非法证据排除规则的实施研究--以实证研究为视角_刑事诉讼法论文

非法证据排除规则实施若干问题研究——以实证调查为视角，本文主要内容关键词为：实证论文,若干问题论文,视角论文,证据论文,规则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，以非法方法取得的证据依法不具有证据能力，不得被采纳作为认定案件事实的根据。这是世界各国通行的一项重要证据规则。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出要“严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则。”这说明实行非法证据排除规则在法治中国建设中占有重要地位。

      早在1998年，最高人民法院、最高人民检察院为实施1996年《刑事诉讼法》所出台的配套司法解释就开始规定采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述不得作为指控犯罪的证据或定案根据，①但是这些司法解释对非法证据排除的标准规定为“查证确实”显然过高，难以达到，从而使得非法证据排除规则在司法实践中基本上没能得到真正实施。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据规定》)首次对非法证据排除规则进行了具体、明确的规定。2012年修改的《刑事诉讼法》在证据一章中一方面增加了不得强迫自证其罪的原则，另一方面用5个条文首次在法律层面规定了非法证据排除规则。②非法证据排除规则的确立对于我国刑事司法制度的完善具有相当重大的意义，它通过取消非法证据的准入资格明确表达了法律对非法取证手段的否定性评价和国家确保司法公正的决心。这不仅提升了程序正当性的价值，也有效地保证了证据的真实性，有助于实现实体公正，严防冤假错案的发生。

      自《排除非法证据规定》出台以来，我国的非法证据排除规则已经实施了4年有余。该规则作为修改后的《刑事诉讼法》的一部分付诸实施也已一年半。在这期间，非法证据排除规则是否得到了切实贯彻？现有规定能否满足实践的需要？实施中亟待解决的问题是什么？下一步如何严格地实施非法证据排除规则？针对上述问题，中国政法大学刑事法律研究中心课题组于2012年10月起历时1年多在全国七个省份共10个城市召开了17次专题座谈会。③参与座谈的人员包括侦查人员、检察人员、审判人员以及辩护律师，还包括少数专家学者；从地域来看，调研既涉及经济发达地区，也涉及经济中等发达地区和较落后地区，乃至少数民族地区；从调研单位的级别来看，既有省一级的法院、检察院，也有地市级和基层的法院、检察院；这些座谈会既有法官、检察官或者律师的专场座谈会，也有公、检、法及律师均参与的综合座谈会。除了召开座谈会以外，课题组还在山东省、黑龙江省和国家检察官学院针对检察官做了样本量较大的问卷调查，专门了解了检察机关实行该规则的有关情况。课题组在调研中还尽可能地收集相关的统计数据、典型案例以及地方性实施细则。此外，我们还通过其他渠道搜集了一些材料和案例。本文是在汇总上述全部资料的基础上，对非法证据排除在全国的实施情况做出初步的分析和评价，归纳实施中取得的成功经验和存在的主要问题，提出如何严格实行该规则的建议。

      根据调研所了解到的情况，目前实践中非法证据的排除主要发生在审查起诉阶段和审判阶段，故本文以这两个阶段的非法证据排除为重点。另外，由于实践中主要以非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述为排除对象，排除非法取得的证人证言、被害人陈述的极少，更未收集到排除非法取得的实物证据的案例，因此，本文集中于论述非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的排除问题。

      二、非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的排除范围

      《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述是应当排除的非法证据。但是对“刑讯逼供等方法”应当如何理解？学术界和实务界均有不同意见。为了厘清这一问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法《解释》)第95条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称最高检《规则》)第65条参考联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的相关规定，做了进一步的解释：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等方法”。据此有学者认为，凡是一切足以给犯罪嫌疑人、被告人的肉体或精神造成难以忍受的痛苦，使其失去意志表达自由而不得不进行供述的方法，都属于刑讯逼供或者相当于刑讯逼供，包括：第一，使人身体产生剧烈疼痛的肉刑；第二，使人疲劳、饥渴的变相肉刑；第三，使人意志力和判断力丧失的服用药物和催眠术；第四，其他残忍、不人道或有辱人格的方法。④实务人员则普遍认为，司法解释虽然将排除范围扩大了，但其解释比较抽象，在实践中很难把握。通过调研，我们发现，司法人员认为对肉刑(暴力取证、典型的刑讯逼供)比较容易认定，实践中比较困难的是变相肉刑的认定问题。实务部门迫切希望近期能够出台帮助其认定变相肉刑的指导性细则，进一步明确“刑讯逼供”、“肉刑”、“变相肉刑”、“体罚”、“变相体罚”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等取证方法的内涵，并对上述手段与正常的侦查技巧、侦查策略、审讯方法加以区别，以增强对适用相关条文的可操作性。以下我们针对调研中发现的与非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述范围相关的若干突出问题分别进行探讨。

