试论中国古代史学与法学同源，本文主要内容关键词为：史学论文,中国古代论文,法学论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2003)02-170-09
一
学术起源于巫史，这在世界各大文明古国的历史上是具有共性的规律，也是学术界的共识。最初二者是不分的，都是代表鬼神在人间的发言人，起着沟通人世与上帝之间的桥梁的作用，指导人们的生产、生活，乃至国家的政治、军事及司法活动。随着社会的发展，巫与史的分工也日渐明确。《国语·楚语下》记载楚国大夫观射夫回答楚昭王所问《周书》中有关“重、黎使天地不通”的问题时说到：“……及少皞之衰也，九黎乱德，民神杂糅，不可方物。夫人作享，家为巫史，无有要质。民匮于祀，而不知其福。烝享无度，民神同位。民渎齐盟，无有威严。神狎民则，不蠲其为。嘉生不降，无物以享。祸灾荐臻，莫尽其气。颛顼受之，乃命南正重司天以属神，命火正黎司地以属民，使复旧常，无相侵渎，是谓绝地天通。”观射夫的这段话追溯了古代社会曾有过“民神杂糅”，“家为巫史”的时期。到颛顼时，始以“南正重”司天下以掌神事，“火正黎”司地以掌民事，断绝了地民与天神相通的道路。巫与史的分工开始出现。“巫”专注于卜祝活动，偏重于鬼神之事，以从事舞蹈、音乐、绘画及医药、疗病为其特色，是鬼神文化的代表；“史”则偏重于人事，记载人们的日常重要的社会活动，掌握规范人们活动的制度，成为制度文化的代表。
夏、商时代是巫祝文化占统治地位的时期，但史官文化仍在上层统治者中起着重要作用。从西周开始，史官文化的地位不断上升，逐渐取得支配地位，在官方文化中占据统治地位，进而发展成为具有正统性的“圣贤文化”；巫祝文化则遭到官方排斥，逐渐淡化，进入民间，成为平民文化的主体内容之一，在历史舞台上仅担任配角。《礼记·表记篇》：“子曰：夏道尊命，事鬼敬神而远之，近人而忠焉。先禄而后威，先赏而后罚，亲而不尊。其民之敝，蠢而愚，乔而野，朴而不文。殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏，尊而不亲，其民之敝，荡而不静，胜而无耻。周人尊礼尚施，事鬼敬神而远之，近人而忠焉。其赏罚用爵列，亲而不尊，其民之敝，利而巧，文而不惭，贼而蔽。”这段文字形象地记载了当时的现状。夏代由于刚跨入文明的门槛，鬼神意识还不强，处于较原始的“尊命文化”阶段；商代统治者已有意识地使用鬼神作为统治工具，可称为是“尊神文化”；西周进入较发达的社会阶段，人类用自己规定的礼仪、法律规范社会，故可称为“尊礼文化”。(注：关于“尊命文化”、“尊神文化”和“尊 礼文化”可参考范文澜《中国通史》(修订本)第一编第4章第8节，人民出版社，1964年第4版，第190页。)尊礼文化必重掌礼之人，史即为掌管文书的官，礼仪制度即记载在文书资料中，当祭祀活动逐渐减少，规范人们自身的活动日渐增多的时候，史官的地位也就自然日益上升，成为统治集团中的要职。王国维说：“史为掌书之官，自古为要职。殷周以前，其官之尊卑虽不可知，然大小官名及职事之名，多由史出，则史之位尊地要可知矣。”[1]中国历史上最早的学问从本质上说，就是史学，可以说史学是中国诸学之本。中国古代的所有学问几乎都渊源于史官文化，其中最重要的经学，即产生于史学，其基本内容是历史，其中法律又占据重要位置。法学既直接兴生于史学，与史学同源，汉代以后又繁荣、发展于律学，当然也不可或缺地受到经学的影响。
