子女确定新姓氏是另一回事。这样的姓不占主导地位当无疑问。而且，从“19个大姓的人口即占了汉族人口的55.6％”，也可以推导出姓这样姓的人不会很多(其中不愿意更改者或多或少肯定会有)。因此，这些姓氏无疑属于特殊情况。对于特殊情况，在立法论上建议增设“限制性法条”[32]或在解释论上做出“缩小解释”即可。
(2)技术问题不必过分担心。“近几年来，针对这个问题，全国公安机关已经收集了大量涉及姓名、住址方面的冷僻字，全国各地上报的冷僻字有3万多个，公安部门经过查询比对，扩大了国家标准字库的容量，增加收入了4600个构字合理、具有特殊历史文化意义的冷僻字……对这4600个冷僻字公安部门都进行了编码、造字，软件也已制作完成。”[29]
(3)由于哪些汉字可当作“姓”已经确定下来，所以通常不会“不断冒出”“更为生、冷僻的字”。
六、结论
笔者认为，《“第三姓”承认》一文为论证子女可随“第三姓”提供的五种论据不能完全成立；鉴于联姓具有优势或均势、联姓为越来越多的国家所引进，现行《婚姻法》第22条应修改为：父母可以给婚生子女选择父姓、母姓、联姓；但若父母协商确定采用的姓氏为生僻姓或贬义姓或歧义姓，则可以借子女出生登记之机加以变更。
注释：
①瓦罗说，“从一个艾米留斯便产生出一些以艾米留斯为姓氏的人，产生出属于该姓氏的氏族成员，并由艾米留斯的姓氏引出该氏族名词的各种变格；因为这个姓氏既以艾米留斯(Aemilius)为其主格，从而产生了Aemilii，Aemilium，Aemilios，Aemiliorum，凡属这一系统的其他名词都采取这个变法。”[美]摩尔根著、杨东荪等人译：《古代社会》(下册)，商务印书馆1977年版，第296-297页。
②③④Law Reform Commission of New South Wales,Names:Registration and Certification of Births and Deaths,1988,Paragraph 2.1.、Paragraph 2.1.、Paragraph 2.8.
⑤⑥⑦Law Reform Commission of New South Wales,Names:Registration and Certification of Births and Deaths,1988,Paragraph 2.6.、Paragraph 2.12.、Paragraph 2.11.
⑧Garcia Avello v.Belgium,[2004]ALL ER(EC)740,Court of Justice of the European Communities,2003,paragraph 14.
⑨Law Reform Commission of New South Wales,Names:Registration and Certification of Births and Deaths,1988,Paragraph 2.2.
⑩(11)(12)Garcia Avello v.Belgium,[2004]ALL ER(EC)740,Court of Justice of the European Communities,2003,paragraph 14,paragraph 18,paragraph 11.
(13)第71-640.01条第1款规定，“如果母亲在子女怀孕时或出生时或者从怀孕到出生的任何期间处于已婚状态，那么其丈夫的姓名就必须作为子女的父亲登记在证书之上，且登记在证书之上之子女的姓氏必须是下列姓氏之一：(1)丈夫的姓氏，但有管辖权的法院对于父子关系另行做出判决的除外；(2)母亲的姓氏；(3)母亲未婚时的姓氏；(4)父母双方姓氏的联姓。”
(14)很多机构或学者指出，姓氏还事关情感。澳大利亚新南州法律改革委员会指出，“很显然，姓氏是具有重大感情意义上的事项。它已经引发了相当多的诉讼。”Law Reform Commission of New South Wales,Names:Registration and Certification of Births and Deaths,1988,Paragraph 2.11。美国学者弗甘(Foggan)指出，“通过将孩子确定(identify)为生物学意义上的父母之后代，并指出(indicate)孩子是某一特定家庭的成员这一方式，姓氏发挥着个人与核心家庭之间的纽带的作用”，“如果成文法要求父母只能给孩子提供母姓、父姓、联姓，它就会促进婚姻和家庭生活。”Laura Anne Foggan,Parents' Selection of Children's Surname,51 George Washington Law Review,May 1983,p.588,p.594.日本学者我妻荣先生还指出，“诸如夫妻、未婚子女等具有至近亲属关系且实际经营共同生活者称谓同一姓氏，既方便实际生活，又符合世人一般的感情要求。”我妻荣：《亲族法》，有斐阁1961年版，第311页。《“第三姓”承认》一文也承认姓氏相同“可以增强婚姻、家庭共同体的凝聚力”。
(15)2008年5月，我国台湾地区修改了户籍法。它规定，若双方就随父姓或随母姓协商不成，“婚生子女由申请人于户政事务所抽签决定”。《子女姓氏有争议时如何定？台湾新规：抽签决定》，2008年5月，网络地址是：http://www.nihaotw.com/shouye/syxw/tw/200805/t20080510 353646.htm.2008年8月8日最后访问。
(16)美国一位学者指出，“通过联姓，不能与子女保持日常生活联系的非监护方，会感到孩子还是自己家庭的组成部分……孩子可以感到他属于两个家庭。如果他与非监护方保持经常的联系，则尤其如此。无论他是否与父亲经常见面，联姓都可以帮他牢记他既属于父亲，也属于母亲”，“联姓会帮助孩子认同父母双方。心理学家认为，此种意识观念对于儿童适应父母双方的离婚来说是基本的。”[美]B.S.S.,Note:Like Father,Like Child:The Rights of Parents in Their Children's Surname,70 Virginia Law Review,September,1984,pp.1348-1350.这一立场应该引起重视。
(17)Law Reform Commission of New South Wales,Registration and Certification of Births and Deaths,1987,Chapter "Registration of Name at Birth"网络地址：http://www.lawlink.nsw.gov.au/lrc.nsf/pages/dp17toc.2008年7月28日访问。
(18)Garcia Avello v.Belgium,[2004]ALL ER(EC)740,Court of Justice of the European Communities,2003,paragraph 13.
(19)(20)Stjerna v.Finland,(1997)24 EHRR 195,European Court of Human Rights,1994,Paragraph 17,Paragraph 29.