特殊与差别待遇：超越世界贸易组织的改革路径
韩永红
(广东外语外贸大学法学院，广东广州 510420)
摘 要： 在新一轮WTO 改革议程中，发展中国家利用特殊与差别待遇条款确认发展中成员地位的自我认定方式的正当性、合法性正面临前所未有的强烈质疑和挑战。在论证发展中国家援引特殊与差别待遇的正当性和合法性的基础上，我国应重点关注如何增强特殊与差别待遇的可执行性，以增强发展中国家的实际制度收益。在新的自由贸易环境下，通过WTO 落实原有特殊和差别待遇条款存在缺乏政治意愿的障碍，成员方无法就提升特殊与差别待遇的可执行性达成有意义的共识。提升特殊与差别待遇的可执行性应超越WTO 改革路径，更倚重双边和区域自由贸易协定路径，强调发展中国家和发达国家在能力建设方面的差异性，通过多样化的技术援助和能力建设条款拓展特殊与差别待遇的实施空间。
关键词： 世界贸易组织；特殊与差别待遇；发展权；合法性；投资和贸易；自由贸易协定
在新一轮世界贸易组织改革议程设置过程中，发展中国家的特殊和差别待遇成为焦点问题之一。2019 年1 月16 日，美国向世界贸易组织(以下简称：WTO)提交了《一个无差别的WTO：自我认定的发展地位威胁体制相关性》的文件，质疑WTO 成员“自我认定”为发展中成员的做法，认为该做法严重损害了WTO 的谈判功能，也是导致贸易和发展委员会对特殊和差别待遇条款审议无果的重要原因。① See WTO，An Undifferentiated WTO：Self-declared Development Status Risks Institutional Irrelevance-Communication from the United States，WT/GC/W/757，Jan.16，2019. 2019 年7 月26 日，美国白宫网站发布了《改革WTO 发展中国家地位的备忘录》的文件，授权美国贸易代表(USTR)在与相关法律一致的情形下，运用一切可用手段确保WTO 改革，以阻止自我认定为发展中国家的成员在WTO 规则和谈判中继续享有灵活性。在该备忘录发布之日起90 天内，如USTR 确定无法在WTO 改革方面取得实质性进展，则USTR 可以在与相关法律一致的情形下，对其判定为不当地自我认定为发展中国家、不当地在WTO 规则和谈判中寻求灵活性以获益的WTO 成员，不再给与WTO 发展中国家待遇。② See Memorandum on Reforming Developing-Country Status in the World Trade Organization,https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/memorandum-reforming-developing-country-status-world-trade-organization/,vist on 27-7-2019. 2019 年3 月4 日，中国、印度、南非等十国向WTO 联合提交了《惠及发展中成员的特殊和差别待遇对于促进发展和确保包容的持续相关性》的文件，强调确认发展中成员地位的自我认定方式是WTO 体制下一项具有合法性的长期实践。发展中国家的特殊与差别待遇是多边贸易体制的一项基石性原则，是用以确保多边贸易谈判结果与发展中成员经济发展水平差异与能力受限相适应的重要制度手段。③ See WTO,The Continued Relevance of Special and Differential Treatment in Favour of Developing Members to Promote Development and Ensure Inclusiveness——Communication from China,India,South Africa,the Bolivarian Republic of Venezuela,Lao People's Democratic Republic,Plurinational State of Bolivia,Kenya,Cuba,Central African Republic and Parkistan,WT/GC/W/765/Rev.2,March 4,2019. 2019 年5 月8 日，挪威、加拿大、中国等九个WTO 成员又联合提交了《在WTO 规则制定的努力中追求发展的维度》文件，在肯定特殊与差别待遇合法性的基础上，提出以更加务实的方式来改革特殊与差别待遇是保障和提升以规则为基础的多边贸易体制的重要组成部分。④ See WTO,Pursuing the Development Dimension in WTO Rule-making Efforts——Communication from Norway,Canada,Hong Kong,China,Iceland,Mexico,New Zealand,Singapore and Switzerland,WT/GC/W/770/Rev.3,May 7,2019. 上述各方的立场文件已清楚地表明，在新一轮WTO 改革议程中，发展中成员利用特殊与差别待遇条款的正当性和合法性正在面临前所未有的强烈质疑和挑战。在此背景下，有必要特别检视特殊与差别待遇的正当性与合法性，探讨提升特殊与差别待遇实施效果的实现路径。
一、特殊与差别待遇的正当性
特殊与差别待遇最广为接受的正当性基础在于对实质公平的追求。由于历史原因，发达国家与发展中国家在经济发展水平、国家治理能力等方面存在明显差异，而表面公平的自由贸易规则并不必然能够公平地分配贸易收益。如单纯要求发达国家与发展中国家按照同一规则进行互惠的自由竞争，犹如运动场上不分性别、不分级别的竞技，实质上是不公平的。在此种自由竞争中，发达国家可轻易地凭借其实力优势，“合法”地对发展中国家进行经济剥削和掠夺，其结果将导致富者愈富，贫者愈贫。⑤ 参见曾华群：《论“特殊与差别待遇”条款的发展及其法理基础》，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2003 年第6 期。 因此，需要区别对待发展中国家与发达国家，对发展中国家作出有利的特殊权利、义务安排，以弥补其实力不足的弱势，以表面上的不公平，追求实质公平的结果。特殊与差别待遇则被视为弥补发展中国家与发达国家之间的实力差异，实现实质公平的法律手段。