按现代法学的原理，所谓法学，是以法律为主要研究对象的学科，曾长期与政治学结合在一起，直到19世纪才各自成为独立的学科。但从研究各科学史的角度讲，无论是自然科学，还是社会科学，都有其发生、发展的过程；其发生、发展的过程就是学科史。我们研究一个学科，不能只看其成熟期，或只看其长成、定型时的样子，而忽视其早期产生、发展、成长的过程。如同一棵大树，作为研究对象时，就不能只研究其成型时的状况，必须对其幼苗、种子，甚至胚胎都进行研究，才能了解其本质，才有可能建立真正的学科体系。种子虽然不是大树，但已具备大树的一切基因。从这个角度讲，法学也是如此。法学的起源很早，是随着法律的出现而产生的。
法律出现在何时，如果没有历史的记载的话，我们自然无从得知。而历史记载，必须依靠文字。在文字产生之前，则是通过口头传播、符号记录的过程，进而产生文字。恩格斯认为，人类正是“由于文字的发明及其应用于文献记录而过渡到文明时代”[2](P.21)。
关于文字的产生，据第一部系统追溯字源和解释字义的字典《说文解字》的作者许慎在其《叙》中说：“古者庖牺氏之王天下也，仰则观象于天，俯则观法于地，视鸟兽之文与地之宜，近取诸身，远取诸物，于是始作《易》八卦，以垂宪象。及神农氏，结绳为治，而统其事，庶业其繁，饰伪萌生。黄帝之史仓颉，见鸟兽蹄迒之迹， 知分理之可相别异也，初造书契，百工以啰，万品以察，盖取诸
(音JUE)。，扬于王庭，言文者宣教明化于王者朝廷。君子所以施禄及下，居德则忌也。”这里讲的既是古代文字产生的历史，也是法律产生的历史。
文字产生是基于记事的需要，而记事的目的是为了便于部落内部的管理。原始社会从家庭、简单的氏族到由此发展起来的较大的氏族、部落，其早期只需要以“习惯”的方式“口头约束”。所有人类社会的早期历史，都有其神话传说的阶段。这可以看作是最原始的“口述史”，即先民对于自己历史的记忆与传播。而“口述史”既包括先民对自己亲身经历的历史事件、亲眼看到、或亲耳听到当时发生的事件的描述，也包括其先人以口述的方式，如神话传说、或诗歌、韵文的方式传授于他的历史事件，他再将此传授给他的后人，世代相传。直到有了文字以后又有人将这些神话传说、诗歌韵文予以加工、润色，正式记录下来，传播至今。古代希腊、罗马及东方都有许多神话，如荷马的史诗，印度的“四吠陀经”，基督教、伊斯兰教世界也都有相当多的传说。这些神话传说及诗歌成为后世历史学家研究、探索先民初始时期历史的重要资料。茅盾先生在其《神话研究》一书中说：“历史家可以从神话中找出历史来”；“在史学初发达的时候，神话就得到历史的解释。”所以说神话虽不是历史，但从中可以看到历史的影子。
中国古代学者对历史学的重视，恐怕是同时期任何一个民族所无法比拟的。这点已被早期对中国问题感兴趣的西方学者注意到了。如黑格尔在其名著《历史哲学》一书中说：“中国‘历史作家’层出不穷、继续不断，实在是任何民族所比不上的。其他亚细亚 人民虽然也有远古的传说，但是没有真正的‘历史’[3](P.161)。”
中华民族5千年的历史是得到世界公认的。这种公认既有古代文献资料的支持，又不断得到地下出土文物的映证。如人们以前对司马迁《史记》中的《夏本纪》、《商本纪》记载夏王朝、殷商王朝的帝王世系，一代一代如此周详、明晰，感到不可思议，怀疑是司马迁杜撰的。但20世纪初，安阳殷墟甲骨文的发现，几乎在《史记》中所有商王的名字都可从甲骨文中找到，以至人们不得不承认太史公著述的严肃性，甚而对《夏本纪》也不敢再轻易怀疑了。
我们今天所说的“历史”在古代仅称为“史”，“历”指的是“历法”。据《说文解字》：“史，记事者也。从又，从中。中，正也。”又，指的是手；中，本来指的是古代的簿书，即竹简、牍、版之类的书写材料。以手持“中”，即为用手将各种需要记录的事务记在“中”上，所记之事，即为“史”。江永在《周礼疑义举要》中说：“凡官府簿书谓之中，故诸官言治中、受中，及小司寇‘断庶民狱讼之中’，皆谓簿书，犹今言案卷。”中，就是史册、档案、案卷，或就是记载法律的文书。所谓“中，正也”，是将后人对史的理解，要求历史应当公正，真实，合乎正义，而这也正是对法律的要求。
