司法鉴定统一立法要论，本文主要内容关键词为：司法鉴定论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF794 文献标志码：A 文章编号：1671－2072－（2009）06－0001－05
伴随现代科学技术的不断发展，司法鉴定在诉讼中对于查明案件事实真相、提高裁判质量发挥着日益重要的作用，正如有学者所言，“所谓证据裁判主义，于今日法科学应用之时代，应改称为科学证据裁判主义”[1]。但与此种重要性形成截然反差的是我国司法鉴定领域的无序状态，严重影响了我国诉讼活动中司法鉴定的公正性与科学性。近年来，在多起成为媒体重点关注的案件中，司法鉴定程序的公正性、司法鉴定结论的科学性成为公众质疑的焦点，进而严重损害了司法裁判的权威。面对这种严峻的挑战，2005年2月28日，十届全国人大常委会第十四次会议通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），并于同年10月1日起施行，这是目前我国司法鉴定领域最高层面的、唯一的专门法律性文件。制定该“决定”的主要目的在于消除我国司法鉴定领域长期以来存在的混乱与无序状态，通过对鉴定机构、鉴定人设定严格的准入制度等措施，力图建立起统一、规范的司法鉴定管理体制。《决定》实施四年以来，虽然取得了一定的效果，但由于《决定》与现行的诉讼体制、证据规则之间存在诸多衔接不密且对诸如鉴定权的配置、鉴定实施程序、各类鉴定的标准等问题并未作出明确的规定，以致实践中各种鉴定机构仍旧各行其是，未能实现《决定》的目的，因此，尽快制定《司法鉴定法》，建立起一整套科学合理的司法鉴定制度，是当前我国诉讼制度乃至司法制度法治化进程中一项亟待完成的任务。
1 司法鉴定立法模式的选择：从分散走向统一
进行司法鉴定制度改革，制定《司法鉴定法》，首先应当对立法的模式作出理性的选择。从域外立法经验来看，司法鉴定的立法模式主要有分散立法和统一立法两种模式。所谓分散立法，是指对刑事诉讼、民事诉讼以及行政诉讼中涉及的司法鉴定问题分别制定相应的法律；而统一立法，则是制定一部同时可以适用于三大诉讼的统一的司法鉴定法。相较而言，采取分散立法模式的国家和地区更多，典型的如美国。但也应当看到，选择分散立法模式的原因更多的是因为其立法传统，而并非分散立法较之于统一立法更优越。从我国立法和司法的实践来看，我国司法鉴定长期以来存在混乱无序状态的主要原因恰恰在于立法分散，以致“政出多门”。一是三大诉讼法中都有零散的关于司法鉴定的规定，但并不系统和规范；而在公、检、法、司等部门制定的执行三大诉讼法的相关司法解释或行政规章中，出于部门立场，其意见不免其“相互独立，互不配合”，缺乏应有的协调和一致。二是在2005年全国人大《决定》出台前后，全国已有10余个省市人大就进行了司法鉴定问题出台了地方性立法，其中有多个省市的地方性立法在2000年《立法法》颁布之前就已制定，虽然近年来有些省市已对以前制定的地方性立法进行了修改（比如重庆市人大在2007年对其在1999年制定的《重庆市司法鉴定条例》进行了较大的修改），但就整体而言，各省市的地方性立法在诸多问题，特别是一些重大问题上存在着较大的差异；个别地方性立法还突破了现有诉讼法中关于司法鉴定的规定，甚至直接与2005年全国人大的《决定》相冲突，这些都在一定程度上加剧了司法鉴定的混乱和无序。因此，从分散走向统一应当是我国司法鉴定立法模式的理性选择。而在进行司法鉴定统一立法时，尤其应当处理好与诉讼制度的衔接。
1.1 与三大诉讼制度相衔接