罗尔斯的正义理论为特殊与差别待遇的正当性提供了理论基础。罗尔斯认为正义即公平。公平则是“所有的社会基本产品——自由和机会、收入和财富以及自尊的基础都应平等地分配，但为最不利者的利益时，可以予以不平等地分配”。继而，罗尔斯提出了两个正义原则：第一个原则可简单概括为自由平等原则，用以处理公民的政治权利问题；第二个原则是机会平等原则和差别原则的结合。用以处理有关社会和经济利益的问题。社会和经济的不平等安排应该满足两个条件：第一，应该适合社会之最少受惠者的最大利益；第二，所从属的公职和职位应该在机会公平平等条件下对所有人开放。⑥ See John Rawls,A Theory of Justice,the Belknap Press of Harvard University Press,1971,pp.302-303. 差别原则用来纠正机会的公平平等原则可能带来的不公正。“那些先天有利的人，不论他们是谁，只能在改善那些不利者的状况的条件下从他们的幸运中得利。”⑦ See John Rawls,A Theory of Justice,the Belknap Press of Harvard University Press,1971,p.304. 尽管罗尔斯本人仅将其上述理论适用于一国境内，但后来的众多评论者，特别是美国学者弗兰克·加西亚认为在国际层面与国内层面存在的正义问题具有相似性，从而将罗尔斯的正义理论的适用范围拓展至国际层面。在国际贸易语境下，罗尔斯的上述原则意味着每个国家均有平等的权利获得社会基本产品，社会基本产品应在发达国家与发展中国家之间平等分配。贸易自由化并不必然导致社会基本产品在发达国家与发展中国家之间的平等分配。对于贸易自由化对发达国家和发展中国家经济发展的影响，虽然尚无最终结论，但经济学家已达成基本共识：贸易自由化使发展中国家的经济受益，但受益程度低于发达国家。“发展中国家的关切和参与正在被边缘化，已拥有不平等的世界自然和社会资源份额的国家继续从国际贸易中获得不平等的收益份额。”⑧ Hansel T.Pham,Developing Countries and the WTO:The Need for More Mediation in the DSU,Harvard Negotiation Law Review,vol.9,2004,p.335. 对于在国际贸易体制中处于不利地位的发展中国家，基于其与发达国家之间的差异性导致的不公平问题应得到解决。特殊与差别待遇正是解决这一不公平问题，提升发展中国家国际贸易收益的一种制度手段。发展中国家在国际社会基本产品分配上，有权获得优惠的待遇。正如弗兰克·加西亚所言：“基于分配正义，在满足富裕国家对贫穷国家应承担的道德义务方面，特殊与差别待遇原则居于核心地位。从这个角度而言，特殊与差别待遇原则不仅仅是政治妥协的产物：它反映了源自国家间经济不平等的道德义务。”⑨ See Frank Garcia,Trade and Inequality:Economic Justice and the Developing World,Michigan Journal of International Law,Vol.21,2000,p.980.
特殊与差别待遇正当性的另一个理论基础是发展权。作为一项重要的人权，发展权的权利主体涵盖个人、民族和国家。《世界人权宣言》(1948)第28 条规定：“人人有权要求一种社会的和国际的秩序，在这种秩序中，本宣言所载的权利和自由能获得充分实现。”1979 年，第三十四届联合国大会通过的《关于发展权的决议》中指出，发展权是一项人权，国际贸易是实现发展权的手段。平等发展的机会是各个国家的天赋权利，也是个人的天赋权利。《发展权利宣言》(1986)确认“发展权利是一项不可剥夺的人权，发展机会均等是国家和组成国家的个人一项特有权利”，并在第3 条第1 款进一步确认：“各国对创造有利于实现发展权利的国家和国际条件负有主要责任。”1993 年，联合国大会世界人权会议通过的《维也纳宣言和行动纲领》重申了《发展权利宣言》的声明，指出：“各国应互相合作，确保发展和消除发展障碍。国际社会应促进有效的国际合作，实现发展权利，消除发展障碍。为了在执行发展权利方面取得持久的进展，需要国家一级实行有效的发展政策，以及在国际一级创造公平的经济关系和一个有利的经济环境。”上述发展权的国际话语体系表明，公平是发展权的基本价值之一，国家间的发展公平是国际社会的普遍诉求，每个国家均有权获得平等发展的机会，平等地参与、享受发展的成果。发展权问题的提出是发达国家与发展中国家之间的“非均衡性和不平等性日益恶化”的必然产物。10 汪习根：《法治社会的基本人权——发展权法律制度研究》，中国人民公安大学出版社2002 年版，第22 页。 特殊与差别待遇则可视为消除发展的国际性障碍，为发展中国家的全面发展创设便利的一种制度努力。美国学者弗兰克·加西亚就曾指出，发展而非贸易自由化是发展中国家的第一位经济政策目标，公平而非恩惠是发展的基础。因此，发展中国家应围绕发展和公平双重目标来重新聚焦WTO 的贸易和发展政策，而非仅仅改革现有的特殊和差别待遇具体条款。11 See Frank J.Garcia,Beyond Special and Differential Treatment.Boston College International and Comparative Law Review,vol.27,No.2,Spring 2004,p.291.