史也表示为“记事者”，也就是史官。世界上没有一个国家的史官拥有中国古代史官的地位。难怪黑格尔也惊叹：“因为在中国，历史家的位置是被列入最高级的公卿之中的。”因此中国的“历史著作的精细正确”，“实在使欧洲人为之咋舌”[3](P.165)。《汉书·艺文志》：“古之王者，世有史官，君举必书，所以慎言行，昭法式也。左史记言，右史记事，事为《春秋》，言为《尚书》，帝王靡不同之[4]。”帝王身边总有史官随同左右，所谓记言、记事，即中国古代君主的一言一行都要被记录下来，这就迫使君主自律，慎重从事，尽量使自己的一言一行皆成楷模。即“慎言行，昭法式”。记言记事的作用，一方面是使君主“慎言行”，另一方面就是“昭法式”，即将君主作为具有法律效力的言论记录下来，把君主处理的日常事务对今后具有成例性质的事例公开，以便下层官吏处理政务时效法。唐代韩愈说史官所记为“垂诸文而为后世法”[5]。宋人欧阳修说：“伏以史者，国家之典法也。自君臣善恶功过，与其百事之废置，可以垂劝戒，示后世者，皆得直书而不隐。故自前世有国者，莫不以史职为重。”[6]欧阳修将史等同于典法，这一观点实际上是古代学者的共识。可以说，古代的史与法是同源。史的函盖面更大，所谓“国之大事，惟祀与戎”。祭祀活动与战争是古代国家最重要的大事。但真正从管理国家的角度讲，“立法”当属最大的事。所有民族的最早期的法律，都是以事例的形式出现，所谓“先王议事以制，不为刑辟”；即“临事制刑，不豫设法”[7]，“每事为制也”，即一事一法，针对单一的事例处置，将以往处理具体事务的个例作为今后行事的“惯例”，可为后世所法。故古代的“事”即具有法的性质，或说“事”就是法律。史官所记的“言”与“事”都是今后应遵循的事例。《初学记》载：“《周官》有太史、小史、内史、外史、御史，凡五官。太史掌建邦之六典、八法、八则，以逆邦国之治；小史掌邦国之志，奠系世，辨昭穆，若有事则诏王之忌讳；内史掌王八柄之法，书王命而贰之；外史掌书外令，掌四方之志，掌三皇五帝之书，掌达书名于四方；御史掌邦国、都鄙、万民之治令，以赞冢宰，掌赞书[8]。”
上述记载除小史外，其余四史所掌几乎都与法律有关，其中又以太史的作用尤为重要。《周礼·春官·大史》：“大史掌建邦之六典，以逆邦国之治；掌法以逆官府之治；掌则以逆都鄙之治。”《礼记·月令》：“乃命大史守典奉法。”典即六典(指治典、教典、礼典、政典、刑典、事典)，法为八法(指官属、官职、官联、官常、官成、官法、官刑、官计)。《韩诗外传》称：“据法守职而不敢为非者，太史令也。”(注：今本《韩诗外传》未见，此转引自[唐]刘知几《史通》卷11，《史官建置》。)由此可见，国家的法律是作为档案掌管在史官手中，史官从某种程度上讲，就是从事立法活动的官员。如果说殷商时代是巫史并重，那么到西周时，史官的地位就已经超过了巫祝，史官文化与最高统治者的直接利益紧密结合，成为主导文化。而有关法律的学问在当时掌握在史官手中，成为史官文化的一个重要的组成部分。
二
日本学者穗积陈重在《法律进化论》一书中探讨了世界性法律产生、进化的规律，他将法的从萌芽状态发展、进化分为两大阶段，即从原始的“无形法”，发展成为“有形法”的过程。所谓无形法，即无法形之法。在国家产生初期，法权虽存，法规未现，法仅以一种潜在势力的状态存在着，故又将这种尚未形成法规体裁的、具有强制约束力的、要求他人绝对服从的社会力称为“潜势法”。它是以习惯、神威、君权、神托、命令、誓言等方式存在。根据其来源，潜势法可分为民意法(习惯、誓言)、神意法(神威、神托)、君意法(君权、命令)三类。