司法鉴定不是孤立存在的一套系统，要使司法鉴定法真正发挥起作用，必须充分考虑其与诉讼制度乃至政治经济制度与社会文化传统之间的关系。而在这些关系中，尤其应当重点考虑与诉讼制度的关系。首先，司法鉴定本身并不是目的，司法鉴定的直接目的是查明案件事实真相，为诉讼实现公正目标服务；其次，司法鉴定立法不仅要涉及司法鉴定的机构设置、人员管理等司法行政规范，同时还要对司法鉴定的程序作出相应的规定，而司法鉴定程序即属于广义的诉讼程序，直接与诉讼制度相关联。从西方法治诸国司法鉴定程序的规定来看，在不断融合的趋势下也难掩其在鉴定权的配置、鉴定程序的启动、鉴定人的选任等方面的重大差异，而造成这种差异的根本原因则源于其不同的诉讼模式。我国《民事诉讼法》已于2007年进行了修改，而《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》的修改均已列入了立法日程。因此，我国司法鉴定统一立法时，必须充分考虑与我国三大诉讼制度的衔接问题，特别是要把握诉讼制度的修改方向。以《刑事诉讼法》的再修改为例，1996年我国刑事诉讼法的修改，初步确立了“控辩式”的诉讼模式。虽然实践中还存在诸多问题，但就再次修改的大方向看，学界较为一致的看法是应当继续推进“控辩式”诉讼模式的改革。而现行《刑事诉讼法》中所规定的公、检、法单方面拥有司法鉴定程序启动权的做法便与“控辩式”诉讼模式下控辩双方平等对抗、法官居中裁判的基本理念相冲突。因此，建立中立的鉴定机构，赋予控辩双方平等的鉴定程序启动权应是《刑事诉讼法》再修改时的题中应有之义。在进行司法鉴定统一立法时，在鉴定机构的设置以及鉴定程序的启动等问题上应当与可预见的诉讼制度的发展趋势相协调，并可在立法时“先走一步”，为将来诉讼法的修改提供依据。
德国著名法学家拉德布鲁赫曾对诉讼法与社会制度变革之间的关系发表过形象而精辟的论断：如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为“形式的法律”的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动[2]。从一定意义上说，在“事实认定日益科学化”[3]的今天，司法鉴定程序与诉讼制度的关系也正如“桅杆”和“船身”，司法鉴定程序的公正性、科学性集中反映了诉讼制度的发展水平。因此，司法鉴定统一立法能否取得预期的成效，关键之一就在于能否与诉讼制度的发展协调一致。
1.2 司法鉴定统一立法与地方性立法之间的关系
目前，我国已有黑龙江、重庆、吉林、河南、河北、浙江等十余个省市制定了有关司法鉴定的地方性立法。在尚无统一的《司法鉴定法》之前，这些地方性立法对本地区的司法鉴定工作起到了一定程度的规范和管理作用。但是，在制定统一的《司法鉴定法》之后，则必须厘清其与各地方性立法之间的关系。
首先，应当明确地方性立法的权限。依据《中华人民共和国立法法》第二条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。第八条（九）款规定：诉讼和仲裁制度只能制定法律。第六十四条（二）款规定：除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。虽然三大诉讼法都有涉及鉴定的条文，但只对鉴定的启动和鉴定结论的采信进行了规定，对鉴定活动如何进行、鉴定机构和鉴定人如何管理则无规定。从国务院赋予司法行政机关管理面向社会服务的司法鉴定机构的职能可以看出，司法鉴定管理属于行政事务，根据《立法法》的规定，地方可以立法，但其立法权限仅限于对本地区的司法鉴定机构的设立、司法鉴定人资格的取得、司法鉴定的具体程序等方面的行政管理事项。
其次，地方性立法既不能违背三大诉讼法的规定，也不能超越司法鉴定统一立法。比如，在已有的多部地方性立法中均规定了终局（复核）鉴定制度，只是鉴定次数和程序的规定各异。设立“终局（复核）鉴定”目的，是为了解决本地区内多头鉴定、重复鉴定的问题，出发点是好的，但是，对于鉴定结论的采信则属于审判权的范畴，应当由法律加以规定，而不应由地方性立法加以规定。
再次，司法鉴定统一立法对于已有的地方性立法中合理的立法经验应当采纳。根据现行诉讼法的规定，司法鉴定的启动权属公安司法机关决定，当事人仅有申请重新鉴定的权利。而在多部地方性立法中，却授予了当事人一方一定程度的司法鉴定启动权。应当说，此种规定与前文所述的诉讼制度的发展趋势是相契合的。但由于突破了现行诉讼法的规定，使得这种突破“于法无据”，存在争议。因此在制定统一的《司法鉴定法》时应将此类的合理经验加以总结提炼，吸纳入条文之中。