1.3 统计学方法 采用Epidata 3.0软件和SPSS 17.0统计软件进行数据的录入与处理。计数资料以人数、百分比描述；计量资料以x±s描述；采用单样本t检验，配对t检验，Pearson 相关分析和分层回归分析进行统计分析。检验水准α=0.05。
二、特殊与差别待遇的合法性
特殊与差别待遇是WTO 的重要基石，学者们一致认为不能否定这一原则，18 参见陈卫东：《“特殊与差别待遇”是WTO 的重要基石》，《人民日报》2019 年1 月17 日，09 版；李馥伊：《世贸组织改革各方动向和应对建议》，《中国经贸导刊》2019 年第7 期(4 月上旬)。 同时，需要解决的问题是：在国际贸易环境、发展中国家和发达国家力量对比发生变化的新情势下，如何坚持特殊与差别待遇，如何提升特殊与差别待遇的可执行性，以确保发展中国家获得实际制度收益?
特殊和差别待遇也已开始通过国际投资协定的相关条款进入国际投资法领域。例如，《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》在序言中规定：“注意到《框架协议》所认识到的缔约方之间不同的发展阶段和速度，和对柬埔寨、老挝、缅甸和越南等东盟新成员实行特殊待遇及灵活性的必要性。”又如，《东部和南部非洲共同市场投资协定》(COMESA Investment Agreement)就公平公正待遇标准做出进一步澄清时规定：“为实现更大确定性，各成员国理解成员国间存在不同形式的行政、立法和司法制度，处于不同发展水平的成员国可以不在同一时间内达至相同的标准。”16 See Article 14(3),COMESA Investment Agreement(2007),UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development,p.81. 这一规定体现了特殊和差别待遇的精神。目前，在国际投资协定中特殊与差别待遇条款尚不多见。尽管会有一些关于发展政策空间和灵活性的一般表述，但由于国际投资协定尤其是双边投资协定基本都是互惠和平衡的产物，很少会对一方的权利或义务作出倾斜。为促进国际投资的可持续发展，联合国贸易和发展会议倡议可以通过以下几种形式促进特殊与差别待遇进入国际投资领域：基于发展为中心的发展中国家义务例外；发展中国家最佳努力义务；非平衡性义务履行时间表，规定发展中国家可获得更长的义务履行时间；仲裁庭以发展导向来解释条约义务。17 See UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development,https://investmentpolicy.unctad.org/investment-policy-framework,vist on 2-7-2019.