      (一)变相肉刑的认定

      按照两高司法解释，变相肉刑应当包括造成肉体剧烈疼痛和精神痛苦两种类型。

      1.造成肉体剧烈疼痛的变相肉刑

      由于严禁刑讯逼供的政策已在我国推行多年，遏制刑讯逼供的措施也不断出台，因此司法实践中采用暴力殴打留下伤痕的典型刑讯逼供已经越来越少。但是与此同时，非法取证并未禁绝，且花样翻新、形式多样，实践中或者采用疲劳审讯或冻、饿、晒、烤等方式令被讯问者倍感痛苦，或者让被讯问者长期保持某种姿势而变相折磨。这些讯问方式虽然不在身上留下伤痕，但是效果不亚于以暴力殴打为特征的刑讯逼供，其往往挑战被讯问人的生理承受极限，是对其肉体和精神的双重折磨，被讯问人为了缓解痛苦并早日脱离这种身心俱疲的状态，只得做出真真假假的供述。可见凡采取造成被讯问人肉体剧烈疼痛的变相肉刑获取的供述，都应当排除。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(以下简称《防范冤假错案意见》)第8条已经明确规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。”

      在变相肉刑中，长时间、连续不断的疲劳审讯是一种常见方式，实践中对疲劳审讯构成非法取证方法这一点已经基本达成共识，但是难点在于如何认定疲劳审讯，即讯问持续多长时间才能认定为疲劳审讯？《刑事诉讼法》并未规定羁押状态下讯问的时间限制，只规定了非羁押状态下讯问的时间限制。根据《刑事诉讼法》第117条的规定，一般情况下传唤、拘传不得超过12小时；案件重大、复杂需要采取拘留、逮捕措施的不得超过24小时；而且必须保证犯罪嫌疑人的饮食及必要的休息时间。根据这一规定，非羁押状态下的讯问最多可以持续24小时，且中间还需要给被讯问人提供必要的休息时间。但对于“必要的休息时间”为多长时间，如何保障必要的休息时间等问题，立法和司法解释均没有明确、细致的规定，⑤导致实践操作缺乏统一、清晰的标准。羁押状态下的讯问可否比照非羁押状态下讯问的时间限制？我们在调研中发现各方对于这一问题的理解存在较大差异。辩护律师认为连续讯问超过24小时就应当属于疲劳讯问，有人甚至提出连续讯问应当遵守更短的时间限制。侦查机关则普遍认为，讯问需要持续到一定时间点才有可能突破犯罪嫌疑人的心理防线，连续讯问的时间过短则不利于拿下供述。法官在认定疲劳讯问这一问题时也颇感困难。当然，在某些疲劳讯问情节比较明显的案件中，法官认定起来并不困难。而对于不太极端的情形，如何认定疲劳审讯则是一个难题。

      案例一：某投毒杀人案的被告人在侦查阶段曾被连续讯问了四天，在这四天中，被告人吃饭、睡觉的时间一共只有半个小时，法院认为该案已经构成疲劳审讯，加之案件其他证据也存有疑点，因此改判被告人无罪。