2 司法鉴定立法的基本理念：从“权力鉴定”到“权利鉴定”
司法鉴定是国家专门机关的权力，还是诉讼当事人的权利？这涉及司法鉴定立法时基本理念的选择问题。正如有学者所言，“我国的传统习惯是重权力、轻权利，因此在研究司法鉴定制度改革时往往首先考虑的是国家机关之间的权力分配问题，而不是诉讼当事人的权利保障问题”[4]，因此，必须对司法鉴定进行重新定位。
无论是1979年《刑事诉讼法》还是1996年《刑事诉讼法》，都把鉴定规定为侦查行为之一种，特指侦查机关指派或聘请具有专门知识的人就案件中某些专门性问题进行科学鉴别和判断并作出鉴定结论的侦查活动。对司法鉴定的这种定位，使司法鉴定一直成为侦查机关的一个特权领域，使侦查机关的“自鉴自证”获得一种合法包装。法律虽然赋予当事人申请重新鉴定的权利，但如果当事人申请由社会鉴定机构进行鉴定而得出的鉴定结论与侦查机关的鉴定结论不一致甚至相冲突时，法官通常是采信侦查机关制作的鉴定结论。侦查机关所做的鉴定结论是否一定比社会鉴定机构所做的鉴定结论质量更高，更可靠呢？似也未必，如此，这是因为我国刑事审判中长期存在一种“侦查卷宗中心主义”的裁判模式，侦查机关自己制作的“鉴定结论”虽然仅是一纸书面报告而附在卷宗之中，但由于侦查案卷被天然地“推定”为具有证据能力，即使辩护方对鉴定结论提出质疑，因侦查机关的鉴定人普遍不出庭而难以通过质证和辩论来改变法官对于鉴定结论的盲目采信。由此可以看出，在以侦查卷宗为中心的裁判模式下，司法鉴定从本质上乃是“权力鉴定”，对鉴定结论的采信仅仅建立在对于侦查权力的完全信赖并不是鉴定结论本身是否科学合理为依据，这就必然导致一些错误的鉴定结论可能顺利地成为庭审法官认定事实的根据。实践中，不少错案的“罪魁祸首”就是这种错误的鉴定结论。有鉴于此，在进行司法鉴定立法时，应当恢复司法鉴定作为“证据收集手段之一”的本来面目，成为诉讼当事人维护自身诉讼权利、争取公正审判结果的重要保障。
3 司法鉴定立法须着重解决的几个问题
司法鉴定统一立法主要应涵盖两方面的内容，一是对司法鉴定的体制，包括司法鉴定的机构设置、从业人员的资格认证以及管理等方面进行统一的规范；二是对司法鉴定的程序，包括鉴定程序的启动，鉴定结论的举证、质证和认证程序作出明确的规定。应当说，2005年全国人大《决定》的出台，已经为司法鉴定的统一立法打下了基础，但是同样应当看到，离完善的“司法鉴定统一立法”尚有较大的距离。笔者认为，司法鉴定统一立法应在2005年全国人大《决定》的基础之上，吸收司法部已颁布的《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构管理办法》等规章，着重解决以下几方面的问题：
3.1 确立由司法部行使统一管理司法鉴定的职责
依据《决定》第三条的规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作，”以及第七条的规定：“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”不难看出，《决定》力图将司法部定位于行使统一管理我国司法鉴定的主管机关。这一做法与世界范围内由司法行政机关行使司法鉴定统一管理职责的大趋势是相一致的。传统的大陆法系国家，比如德国、俄罗斯都是由司法部统一管理司法鉴定。而近年来在英美法系国家，司法鉴定管理也呈现出统一化的趋势。比如在英国，由内政部、检察院、警察局共同成立的法庭科学管理委员，负责对全国司法鉴定工作进行指导。该委员会设在内政部，独立于警察、检察机构。2000年，在内政部的提议下，又成立了鉴定人执业登记委员会（Council for Registration of Forensic Practitioners，简写为CRFP），其职能是对所有的司法鉴定人进行登记管理，其中包括警署内部的现场勘验鉴定人和社会鉴定机构的鉴定人。鉴定人执业登记委员会（CRFP）的成立，反映出英国鉴定人管理体制由分散化转为一体化的改革趋势。又比如美国，虽然美国是联邦制国家，鉴定管理体制较为分散，鉴定人的资格主要由行业协会确定。但也有统一管理的机构，即美国司法部的国家执法与矫正技术中心，负责制定统一的司法鉴定标准，并对鉴定机构进行评估和认证工作。