除了多边贸易法律体系，特殊与差别待遇也已进入国际环境法领域和国际投资法领域。在国际环境法领域，发展中国家享有的特殊与差别待遇具体体现为“共同但有区别的责任”原则。1992 年《里约环境和发展宣言》提出了“共同但有区别的责任”原则。其原则六规定：“发展中国家，尤其是最不发国家和那些环境最易受到损害的国家的特殊情况和需要，应给予特别优先的考虑。在环境和发展领域采取的国际行动也应符合各国的利益和需要。”其原则七规定：“……鉴于造成全球环境退化的原因不同，各国负有程度不同的共同责任。发达国家承认，鉴于其社会对全球环境造成的压力和它们掌握的技术和资金，它们在国际寻求持续发展的进程中承担着责任。”具有法律约束力的《联合国气候变化框架公约》将“共同但有区别的责任”原则确立为首要原则，其第三条第一项规定：“各缔约方应当在公平的基础上，并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力，为人类当代和后代的利益保护气候系统。因此，发达国家缔约方应当率先对付气候变化及其不利影响。”基于此原则，《联合国气候变化框架公约》对发达国家和发展中国家规定的温室气体减排义务以及履行义务的程序均有所区别，要求发达国家采取具体措施限制温室气体的排放，并向发展中国家提供资金以支付他们履行该公约下义务所需的费用。发展中国家只承担提供温室气体源与温室气体汇的国家清单的义务，制订并执行含有关于温室气体源与汇方面措施的方案，不承担有法律约束力的限控义务。2016 年签署的《巴黎协定》在序言、第2 条和第3 条中进一步明确遵循“共同但有区别的责任”原则，做出了包括“以公平为基础并体现共同但有区别的责任和各自能力的原则，同时要根据不同的国情”，“充分考虑到最不发达国家在筹资和技术转让行动方面的具体需要和特殊情况”等表述。
三、特殊与差别待遇的可执行性
“一种国际秩序的生命力体现在它在合法性和权力之间建立的平衡，以及分别给予两者的重视程度。”12 [美]亨利·基辛格：《世界秩序》，胡利平等译，中信出版集团2015 年版，第75 页。 正当性的论证只能说明特殊与差别待遇是发展中国家的应有权利。应有权利是潜在的法定权利而不是实在的法定权利。只有转化成法定的权利，它才有最终实现的可能。13 参见周晓虹：《正当性、合理性和现实性——世贸组织法中发展中国家的特殊与差别待遇》，《法制与社会发展》2002 年第4 期。 特殊与差别待遇的合法化是发展中国家争取建立公平国际经济新秩序的重大成果。20 世纪50 年代以来，借助发展经济学和去殖民化运动蓬勃兴起的有利因素，发展中国家经过艰难的政治和谈判博弈，最终通过多种国际法律文件确认了在国际合作中发达国家应给予发展中国家某些特殊待遇的权利。例如，《各国经济权利义务宪章》第17 条规定：“国际合作以谋发展是所有国家的一致目标和共同义务。每个国家都应对发展中国家的努力给予合作，提供有利的外界条件，给予符合其发展需要和发展目标的积极协助……以加速它们的经济和社会发展。”其第18 条还规定：“发达国家应当向发展中国家施行、改进和扩大普遍的、非互惠的和非歧视的关税优惠制度。发达国家还应认真考虑在可行和适当的领域内，并以给予特别和较为有利的待遇的方式，采取其他区别对待的措施，以满足发展中国家的贸易和发展需要。”在GATT 和WTO 体制内，在前期努力的基础上，于1979 年11 月28 日通过的《对发展中国家差别和更优惠待遇、互惠和更全面参与的决定》(L/4903)授权缔约方可以违背GATT 第一条最惠国待遇的规定，给予发展中国家差别和更为优惠的待遇，而不将此种待遇给予其他缔约方。这些差别和更为优惠的待遇范围包括：a)发达的缔约方根据普惠制给予来自发展中国家产品的优惠关税待遇；b)GATT 条款下的非税措施；c)欠发达缔约方之间的区域性和全球性协定中给予关税和非关税优惠措施；d)发展中国家给予最不发达国家的特殊待遇。上述“授权条款”正式确立了发展中国家享有特殊与差别待遇的合法性。该授权条款的意义在于把特殊和差别待遇置于GATT 法律体制中的核心地位，在法律上永久确认了发展中国家和发达国家之间贸易关系应遵循非互惠原则。14 参见杜明、李红波：《GATT/WTO 体制中特殊差别待遇的历史考察》，《世界经济与政治》2005 年第8 期。 后续的乌拉圭回合协议则为发展中国家成员的特殊与差别待遇的合法性提供了更广泛的制度保障。据统计，WTO 协定中的“特殊与差别待遇条款”合计有六大类145 项。15 WTO 协定中的六大类“特殊与差别待遇条款”包括：(1)旨在增加发展中成员贸易机会的规定；(2)要求所有WTO 成员保障发展中成员利益的规定；(3)承诺、行动的灵活性及政策工具的应用：(4)过渡期；(5)技术援助；(6)有关最不发达成员的规定，允许继续享受未加入世贸组织前发达国家给予发展中国家的单方面关税优惠，即普惠制。See WTO,Committee on Trade and Development,Special and Differential Treatment Provisions in WTO Agreements and Decisions,WT/COMTD/W/239,12 October,2018.