      笔者认为，当前《刑事诉讼法》及两高的司法解释对于羁押期间连续讯问的时间限制没有明确规定，这是个漏洞，给侦查人员通过疲劳审讯这种变相肉刑非法获取供述留下了空间，必须堵塞。为了给司法实践中的审讯提供更明确的指导，根据我国司法经验，参照非羁押期间讯问的时间限制并参考外国做法，⑥笔者建议进一步明确规定羁押期间一次讯问持续的时间最长不应超过24小时，其间至少应休息6小时，而且两次讯问之间的时间间隔也不得少于24小时。由于被讯问人的个体差异，毫无例外地适用单一的标准也不符合实际。⑦对于老弱病残的犯罪嫌疑人，应根据入所体检报告或者犯罪嫌疑人的要求，确定更短的一次最长持续讯问时间、更长的休息时间和更长的两次讯问时间间隔。对于违反该规定超期限审讯获得的供述一律视为非法证据予以排除。在我国的司法实，践中，已经有将讯问时间超过24小时获得的被告人供述作为非法证据予以排除的做法。譬如，笔者在调研中了解到的某市国土局局长涉嫌犯罪，其中有一份被告人供述是在讯问时间超过24小时后作出的，法院在判决时排除了这份证据。

      2.以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法获取供述的排除问题

      威胁是指以对被讯问人采用威逼胁迫的手段迫使其违背意愿做出供述的一种非法取证方法。常见的方式有对被讯问人进行恐吓将对其使用暴力，揭露其个人隐私或痛苦往事，对其亲属采取强制措施，对其配偶、子女追究相应责任或者影响子女前途，对有病的犯罪嫌疑人、被告人进行恐吓将对其不予治疗等。⑧笔者认为，威胁一般会引起恐惧，产生精神痛苦，所获证据应当予以排除。

      案例二：2012年9月13日，某市中院公开审理一起涉毒案件，法官在审理前排除了对被告人不利的一份供述。该份认罪供述被指是侦查员威胁“不说的话就见不到孩子”后，犯罪嫌疑人才配合做出的。经审查，法庭认为，这份证据因“可能非法取得”被排除，检方不得在审理中宣读该供述。

      问题在于，是否只要属于威胁，由此收集的证据就必须加以排除？抑或只有威胁达到一定程度才需予以排除？笔者在调查中发现相当多的实务人员认为，法律已经严厉禁止明显的刑讯逼供，如果连威胁也不能采用的话，讯问将无法开展，因此他们只认可较严重程度上的威胁。有的甚至认为威胁不属于排除之列。笔者认为威胁是一种典型的造成被追诉人精神痛苦的取证方法，一般应当属于排除的范围。但是，威胁情节轻微的，可以作为瑕疵证据对待，不予排除。判断的标准在于威胁是否造成被追诉人精神痛苦并违背意志进行了供述。

      在司法实践中，以某种利益进行引诱、欺骗，诱使犯罪嫌疑人、被告人做出供述的情况也不少见。而且引诱和欺骗经常是交织在一起的，往往是以欺骗相引诱。最常见的欺骗是在共同犯罪案件中利用同案犯相互推诿责任的心理，谎称同案犯已经招供，以骗取被讯问人的供述。另一种比较常见的引诱是将交代犯罪作为为其办理取保候审的条件(在明知根本没有可能性的情况下则构成欺骗)。还有一种情况，就是利用犯罪嫌疑人、被告人对法律的无知，告诉他们供述没有后果，比如告诉犯罪嫌疑人“反正也不以你说的为准，还要调查核实呢”。结果犯罪嫌疑人一旦供述，在法庭上就可能据以定罪。我们认为，引诱、欺骗有时候与审讯策略很难区分，而且引诱、欺骗同精神上的痛苦也很难挂钩。引诱、欺骗一般在当时并不会造成精神上的痛苦，其痛苦往往是在后来发现讯问人员的许诺纯属欺骗时才会显现出来。鉴于以上原因，在我国当前司法实践中引诱、欺骗获得的供述一般情况下可不予排除，但是严重的情况例外。例如以下案例中的情况就应当予以排除。

      案例三：某受贿案犯罪嫌疑人的妻子对案件未做任何供述，但侦查人员在讯问中谎称其妻子已供述了受贿案件的某一情节事实，犯罪嫌疑人说“我记不清了，我妻子怎么说你们就怎么写吧”，侦查人员就在笔录中记载其承认了这一受贿事实。检察机关提审时得知这一情况，认为是欺骗，排除了这一事实。