无论哪一类法，必须保存、流传，才能得以施行。在文字产生之前，潜势法是以记忆的方式保存，以口头的方式传播、流行。为便于记忆，多以格言、谚语和俚语方式出现，以后发展成为诗歌、韵文的方式。如西方《圣经》中“以牙还牙、以眼还眼”的句子，中国《诗经》中“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”等句子，都具有早期法的性质。这就是所谓“言语约束”。在中国其时代相当于传说中的神农氏时代，所谓“神农氏无制令而民从”。《汉书》记载匈奴早期的历史说其“无文书，以言语为约束”[9]。穗积陈重引日本古籍说：“盖闻上古之世，未有文字，贵贱老少，口口相传，前言往行，存而不忘。”[10](P.84)人们记忆、保存及服从的正是无形的“潜势法”。原始社会末期已出现专门以“口口相传”为专业的人才，据古史有“瞽献曲，史献书，师箴，瞍赋，矇诵”[11]的记载，是说由双目失明的乐人，传诵历史，边唱边讲。这种说唱艺术，就是民间记事，传诵自己祖先与英雄的故事，也就是传唱历史。为什么传诵历史的都是瞎子?英国历史学家汤因比分析道：“我们至少在原始社会的生活里也还能看得见初步的分工。王、巫师、工匠和歌手全是‘专家’——希腊传说里的工匠赫菲斯托是个跛子，希腊传说里的诗人荷马是个瞎子。这些事实也可能表示在原始社会里只有生理上有缺陷的人，不能够全面发展或成为‘万能先生’的人，才能成为‘专家’[12](P.60)。”历史靠某些人传说，无形法也自然掌握在这些人手中，这些人自然也就成为“文化专家”。
无形法向有形法或称向“成形法”发展，并不是一蹴而就的，其间经过漫长的过程。无形法靠的是记忆，口头传播。简单的事物，少量的规定、习惯，靠记忆也能满足。能够凭记忆掌握这些规定、习惯的人，大多是年长者，接触这方面内容较多的人。掌握法律知识的人很容易成为掌握权力的人，这种人很自然地成为氏族部落的首领，或成为首领的辅助人员。他们或为立法者，或为司法官、执法者。通过记忆保留下来、流传下去的法，也很自然地垄断在这些人手中。于是这些人遂成为“专业”的法律人士。他们为了使自己的垄断地位得以保存，并传位于自己的后代，除加强记忆，教育后代外，必须随着社会的发展，随时扩大自己所掌握的、不断增多的法条、事例。这就需要有辅助记忆的手段，以帮助完善不完全可靠的记忆，在中国古代就是以“结绳”、“刻契”的方式来辅助记忆，并发展成为统治的手段。
三
人们为了帮助记忆，在最初所采用的方式，必然是用最易得到的材料，最易操作的手段来加以辅助。刀锯、绳索及竹木就是当时最普遍使用的工具和材料。《易·系辞下》说：“上古结绳而治，后世圣人易之以书契，百官以治，万民以察，盖取诸。”三国魏王弼注曰：“，决也，书契所以决断万事也。”唐孔颖达疏曰：“《正义》曰：此明九事之终也。者，决也。造立书契，所以决断万事也。故取诸也。结绳者，郑康成注云：事大大结其绳，事小小结其绳，义或然也。”(注：《周易正义》卷八，《系辞下》，载《十三经注疏》中华书局影印本，1980年，第86页。)《周易集解》引《九家易》曰：“古者无文字，其有约誓，事大大其绳，事小小其绳，亦足以相治也。”约誓通过结绳的方式记录下来，对双方都有约束力。“约”字本身就有缠束绳结的意思。在世界各民族的发展中都曾有过结绳记事的历史，在实际应用上比“事大大结，事小小结”要复杂得多，例如可用不同的材料、粗细、颜色的绳，扎束各种不同的结。中国现代民间工艺品中还有一种称为“中华结”的，用“结”来表示各种祝福，针对不同的人，不同的事，祝不同的福，则扎制不同的结，以绳结代替语言，传递、保留信息。所谓“约定俗成”，俗即习俗，是早期法的渊源之一，以约确定之。结绳纪事的“纪”字，古文写作