(一)WTO 改革的路径
1972年天津手表厂在国内批量销售的“东风牌”手表基础上，专门生产了“海燕牌”手表用于出口国外市场。由于“海燕”一词的含义不受西方文化认可，1973年表厂将“海燕牌”更名为“海鸥牌”（SEA-GULL），并批量出口到国外市场。至1978年天津手表厂共出口“海鸥牌”手表1296万只，从而成就了“海鸥牌”手表的在国际市场上的品牌地位，也使“海鸥牌”（包括其前身“海燕牌”）手表成为我国第一款出口国外市场的手表（图17）。
(一)马克思全球化思想为中国共产党提出和阐明解决当今全球化复杂问题的“中国方案”提供了科学合理的思维方式。马克思从人类历史纪元式总体性变革角度将全球化看作时代特征以及人类文明发展的大趋势，既超越了一般全球化理论把全球化同质地等同于西方化的“西方中心论”思维方式，也超越了反全球化理论把“全球化”与“地方化”简单对立起来的二元论思维方式，这对于我们推进中国特色社会主义建设事业，既强调其符合现代人类文明发展大道一般性要求的全球化意义，又注重其对中华优秀民族文化传统的弘扬和创造性转换，从而将构建“人类命运共同体”与实现中华民族伟大复兴的中国梦有机统一起来，有着极为深刻的方法论启示。
目前，关于改革特殊与差别待遇的建议几乎都聚焦于WTO 多边贸易体制。如有学者提出发展中国家应通过联盟的方式形成谈判合力，“硬化”WTO 法中的特殊和差别待遇规则。19 参见姜作利：《试析WTO 特殊差别待遇规则“硬化”的合理性——发展中国家的视角》，《山东师范大学学报(人文社会科学版)》2015 年第4 期。 也有学者认为对发展中国家进行划分是趋势，但采用单一的划分标准无法使有需要的发展中国家获得符合其需要的协助，也难以就其标准达成一致意见。建议考虑就各个部门领域内的特殊与差别待遇条款设定不同的适用条件。20 参见漆彤、范睿：《WTO 改革背景下发展中国家待遇问题》，《武大国际法评论》2019 年第1 期。 这些观点均有裨益，但还需思考一个前提性问题：WTO 是否仍是推动特殊与差别待遇谈判的合适平台?虽然WTO 多哈回合致力于提高特殊与差别待遇条款的精确性、有效性和可操作性，但迄今成员方无法就提升特殊与差别待遇的可执行性达成任何有意义的共识。WTO 下特殊与差别待遇规则的模糊性和“软法性”，经常为学者所诟病。21 参见车丕照、杜明：《WTO 协定中对发展中国家特殊与差别待遇条款的法律可执行性分析》，《北大法律评论》2005 年第2 期；林灵：《试析多哈回合“特殊与差别待遇”谈判及中国相关立场》，《武大国际法评论》2007 年第2 期；Akiko YANAI Rethinking Special and Differential Treatment in the WTO，IDE Discussion Paper，2013-12-01，http://hdl.handle.net/2344/1287，vist on 2-7-2019。 这也导致在WTO 争端解决实践中很难认定发达国家是否违反了特殊与差别待遇条款。对我国而言，由于《中国加入工作组报告》和《中国入世议定书》的相关规定，22 例如，《中国入世议定书》第7 条第3 款承诺不援用《TRIMs 协定》第5 条(关于发展中国家可享有更长过渡期的规定)；在第10 条中承诺自加入时取消《反补贴协定》第3 条范围内的所有补贴。 我国从特殊与差别待遇中实际获得的制度收益更为有限。虽然为提升特殊与差别待遇的可执行性，在2013 年12 月举行的巴厘部长会议上决定建立特殊与差别待遇的监督机制，由贸易与发展委员会负责分析和审查WTO 下的特殊与差别待遇条款[WT/MIN(13)/45-WT/L/920]，但该监督机制的运行依赖于成员方提交相关书面报告。迄今为止，贸易与发展委员会尚未收到成员国关于特殊与差别待遇执行的任何书面报告。23 See Committee on Trade and Development,WT/COMTD/W/239,Oct.12,2018.