但是《决定》实施四年多以后的情况来看，我国司法部虽然努力贯彻《决定》的精神，但至今仍未担负起统一管理的职责，“政出多门”的情况仍然未得到根本性的改变。究其原因，主要有两方面：
3.1.1 关于“三大类”以外的管理
根据《决定》第二条的规定，由司法部负责登记管理的司法鉴定的范围包括三大类：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定；同时又规定，“根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项”。从目前的司法实践来看，其他类型的司法鉴定的数量呈不断上升的趋势，如建筑工程司法鉴定、司法会计鉴定、知识产权司法鉴定等，而前述“其他鉴定事项”又一直“商而未决”。因此，一些地方的法院坚持认为“三大类”以外的司法鉴定事项还是应由法院来管理，坚持建立自己的鉴定机构与鉴定人名册，并规定即使是双方当事人协商选择鉴定机构，也只能从法院的名册中选择，这无疑严重违背了《决定》中“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”的精神，影响了司法鉴定统一管理体制的建立。
3.1.2 关于侦查机关的鉴定机构
根据《决定》第七条的规定，侦查机关可根据侦查工作的需要设立自己的鉴定机构。在《决定》颁布后，公安部随即制定了《公安机关鉴定人管理办法》和《公安机关鉴定机构管理办法》（2005年12月29日发布，2006年3月1日起施行）；最高人民检察院随后也制订了《人民检察院鉴定人登记管理办法》和《人民检察院鉴定机构管理办法》（2007年1月1日发布）。而根据这四个《办法》的规定，公安机关和人民检察院分别负责自身设立的司法鉴定机构以及司法鉴定人的登记管理工作。有学者指出，“这些各自设立鉴定人和鉴定机构形成的‘新的司法鉴定管理机制’，不仅《决定》颁布前所谓的‘血统鉴定’和‘多龙治水’的弊端依然如故，而且对司法鉴定机构和司法鉴定人管理的‘各自为战’的局面也随之形成。这些脱离司法鉴定统管理整体的各部门，均转过来对整体进行强烈‘撞击’，导致司法鉴定统一管理出现困境”[5]。
鉴于上述两方面的原因，在进行司法鉴定统一立法时，一是须明确“其他鉴定事项”的范围，解决由于范围不清所导致的权责不明的问题；二是应当明确由司法部行使统一管理司法鉴定的职责，由司法行政机关统一负责全国鉴定机构以及鉴定人的登记和管理。
3.2 司法鉴定机构脱离侦查机关，实现司法鉴定的中立化
笔者认为，在进行司法鉴定统一立法时，应当取消《决定》第七条关于侦查机关保留鉴定机构的规定，使得司法鉴定彻底走向中立化。
首先，从英美等国司法鉴定机构的设置来看，法院、检察院均未设立自身的司法鉴定机构，虽然也在警察机构中设立了鉴定机构，但鉴定人并不具备官方身份，而是以专家证人的身份出庭作证。近年来，英国警察机构中的司法鉴定机构也进行了改革，鉴定科学服务局就是英国1988年以来司法鉴定体制改革的产物。该局原系内政部的一部分，1991年从内政部剥离出来，独立于警察、皇家公诉人办公室、法院等系统，成为面向社会服务的专门的鉴定机构。其次，从我国司法实践来看，如前所述，在以侦查卷宗为中心的裁判模式下，侦查机关内部的司法鉴定机构所作的鉴定结论更容易为法院所采信。由于侦查机关负有追究犯罪的职责，尤其鉴定往往倾向于对嫌疑人作出不利结论，这就大大影响了司法鉴定的公正性。对于司法鉴定与侦查一体化所导致的弊端，日本学者曾有过评价，“冤案经常伴随着鉴定问题。但是，在很多情况下，问题并非在于纯粹的科学鉴定本身，而在于侦查与鉴定成为一体，……如果鉴定机构不与侦查机构独立，鉴定不与已抱有特定嫌疑的侦查分开进行，那么就无法避免事先把所希望的结论考虑在内的‘权益主义’鉴定的危险性”[6]。