，俨然就是一个人在结系绳结的形象。中国古代结绳纪事的历史非常久远，庄子说：“昔者谷成氏、大庭氏、伯皇氏、中央氏、栗陆氏、骊畜氏、轩辕氏、赫胥氏、尊卢氏、祝融氏、伏羲氏、神农氏，当是时也，民结绳而用之[13]。”
《老子》幻想回到“小国寡民”的时代，“使人复结绳而用之，甘其食，美其服，乐其俗，安其居，邻国相望，鸡狗之声相闻，民至老死而不相往来。”[14]即回到“结绳而用”的时代。庄子显然是继承了老子的思想，他们都认为在文字产生之前有一个以“结绳”的方式记述事物的时期。从世界史的角度看，许多民族在其早期历史的发展过程 中都曾有过结绳，或类似结绳的时期。史书上记载的古代鞑靼民族没有文字，其调拨军马“结草为约”。我国台湾地区的高山族也有结草的风俗。波斯、秘鲁也有结绳的历史传统，尤其是秘鲁，到现在仍有人能识读、通晓结绳的含义。“绳”字在今天仍具有法的意思，如成语“绳之于法”，据《盐铁论·大论》：“绳之以法，断之法刑，然后寇止奸禁。”而绳纠、绳正等词也都具有法办的意思。《汉书·儒林传序》：“绳之以文武之道，成一王法。”颜师古注：“绳，谓治正也。”明太祖朱元璋对制定《大明律》提出“明礼以导民，定律以绳顽”的指导思想。都说明“绳”字与法有着不可分割的关系。
四
“结绳纪事”，无论是从使用的材料上看，还是其记事的方法，都还不是文字记事。文字的产生，是由另一记事方法，“刻木为契”发展而来的。
“刻木为契”应当是与“结绳为约”时代相当，或稍晚，起码在结绳的同时，刻木即已出现，二者并用了相当长的时期。
以“刻木”的方式记事，在许多民族的历史上出现得更加频繁。这方面保留下来的史料记载也相当丰富。如：《三国志》卷三○《乌丸传》引《魏书》曰：“乌丸者，东胡也……数百千落自为一部，大人有所召呼，刻木为信。邑落传行，无文字，而部众莫敢违犯。”《魏书》卷一《序纪第一》：“其后，世为君长，统幽都之北，广漠之野，畜牧迁徙，射猎为业。淳朴为俗，简易为化。不为文字，刻木纪契而已。世事远近，人相传授，如史官之纪录焉。”《北史》卷九八《蠕蠕传》：“无文字，将帅以羊屎粗计兵数，后颇知刻木为记。”《北史》卷九九《突厥传》：“无文字，其征发兵马及诸税杂畜，刻木为数，并一金簇箭，蜡封印之，以为信契。”《隋书》卷八四《突厥传》：“无文字，刻木为契。”《新唐书》卷二一六上《吐蕃传》：“其吏治，无文字，结绳、齿木为约。”《旧唐书》卷一九七《南蛮西南蛮·东谢蛮》：“俗无文字，刻木为契。”《旧唐书》卷一九七《南蛮西南蛮·牂牁传》：“无徭役，惟征战之时，乃相屯聚，刻木为契。其法：劫盗者二倍还赃；杀人者出牛马三十头，乃得赎死，以纳死家。”《新五代史》卷七二《四夷附录一·契丹》：“至阿保机，稍并服旁诸小国，而多用汉人，汉人教之以隶书之半增损之，作文字数千，以代刻木之约。”此种文字初称之为“契丹大字”，以后阿保机之弟迭剌又创制了“契丹小字”，具有“数少而该贯”的特点。《辽史》卷二《太祖纪下》：“赞曰：……传至雅里，始立制度，置官属，刻木为契，穴地为牢。”《金史》卷一《世纪》：“生女直无书契，无约束，不可检制……生女直之俗，至昭祖时稍用条教，民颇听从。尚未有文字，无官府，不知岁月晦朔……”
文字的产生与记事、立法可谓同步。