更为重要的是，在新的自由贸易环境下，通过WTO 落实原有特殊和差别待遇条款存在缺乏政治意愿的根本障碍。WTO 体制下的现有特殊与差别待遇条款是在特定历史条件下，发展中国家和发达国家政治博弈和妥协的成果。如今，伴随着中国等新兴国家发展程度的提升，要求“特殊与差别待遇”的地位和力度从逻辑上说将趋于下降。这将在客观上抑制其他新兴国家对建立相对于传统路径更加公正的国际经济秩序的动力和热情，而作为经济最发达的新兴国家的中国，在这一传统路径上的斗争则可能陷入守势。24 参见徐崇利：《新兴国家崛起与构建国际经济新秩序——以中国的路径选择为视角》，《中国社会科学》2012 年第10 期。 另外，面对发达国家和发展中国家力量对比的新变化，部分发达国家对发展中国家的自我认定和适用特殊与差别待遇的心态已发生显著变化。发展中国家定义已经被政治化。例如，基于中国经济发展的成就和国际影响力的提升，中国已不再被西方视为是发展中国家，认为至少属于“一只脚已踏进发达国家领地”的发达国家。25 Ling,J.,Xiaohui,S.,How the West Perceives China's Developing Country Status.China International Studies,Vol.22,2010,p.138. 基于此种认识，美国、欧盟、加拿大等发达国家成员纷纷要求改变WTO 现有的发展中成员“自我认定”为发展中国家的方法，确立新的发展中国家认定标准，拟实质性降低或排除对发展中国家整体豁免的承诺，从而从根本上否定或改变特殊与差别待遇的性质。26 例如，欧盟提议对特殊与差别待遇启动“毕业”程序，对最不发达国家以外的发展中国家采用以需求为导向和以证据为基础的方法来确定是否适用特殊与差别待遇。See Concept Paper:WTO Modernization,http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2018/september/tradoc_157331.pdf.,vist on 10-6-2019. 就发展中国家的认定标准，目前联合国贸易和发展会议、国际货币基金组织和世界银行等国际组织存在相互交叠、复杂多样的分类标准。有学者将此种复杂状态形容为“已不仅是意大利面条碗，而是由不同厨师基于不同配方而烹制出的面条和意大利面混合碗”。27 Djalita Fialho,Peter A.G.van Bergeijk,Spaghetti and noodles:Why is the developing country differentiation landscape so complex?,ISSN 0921-0210,2013. 此种情形下，可以预见，通过WTO 谈判快速达成新的发展中国家认定标准的可能性很小，这也从另一个侧面解释了为何美国在《改革WTO 发展中国家地位的备忘录》中，急于宣布如在该备忘录发布之日起90 天内，WTO 改革无法取得实质性进展，将授权美国贸易代表(USTR)单方面否认WTO 发展中成员自我认定为发展中国家。
(二)双边和区域自由贸易协定路径
首先，在特殊与差别待遇的执行和谈判中，应重在强调发展中国家和发达国家在国家能力建设方面的差异性而非经济地位的差异性，来拓展特殊与差别待遇的正当性基础。如前所述，发展权是特殊与差别待遇正当性的理论基础之一，而发展能力受限是发展中国家面临的一个严重问题。WTO 发展中成员国能力受限表现为缺乏人力资源方面的谈判能力，缺乏机构层面协调能力，缺乏社会层面谈判和支持能力。30 See WTO,Pursuing the development dimension in WTO rule-making efforts——Communication from Norway,Canada,Hong Kong,China,Iceland,Mexico,New Zealand,Singapore and Switzerland,WT/GC/W/770/Rev.3,May 7,2019. 经过多年奋斗，部分发展中国家在经济发展方面的部分指标与发达国家之间的差距变小甚至消失，但在国家能力建设方面，31 关于国家能力建设，学界已逐渐形成了国家与社会、国家与市场、国际体系三个研究维度。在国际体系的维度之下的，集中体现为国家应对全球竞争与挑战能力的建设。这一能力建设分解为如下几个层面：其一，确保主权与领土不受侵犯能力的建设；其二，参与或主导创建国际体系运行机制能力的建设；其三，让本国的国家力量赢得与其他国家的比较优势能力的建设。参见于春洋：《全球化时代何以“重构民族国家”——国家权力合法性与国家能力建设析论》，《甘肃社会科学》2016 年第1 期。 尤其是参与或主导国际制度的制定和实施方面的能力差距巨大。在美国近期提交和发布的《一个无差别的WTO：自我认定的发展地位威胁体制相关性》和《改革WTO 发展中国家地位的备忘录》两个文件中，广泛列举了发展中国家赶超发达国家的多个经济发展指标，却无一提及能力建设指标。
发展中国家的法定权利实现程度将主要取决于发展中国家实施WTO 协定的能力、发达国家履行义务的程度和权利救济手段的有效性这三个变量。28 参见前注13，周晓虹文。 就特殊与差别待遇而言，发达国家履行义务的程度和权利救济手段的有效性两个变量均表现不佳，应重点关注如何提升发展中国家从特殊与差别待遇中获得实际收益的能力。正如包括挪威和中国等九个WTO 成员提交的《在WTO 规则制定的努力中追求发展的维度》文件中所言：“致力于通过谈判就发展中国家成员何时可以适用特殊与差别待遇问题达成共识性标准既不现实也不实用。问题是如何使特殊与差别待遇能够回应发展中成员面临的发展挑战。”29 See WTO,Pursuing the development dimension in WTO rule-making efforts——Communication from Norway,Canada,Hong Kong,China,Iceland,Mexico,New Zealand,Singapore and Switzerland,WT/GC/W/770/Rev.3,May 7,2019. 笔者认为，以适应发展中国家的发展需求为出发点，以能力建设援助为切入点，通过双边和多边自由贸易协定来提升特殊与差别待遇的可执行性是更为现实的路径。