      除了威胁、引诱和欺骗以外，司法实践中还有一类违反《刑事诉讼法》关于讯问的有关程序性规定获取供述的情况，其中主要是在不当地点关押期间取得供述。例如，法律规定了三种传唤地点，⑨但实践中出于种种考虑，有时会将犯罪嫌疑人带至偏远地方关押讯问，或者直接在侦查机关办案区域讯问。又如，《刑事诉讼法》第83条要求拘留后24小时内送到看守所；之后讯问必须在看守所进行。但实际上有一些犯罪嫌疑人在被刑事拘留后并未被及时送到看守所。犯罪嫌疑人做的有罪供述不是在看守所做出的，而是在办案场所做出的。实践中还有侦查人员为规避在看守所中讯问的规则，便以到现场辨认为由将犯罪嫌疑人外提到派出所进行讯问。案卷中没有辨认笔录，却有犯罪嫌疑人在派出所做的有罪供述。对这样的案件，虽然没有明显证据证明存在刑讯逼供，但这种可能性不能排除，故相关供述应予排除。在看守所以外的程序由于缺乏录音录像的监督，很难确保讯问的合法性。目前我国司法实践中对违反法定程序取得的证据大部分情况下只审查其证明力而不审查其证据能力，只有当争议证据与其他证据不一致时，才会排除。笔者认为对于违反法定程序取得的证据，除非是轻微违反程序规定，否则，不论其真实性如何，均应予以排除，以真正杜绝形形色色侵犯人权的违反程序的现象发生。《防范冤假错案意见》第8条第2款规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。该条肯定了违反《刑事诉讼法》关于讯问地点、讯问期间录音录像规定所取得的供述即构成应予排除的非法证据。

      (二)重复自白的可采性问题

      在我国刑事诉讼的审前程序中，一般都对犯罪嫌疑人进行不止一次的讯问，从而产生多次审前供述。在实践中，第一次讯问一旦供述了，犯罪嫌疑人在随后进行的讯问中大多就不再抗拒而继续做出供述。如果查明第一次供述系侦查人员采用刑讯逼供等非法方法取得，那么后面的多个重复自白是一并排除还是仍然可以采用？对此，公、检、法部门普遍认为，以暴力手段获取犯罪嫌疑人供述的，应当排除，但此后没有再刑讯逼供而犯罪嫌疑人继续供述的，出于打击犯罪的目的，对后续的这些供述可以不排除。而辩护律师则普遍认为，如果仅仅排除第一次讯问取得的供述，而后在刑讯压力没有消除的情况下重复供述的内容如果不排除，则非法供述的排除毫无意义。例如，在一个贩毒案中，被告人有五次供述，经过辩方努力排除了其中一次供述，但是其他四次照样采用，最后对被告人判处了无期徒刑。在该案中，非法证据的排除只是取得了表面上的成功，对实体结果没有任何影响。

      对于重复自白的排除，外国的做法不尽相同。⑩我国目前主要有三种观点：第一种观点认为应当一排到底，即只要前面存在非法取证，则后面的重复供述就全部排除；第二种观点认为应“单个排除”，即哪一次是非法取证就排除哪一次的证据，其他的供述不排除；第三种观点认为应“同一主体排除”，即侦查机关有一次刑讯逼供行为，侦查机关取得的所有供述就都排除，到审查起诉阶段，因为消除了被告人的心理影响，检察机关的供述笔录可以采用。笔者基于惩治犯罪与保障人权平衡之考虑，倾向赞同“同一主体排除”说，即如果讯问主体不是同一的，则后一主体取得的供述不受前一主体非法取证的影响。但条件是讯问时必须要有正式告知程序或者被讯问人在侦查阶段就有辩护律师的帮助，因为很多犯罪嫌疑人搞不清楚讯问人的身份是否发生了变化及该变化对犯罪嫌疑人自身的影响。

      三、非法证据排除的证明责任与证明标准

      证明责任与证明标准历来是刑事诉讼中非常重要的制度，只有在合理分配证明责任的基础上设定科学的证明标准并加以有效的实施，才能达到预期的法律效果。在定罪问题上是如此，在非法证据排除问题上亦是如此。现就非法证据排除的证明责任与证明标准进行实证分析。

      (一)证明责任

      根据《刑事诉讼法》规定，申请排除以非法方法收集的证据的，需要提供相关线索或者材料；非法证据排除程序启动后，控方对证据收集的合法性承担举证责任。这种证明责任的分配模式既是国际通行的做法，也符合非法证据排除证明的特点，对于保障犯罪嫌疑人、被告人权利和促进公权力机关依法取证均能起到一定的作用。