这里解释一下“契”字。据《说文解字》：“契，大约也。”清人段玉裁注：“约，取缠束之意。《周礼》有司约，大约剂书于宗彝、小宰听取予以书契。大郑云：‘书契，符书也。’后郑云：‘书契，谓出予受入之凡要。凡簿书之最目，狱讼之要辞，皆曰契。’引《春秋传》：‘王叔氏不能举其契。’按：今人但于买卖曰文契。”由此可见，“契”是“约”之大者。据《周礼·秋官·司约》说：“大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图。”郑玄认为，大约剂是“邦国约”，小约剂是“万民约”，二者都具有法的性质。宋代周去非描写瑶族的情况是：“瑶人无文字，其要约以木契合二版而刻之，人执一版，守之甚信。”[15]这类木刻形式的借贷契约今天在西南某些少数民族地区仍有在继续使用的。结绳为约与刻木为契具有共同的属性，都是人类记事史上的某一发展阶段的纪录。“契”与“约”都具有法的属性，甚至可以说是中国古代民事法律关系(即契约关系)起源的反映。
五
在文字产生之前，几乎与刻木同时，还有一种记事方法，就是绘画，或称画像，世有“三皇结绳，五帝画像”之说，这就是所谓“象刑”。东汉班固《白虎通义》卷九说：“三皇无文，五帝画像，三王明刑。”关于三皇、五帝的传说很多，一般通说为：三皇指伏羲、神农、燧人(或祝融)，或天皇、地皇、人皇；五帝指：黄帝、颛顼、帝喾、帝尧、帝舜；三王指：夏禹、商汤、周文王。反映了古代社会由无文字到画像记事，再到有了明确刑法的历史发展过程。
有关象刑的记载很多，《尚书·舜典》有“象以典刑”的说法。历代学者对象形的解释也很多样。《尚书大传》说：“唐虞象刑而民不敢犯。”《周礼·司圜》称：“悉治象之法，使民观之。”现代学者大体上将各种古人的观点归纳为三种说法：
一是以《慎子》为代表的五种服饰说，《慎子·佚文》：“有虞氏之诛，以幪巾当墨，以草缨当劓，以菲履当刖，以艾荜当宫，布衣无领当大辟。”《尚书大传》：“唐虞之象刑，上刑赭衣不莼，中刑杂履，下刑墨幪，以居乡里，而民耻之。”《白虎通义》卷九《五刑》也持同样看法：“五帝画像者，其衣服象五刑也。犯墨者蒙巾，犯劓者以赭著其衣，犯膑者以墨蒙其膑处而画之，犯宫者履杂扉，犯大辟者布衣无领。”以上说法都是以服饰取代刑罚，以羞耻的方式惩治犯罪者。
二是以绘制与摹写用刑的形象，使人知刑罚之可畏而不敢犯。《晋书·刑法志》说：“五帝画像而民知禁。”《唐律疏议·名例律》对“象以典刑”的解释，疏议曰：“逮乎唐虞，化行事简，议刑以定其罪，画像以愧其心。”后代学者多持此看法。如宋朱熹《朱子全集》卷六六，《舜典象刑记》：“其刑也，必曰‘象以典刑’者，画像示民以墨、劓、剕、宫、大辟五等肉刑之常法也。”明代邱浚《大学衍义补》卷一○二，《慎刑宪·定律令之制上》：“或问：‘象以典刑，如何为象?’曰：此正言法象，如悬‘象魏’之象。”另一位明人吴讷在其《详刑要览》卷四续说道：“或谓画五刑之状，亦可也。”而《图书编》的著者说：“《书》曰：‘象以典刑’，制法定律之始。注：象，悬法而示之仪式也；典，常也；此刑，即墨、劓、剕、宫、大辟之五者。周悬法象魏本此，时未有律书。”第三种说法是“象以典刑”之象，为形容公示之语，典刑指常刑。即五刑。其状犹上天垂象以示人，故国家法制，亦须公示于民，使知畏避。如《尚书·益稷》有“方施象刑惟明”的说法。《周礼·太宰》：“正月之吉，始和，布治于邦国都鄙，乃县象之法于象魏，使万民观治象，挟日(凡十日)而敛之。”每年正月，王室将“象法”悬挂与“象魏”之上，让百姓观看，使之知法。唐人孔颖达注“象以典刑”曰：“《易》云‘象’也者，像此者也。又曰：‘天垂象，圣人则之。’是象为仿法，故为法也。依法用其常刑，用之使不越法。”这是“象天道而制刑”的意思。