其次，特殊与差别待遇的执行和谈判应更倚重双边和区域自由贸易协定路径，通过多样化的技术援助和能力建设条款拓展特殊与差别待遇的实施空间。第一，在多边谈判陷入困境的情况下，双边谈判可能成为未来WTO 多边贸易体制发展的主要动力。双边和区域自由贸易协定与WTO 多边贸易体制有共存的法律基础。除《关税与贸易总协定》第24 条、《服务贸易总协定》第5 条的规定外，正式确立了发展中国家享有特殊和差别待遇合法性的“授权条款”，也鼓励通过缔结区域性和全球性协定给予发展中国家关税和非关税优惠措施。此外，当下奉行单边主义的美国也把推动双边、部门贸易谈判作为破解多边经贸僵局，重新塑造以自身利益为核心的贸易体制的主要路径。32 参见陈凤英、孙立鹏：《WTO 改革：美国的角色》，《国际问题研究》2019 年第2 期。 可以说，双边和区域自由贸易协定已成为重构国际经贸规则的平台。第二，双边和区域自由贸易协定拓展了特殊与差别待遇实施的领域和途径。新一代双边、区域性自由贸易协定规制的主题已超越经贸投资，涵盖环境保护等领域。藉由国际环境保护领域已确立的“共同但有区别责任”原则，可拓展特殊与差别待遇的实施空间；新一代双边和区域性自由贸易协定中的能力建设相关条款体现了“特殊与差别待遇”的精神。例如，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)的第21 章“合作与能力建设”和第23 章“发展”中就体现了这一精神。其第21 章规定合作与能力建设的领域包括：促进本协定条款的执行；提升各缔约方利用本协定所创造的经济机会的能力；推进和促进各缔约方间的贸易和投资。各缔约方可以通过对话、工作坊、研讨会、会议、合作项目、促进能力建设和培训的技术援助、政策和程序的最佳实践分享、专家、信息和技术交流等方式开展合作和能力建设。其中，第21.5 条规定：“认识到各缔约方处于不同发展水平，各缔约方应根据各自拥有的资源情况和比较能力，提供适当的财政或实物资源用以开展本章下的合作和能力建设。”33 See CPTPP,https://www.mfat.govt.nz/assets/Trans-Pacific-Partnership/Text/21.-Cooperation-and-Capacity-Building-Chapter.pdf,vist on 10-7-2019. 其中，第23.2 条规定：“1.各缔约方认可每个缔约方在实施发展政策，包括为本国国民最大化利用本协定所创造的机会的政策中领导力的重要性。2.各缔约方认可本协定的条款设计已考虑到各缔约方不同的经济发展水平，包括对国内发展目标达成的支持和赋能。……4.各缔约方可以通过利用本协定创造的贸易和投资机会，制定政策提升基础广泛的经济增长以利于可持续发展和减少贫困。这些政策包括致力于改善脆弱地区、人口和中小企业贸易条件的以市场为基础的方法。”34 See https://www.mfat.govt.nz/assets/Trans-Pacific-Partnership/Text/23.-development-Chapter.pdf,vist on 10-7-2019。 。
改革开放前，由于白龙潭地处山区经济水平落后，村民日常生活所用服装都是由火草布缝制而成，因而需求量相对较高，所以傈僳族传统纺织技艺保留完善，熟练掌握这门技艺的人数较多，随着改革开放后，社会不断发展，经济水平不断提高，人们对火草布的需求不断减少，日常生活中的服饰也不再使用火草布缝制，外来服饰对傈僳族传统服饰造成很大的冲击。
最后，通过双边和区域自由贸易协定来提升特殊与差别待遇的可执行性符合美国“重执行”的自由贸易协定谈判偏好。在新一轮WTO 改革议程中，美国强烈要求修改发展中国家地位认定标准，实质性缩减WTO 体制下特殊与差别待遇的适用范围。其背后是美国要求以“互惠”取代“最惠”，以“形式公平”取代“实质公平”的自由贸易协定谈判新思维。这与特殊与差别待遇的正当性基础和价值追求存在对立和矛盾。因此，“特殊与差别待遇”的表述和条款不太可能出现在美国主导达成的新的自由贸易协定中。然而鉴于技术援助、能力建设和条约遵守之间的内在联系，以促进自由贸易协定的执行为切入点，可以在新的双边和区域自由贸易协定中导入特殊与差别待遇的实质内容。技术援助是特殊与差别待遇的实质内容之一。35 WTO 体制下特殊与差别待遇的主要内容包括市场准入、市场保护和技术援助。市场准入通过允许发展中国家的产品以优惠税率出口到发达国家市场以支持发展中国家的经济发展；市场保护实质上是非互惠原则，确认发达国家不应期望获得同等的市场准入或同等的减让作为回报。技术援助要求在贸易知识和资源方面处于优势的发达国家应为发展中国家提供知识和财政资助。 国家能力被视为是影响国家对国际法遵守情况的重要因素之一。国际法学者的研究表明，除了利益、声誉、制裁、规范外，国家能力的欠缺也是导致国家不遵守国际法的原因。36 参见韩永红：《国际法何以得到遵守——国外研究述评与中国视角反思》，《环球法律评论》2014 年第4 期。 通过提供相关法律信息和国家能力建设资源，可以改变不遵守国家的偏好，说服国家遵守。37 See Abram Chayes,Antonia H.Chayes,The New Sovereignty:Compliance with International Regulatory Agreements,Havard University Press,1995,pp.197-198. 基于美国对条约执行的偏好，其将有动力在双边和区域自由贸易协定中嵌入反映特殊与差别待遇精神的技术援助和能力建设条款。例如，在《美国-墨西哥-加拿大协定》中即包含了提升中小企业利用该协定创造的贸易机会能力的章节(第25 章)，“贸易技术壁垒”一章中(第11.9 条)也规定：“基于共同达成的条款，对与发展、执行、审查技术法规、标准、合格评定有关的实践提供技术建议和援助；或者基于共同达成的条款，提供技术援助与合作，以开展能力建设并支持本章的执行。”