      1.辩方申请启动程序提供“线索或者材料”的责任

      根据修改后的《刑事诉讼法》的有关规定，非法证据排除的启动主要有两种路径：(11)一种是公安司法机关依职权对可能存在非法取证情形的案件主动启动调查程序；另一种是根据有关诉讼主体提出排除非法证据的申请而启动程序。对于后者，《刑事诉讼法》第56条第2款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料”。实践中主要是辩方申请启动排除程序。对检察机关的问卷调查显示，(12)对于“非法证据排除申请一般由谁提起”这一问题，12%的人选择“犯罪嫌疑人、被告人本人”；10%的人选择“犯罪嫌疑人、被告人家属或非律师辩护人”；44%的人选择“犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师”；15%的人选择“公检法机关主动排除”；其他的人选择“以上情况都有”。可见，由辩方提起的占70%以上。

      对于“相关线索或者材料”的理解问题，最高法《解释》第96条规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”根据全国人大法工委的解读，“线索”是指可说明存在非法取证情形，指引调查进行的信息，如曾在何时、何地、被何人用何种方式刑讯逼供的回忆等。“材料”是可用于证明非法取证行为存在的材料，如血衣、伤痕、同监房人员的证言等。(13)

      司法实践中，在非法证据调查程序的启动标准上各地把握不一致，对于被告人提供的相同或大致类似的线索，某一法院可能认为是提供了线索和材料，另一法院可能就认为不构成线索。以下案例在一定程度上说明了非法证据排除程序启动上存在的现实困难。

      案例四：以王某为首的组织、领导黑社会性质组织案。该案被告人及其辩护人在一审过程中曾多次提出在侦查阶段遭到刑讯逼供，但一审法院对此未予理会。一审作出有罪判决后，被告人王某等人提出上诉，认为本案在侦查阶段存在严重的刑讯逼供和公安人员违背事实编写笔录的问题，对王某定罪所依据的主要证据都是同案被告人和王某本人在刑讯逼供下所作的不实供述。二审期间，辩护人提出的证据主要有：(1)王某等人亲笔书写的刑讯逼供材料，里面描述了非常具体的非法取证时间、地点、人员、方式以及逼供的内容等信息。(2)侦查人员李某的亲笔证言，证明包括他本人在内的侦查人员在办案时对王某等人进行残酷刑讯逼供，编写不实讯问笔录，威逼诱骗其他被告人把责任往王某身上推，并将许多犯罪嫌疑人没有讲的话都写到了笔录上面。(3)在看守所和王某关在一个房间的证人证明王某被提外审14天后才送回，腿、脚肿大近三倍，回来站不稳要靠人扶。在提出以上证据后，省高院曾准备启动证据合法性调查程序，但囿于外部压力，最终没有启动合法性调查程序，二审维持原判。

      此案中，辩方已提出了充分的证据，足以证明被告人被刑讯逼供。特别是侦查人员承认刑讯逼供并“自证其罪”的情况在实践中是极为罕见的。在这种情况下，由于外界阻力，法院最终仍未能启动排除程序，尽管此案发生在两个证据规定之后、《刑事诉讼法》修改之前，但仍不能不令人深思感叹。

      当然，通过调研，我们发现大多数法官、检察官对申请排除非法证据的辩护方所承担的“提供线索或材料的责任”理解是正确的，认为被告方只要能提供非法取证的相关线索或材料，语言表述明确，描述比较具体，符合常理，能引起非法取证怀疑，就可以考虑启动排除程序。但是也有法官、检察官对于启动非法证据调查程序的证明标准掌握偏严，有些应当启动非法证据调查程序的也没有启动。如有检察官认为法律规定有线索或材料才可以启动非法证据调查程序，但有的被告人就是无理取闹，所以不能轻易启动，必须是法庭确有怀疑时才启动调查程序。