以上三种说法，笔者认为以第二种较为准确。
中国文字的产生，正是由“刻契”和“画像”二者发展而来。画像说如孔安国之《尚书序》：“古者伏羲氏之王天下，始画八卦，造书契，以代结绳之政，由是文籍生焉。”刻契是指黄帝时的史官仓颉以契刻的方式，发明，或说是统一、规范文字。《淮南子·本经训》：“昔者，仓颉作书，而天雨粟，鬼夜哭；伯益作井，而龙登云，神栖昆仑。”文字的发明与井的开凿一样，都是惊天动地的大事。
画像是指以实际形象记事。刻契则是以抽象的符号记事，当晚于画像，具有早期文字的特征。1898～1899年，河南安阳小屯村发掘的大量甲骨，曾震惊世界。龟甲与兽骨上面契刻的符号，被认定为是目前中国最早的文字，称作“甲骨文”。甲是龟甲，以腹甲为主；骨是兽骨，主要是牛的肩胛骨。在其上面有用刀契刻的符号文字，故又称为“龟契”；因主要是殷商时代的史料，故亦称为“殷契”，或“殷墟书契”等。这些甲骨文主要内容以卜辞为主，所反映的殷商帝王世系，几乎与司马迁《史记·殷本纪》的记述完全一致(也存在个别讹误)。在《尚书·多士》篇说：“惟殷先人，有册有典。”甲骨文的发现，可以说是映证了这
中国最早的文字是契刻的，用刀刻画在龟版、兽骨或简牍上。所谓“仓颉造字”有人用训诂法解释，仓却创，颉为契，仓颉就是“首创契刻的人”。这是后人对造字者的追思。文字的出现，既对人类历史记录具有重要意义，意味着人类文明进入文字记载的时期，所记之事为历史，史学从此兴起；同时又将人类的法律关系(不仅仅是刑事法律关系)引入文字时代。这正标志着人类进入文明的门槛。有了文字记录的法律，人们自然也就关注哪些法律合理，合乎正义，合乎人类社会发展的需要，也就开始对法律进行研究，法学也自然开始萌芽。
六
现在流行一种观点，认为“法学”一词是“舶来品”，是近代从西方或日本引进的词汇[16](P.1)。从文艺复兴以来，西方学者总将一切科学，尤其是从属于意识形态领域的科学都归于是那个时代的产物。这是由于欧洲自中世纪以来，意识形态领域一直被基督教神学所统治。18、19世纪以后，资本主义兴起，欧洲成为世界上最先进的地区。在世界历史上，欧洲中心说成为思想界的主流，包括马克思主义的创始人也都或多、或少受到这种主流思想的影响。恩格斯说：“中世纪只知道一种意识形态，即宗教和神学。”[17](P.231)笔者不是研究外国法律史的，有关为西方法学一词下定义的第一人，我不知道是何许人氏。东罗马帝国拜占廷皇帝查士丁尼大帝在公元533年，在其《法学总论》中对“法学”所下的定义是：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学[18](P.5)。”
由此定义的前半句可以看出，当时的法学尚未脱离神学的羁绊，甚至可以说是神学的附庸。恩格斯也说：“中世纪把意识形态的其他一切形式——哲学、政治、法学，都合并到神学中，使它们成为神学中的科目。”[17](P.251)西方人所说的法学产生于19世纪，正是指其从宗教的羁绊之下解放出来。
中国古代法学一词最早见于记载，是出现在南齐永明七年(公元489年)的孔稚珪所上《请置律学助教表》：“臣闻匠万物者，以绳墨为正；驭大国者，以法理为本。是以古之圣王，临朝思理，远防邪萌，深杜奸渐，莫不资法理以成化，明刑赏以树功者也……寻古之名流，多有法学。故释之(张释之)、定国(于定国)，声光汉台；元常(钟繇之字)、文惠(高柔之字)绩映魏阁[19]。”
这里的“法学”一词就是有关法律方面的学问的意思。值得注意的是，与之相应的是在此之前还有“法理”一词的出现，说明当时“法学”与“法理”已具有了相当的联系。尤其是它与神学没有任何关系。从这方面看，中国古代的法学，早已摆脱了神学的束缚，成为只受政治学影响的相对独立的学科。而西方法学由于是源于神学，故在相当长的时间内仍受神学支配，是神学的附庸。