四、结论
发展中国家和发达国家力量对比的变化导致部分发达国家对发展中国家适用特殊与差别待遇的心态发生显著变化，从而使WTO 体制下特殊与差别待遇的正当性和合法性出现不稳定状态。然而发达国家与发展中国家仍存在多方面差距，在国家能力建设方面的差距尤为巨大。这一现实决定了特殊与差别待遇的存在仍具有实质公平和发展的正当性基础。WTO 体制下的“授权条款”和具体特殊与差别待遇条款、国际环境法领域中的“共同但有区分责任”原则、国际投资法领域对可持续投资的追求等为特殊与差别待遇的合法性提供了基本保障。未来我国应在坚持特殊与差别待遇正当性与合法性基础上，关注其可执行性，以保证发展中国家的实际制度收益。目前，WTO 多哈回合谈判已停滞不前，国际组织对发展中国家的分类和认定存在相互交叠的复杂标准，在短期内不可能就发展中国家认定标准达成一致，更为重要的是，通过WTO 落实原有特殊和差别待遇条款存在缺乏政治意愿的根本障碍。因此，WTO 恐怕已不再是通过谈判提升特殊与差别待遇有效性和可操作性的合适平台。38 在现行WTO 体制下，仍可以利用“贸易援助倡议”(The Aid for Trade initiative)平台，通过推动发展中国家贸易能力建设来提升特殊与差别待遇的可执行性。 特殊与差别待遇的执行和谈判应更倚重双边和区域自由贸易协定路径，通过多样化的技术援助和能力建设条款拓展特殊与差别待遇的实施空间。这与我国提出的“增加技术援助的针对性和具体性，确保其有助于发展中成员融入多边贸易体制和全球价值链”，“在未来贸易投资规则制定中，为发展中成员提供充分有效的特殊与差别待遇”的特殊与差别待遇改革建议相符，39 参见《中国关于世贸组织改革的建议文件》，http://www.mofcom.gov.cn/article/jiguanzx/201905/20190502862614.shtml，2019 年5 月28日访问。 也与我国以“平衡的贸易自由化原则”，即引领区域性贸易自由化规则创制，40 参见徐崇利：《软硬实力与中国推引局域性国际经济法律制度的创建——以“原则”为制高点的“自上而下”之路径》，《国际商务研究》2018 年第2期。 展现更大的包容性和灵活度的制度创建路径相符。
Beyond the WTO Reform:Rethinking Special and Differential Treatment
Han Yonghong
Abstract: The rationality and legality of special and differential treatment granted to the developing countries are facing unprecedented questioning and challenges in the new round of WTO reform.On basis of proving the rationality and legality of special and differential treatment granted to the developing countries,China should pay focused attention to how to increase the enforceability of special and differential treatment in order to enhance the actual institutional benefits of the developing countries.Under the new free trade environment,there is a barrier of lacking political will in implementing the original special and differential treatment provisions through WTO,so members fail to reach significant agreement on enhancing the enforcement of special and differential treatment.To enhance the enforcement of special and differential treatment in the future,developing countries should go beyond the WTO and rely more on the bilateral/regional FTAs,emphasize the gap between developed countries and developing countries in capacity building,and expand the space for implementing special and differential treatment by means of provisions on diversified technical assistance and capacity building.
Keywords: Special and Differential Treatment;Rationality;Legality;Enforceability;Capacity Building
中图分类号： DF961
文献标识码： A
文章编号： 1005-9512(2019)11-0136-09
作者简介： 韩永红，广东外语外贸大学法学院教授、法学博士。
∗本文系国家社科基金项目“我国对外援助基本法构建研究”(项目编号：19BFX200)的阶段性成果。
(责任编辑：徐澜波)
标签：世界贸易组织论文; 特殊与差别待遇论文; 发展权论文; 合法性论文; 投资和贸易论文; 自由贸易协定论文; 广东外语外贸大学法学院论文;