需要说明的是，侦查机关不再保留鉴定机构，并不否定侦查机关可以运用技术手段对与案件有关的物证进行检验。笔者把这种检验界定为“技术侦查行为”。侦查机关原有的鉴定机构可转变为技术侦查部门，技术部门对物证的检验结果，只是为侦查人员确定侦查方向、确定犯罪嫌疑人服务，不再是诉讼意义上的鉴定结论，不具有证据资格，如果考虑这种检验结果将来要作为认定案件中某个事实的依据，侦查机关应当委托经合法登记的鉴定机构中具有相关业务能力的鉴定人进行鉴定，鉴定人所作的“鉴定结论”才能作为诉讼证据使用。因此侦查机关的技术部门在进行物证检验时，应当保留用于委托鉴定或者重新鉴定的检材。
3.3 完善司法鉴定程序
完善司法鉴定程序，首先必须对司法鉴定的启动权进行科学的配置。根据全国人大《决定》第一条的规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。这就意味着不应再把启动司法鉴定作为公、检、法的专属权力，而应赋予控、辩双方平等的鉴定启动权，诉讼双方当事人均可以聘请鉴定人就案件中的某些专门性问题进行鉴定，司法鉴定启动权的“双边对等配置”是促使司法鉴定从“权力鉴定”走向“权利鉴定”的必然选择。
其次，对于司法实践中经常出现的“重复鉴定”乃至所谓的“鉴定大战”，应对重新鉴定的理由及其次数作出明确的规定。诉讼中对鉴定结论持异议的一方往往申请重新鉴定。重新鉴定所作的鉴定结论与原来的鉴定结论如果不同，另一方也可能再次申请重新鉴定。但是，如果双方没完没了的反复申请重新鉴定不但没有必要，也会造成司法资源的浪费和诉讼成本的增加，因此应对申请重新鉴定的事由作出明确规定：（1）申请人对鉴定结论持有合理怀疑的；（2）鉴定结论缺乏科学根据的；（3）鉴定结论与其他已经查证属实的证据有矛盾且不能排除的；（4）鉴定程序违反法律规定的；（5）鉴定人徇私枉法的；（6）鉴定人应当回避而没有回避的；（7）有其他法律规定可以申请重新鉴定的情形的。只有符合上述情况之一的申请，人民法院才可能作出重新鉴定的决定。此外，重新鉴定的次数应以两次为限。无论是哪方申请，法院最多只能两次委托（不同的）鉴定人作重新鉴定。法院在面临多个鉴定结论意见不同的情况下，采信那份鉴定结论作为证明案件事实的根据，应由法官自由判断。
再次，关于鉴定结论的举证、质证和认证程序。司法鉴定结论虽是一种重要证据，对于证明案件事实有重大作用，但由于鉴定人的鉴定活动总是受到主观和客观多种因素的影响，这些因素必将或多或少地影响鉴定结论的准确性。不同鉴定人，对同一检材所作的鉴定结论，不一定完全相同。鉴定结论所反映的案件事实与实际发生过的案件事实可能有出入甚至相互冲突，因此鉴定结论没有当然的证据效力，也不能预先设定某种司法鉴定具有“终局效力”，它同其他证据一样，必须通过法庭审理对其进行严格审查，包括通知鉴定人出庭接受控辩双方的质询，结合本案的其他证据进行综合分析，才能对鉴定结论的可采性和证明力作出判断。法官既要十分重视鉴定结论，又不能盲目轻信鉴定结论，这一点至关重要。
4 司法鉴定立法与相关制度的配套
当前我国司法鉴定领域还存在一个突出问题，即缺乏统一的司法鉴定技术规范与标准。以人身伤害伤残鉴定为例，有刑事伤害伤残鉴定、交通事故伤残鉴定、职工工伤与职业病致残鉴定、人身保险伤残鉴定、医疗事故伤残鉴定、残疾人残疾程度评定等多类鉴定，相应的，国家有关部门也分别制定了不同的伤残鉴定标准，分别适用于不同的对象。这些标准彼此之间存在较大差异，导致大多数涉及刑事、民事和行政诉讼中损害致残案件在评定等级时标准不一，争议不断。同时，由于缺乏统一的技术规范和标准，造成对司法鉴定结论的采纳与采信、鉴定人错鉴责任的认定等方面面临诸多的困难，严重影响了司法鉴定的权威性。因此，笔者认为在遵循司法鉴定统一立法的基础上，应尽快构建与之相配套的法规体系。应充分发挥行业协会的作用，对于不同门类的司法鉴定，制定相应的统一技术规范和标准，以行政规章的形式颁布，形成以《司法鉴定法》为核心，辅以一系列司法鉴定标准的完备的法律法规体系。
收稿日期：2009－11－10