应当说明的是，古代学术的分科是一个渐进的过程，各门学科在早期都是交糅在一起的，是不分类的。无论是自然科学，还是社会科学，都随着社会的发展，生产力水平的提高和人们认识水平的提高而逐渐分化。古代学术仅仅掌握在极少数人的手中，官府垄断文化。这正是当时“学在官府”的重要原因。垄断学术的主要是巫祝和史官这两种人。如果从中国说，最早的学术分类也可以说是仅分为巫祝文化与史官文化这两类。巫祝尚鬼神，其发展前途除艺术领域外，应当是宗教神学，但在中国没有形成真正意义上的神学，故只能在民间作为巫术存在。史官重人事，统治者以历史作为学习统治经验的必要手段，其中既包括政治方面的统治术，由此而发展成的政治学；也包括法律方面的统治法，由此而发展成的法学。随着社会的发展，尤其是春秋、战国时期，士阶层的活跃，私学的兴起，使文化下移，各种学术专业开始分化，各学科开始独立。从汉代开始，以史官文化为基础的儒家学派逐渐占据统治地位，他们将最早的史学著作经典化，称之为“经”。经学的内容涵盖了史学、法学及其他学科，史学与法学附属于经学，当时称为“经史之学”。汉儒开始对当时存在的学术进行分类，司马迁父子将其分为六类：阴阳、儒、墨、名、法、道六家，司马谈著《论六家之要指》说明之。东汉班固在《汉书·艺文志》中将学术按当时所存在的书籍分为六艺、诸子、诗赋、兵书、数术、方技六类。其中六艺是经史之学，诸子是百家之说，法学尚未成为独立的学科，只是或融诸经史，或存乎各家代表人物的言论与著述，但也显现出其生机勃勃的状况。近人刘申叔先生著有《古学出于史官论》一文，其论曰：“《汉书·艺文志》叙列九品，谓道家出于史官，吾谓九流学术，皆源于史，匪仅道德一家。儒家出于司徒，然周史六弢以及周制周法皆入儒家，则儒家出于史官。阴阳家出于羲和，然羲和苗裔为司马氏，作史于周，则阴阳家出于史官。墨家出于清庙之守，然考之周官之制，大史掌祭祀，小史辨昭穆，有事于庙，非史即巫，则墨家出于史官。纵横家出于行人，然会同朝觐以书协礼事，亦太史之职，则纵横家出于史官。法家出于理官，名家出于礼官，然德行礼义，史之所记，则法、名两家亦出于史官。杂家出于议官，而孔甲、盘盂亦与其列；农家出于农稷，而孔安国书册参列其中；小说家出于稗官，而虞初周说杂伺其间，则杂家、农家、小说家亦莫不出于史官，岂道家云乎哉?盖班志所言，就诸子道术而分之，非就诸子渊源而分之也。仁和龚氏有言，诸子学术，皆周史支孽小宗，后世子与史分，古代子与史合，此周史之所以职掌者二也。”(注：转引自陈桐生著：《中国史官文化与史记》，汕头大学出版社，1993年版，第75～76页。)
这就是说，史官文化是中国上古文化之源。经学、史学与法学的分袂，是在魏晋南北朝时期，但在图书分类领域，史学与法学始终密切相关，法典与法学著作一直是列于“史部”。这既说明法学与史学同源，也说明史学是法学之源。
前文说过，“法学”一词，始见于南齐永明七年(公元489年)，而“史学”则早于其100多年，在东晋十六国时期，晋大兴二年(公元319年)，后赵石勒称帝，改称赵王元年：“始建社稷，立宗庙，营东西宫。署从事中郎裴宪、参军傅畅、杜嘏并领经学祭酒，参军续咸、庾景为律学祭酒，任播、崔濬为史学祭酒[20]。”经学、律学与史学并列于学官，一方面可见其关系的密切，另一方面也说明其开始分立，尤其是法学与史学已摆脱经学的束缚，各自成为独立的学科。只不过法学此时还称为律学，是因为它与经史之学仍有着千丝万缕的联系。
收稿日期：2003-01-20