      笔者认为，从统筹兼顾惩罚犯罪和诉讼效率的角度考虑，让辩方承担“提供线索或者材料”的初步责任是有必要的，但要求不宜过高，犯罪嫌疑人、被告人只要能够大致说出非法取证的时间、地点、行为人、方式、内容等情况，形成非法取证的合理怀疑，就应当启动对非法证据的调查程序，控方就应该对侦查行为的合法性承担证明责任。(14)

      2.控方的证明责任

      《刑事诉讼法》第57条第1款明确规定“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”，即在公诉案件中，对控方证据合法性的证明责任由人民检察院承担。事实上，这也是法治国家的通行做法，作为代表国家行使公诉权的检察机关，有责任证明其提供的用作指控被告人的证据具有合法性。还需指出的是，由于刑讯逼供等非法取证行为大多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，由辩方对取证行为的违法性进行举证难度非常高，因而由检察机关对证据收集的合法性加以证明具有现实合理性。在调研过程中，检察机关在证据收集合法性的证明责任归属问题上是认同的，但不少检察机关工作人员提出，由于证明手段的不足，控方证明责任的履行存在困难。

      调研中检察机关普遍反映由控方证明取证行为合法性具有一定难度。其中最重要的原因即控方缺乏证明证据合法性的有效方式。《排除非法证据规定》中规定了侦查人员出庭作证、侦查人员提供情况说明以及出示讯问时的录音录像三种证明方式；修改后的《刑事诉讼法》第57条、第121条分别规定了有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况以及公安机关侦查的重大犯罪案件必须进行全程同步录音录像的配套制度；最高法《解释》第101条第1款规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。”因此，目前实践中控方提供的证明没有非法取证情形的证据主要包括侦查人员签名的关于讯问情况的书面说明、侦查人员出庭作证、入所体检表、讯问同步录音录像等。(15)尽管手段不足、举证有难度，这是实践中需要改进或加强的，但检察机关负有举证责任的原则是不容动摇的。

      (二)证明标准

      《刑事诉讼法》第58条从人民法院认定的角度对排除非法证据的证明标准作了规定，(16)即“经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据的情形的，对有关证据应当予以排除。”根据该条规定，排除非法证据的证明标准有两个：第一，“确认”存在非法取证的情形；第二，“不能排除”非法取证情形。

      关于第一个标准，“确认”的主体为人民法院，“确认”的事项为存在法定的非法取证情形，这一标准要求法院在“确实认为”存在非法取证情形时应对该非法证据进行排除。法院“确认”存在非法取证情形通常不可能从检察机关举证合法的证据中得到确认，因而法院“确认”的方式只能有两种：一是法院主动对非法证据进行调查核实后得出“确认”存在非法取证情形的结论，但这是与法院居中裁判的中立地位相违背的。根据审判中立的要求，虽然法院有权就证据合法性主动进行法庭调查，但其形成“确认”的依据应当主要来源于控辩双方提出的证据。二是辩方提供了强有力的证据，使得法院能够“确认”非法取证行为的存在。《刑事诉讼法》第57条规定人民检察院对证据合法性承担举证责任，司法实践中检察院为了支持公诉必然是想方设法来证明取证行为的合法性，此时提出证据证明取证行为违法的责任实际上就会转嫁给法院甚至是辩方。在对基层检察院检察长所做的问卷调查中，我们的一个问题是“刑事诉讼法规定法院要排除非法证据的第一种情形是‘确认’被告人供述为非法取得的，这种规定是否有可能导致把控方的证明责任转移至辩护方承担？”，对此选择“有可能”的有39人(60.94%)，选择“没可能”的有20人(31.25%)，选择“不清楚”的有5人(7.81%)。

      

      又如本次调研过程中了解到的一个案例：

      案例五：某地中级人民法院对被告人陈某故意杀人一案非法供述进行调查排除时，法院认定，从公诉机关、公安机关三次非法证据排查的情况看，未发现办案民警对被告人刑讯逼供，被告人没有证据证明自己被刑讯逼供。

      该案中法院以“被告人没有证据证明自己被刑讯逼供”作为不排除非法证据的理由，实际上就是认为被告人有证明自己遭到刑讯逼供的责任。由此看来，《刑事诉讼法》关于非法证据排除的证明标准的表述容易导致理解为由辩方承担取证行为违法性的证明责任，这对辩方是很不利的，也不符合证明责任分配的基本规则。

      关于第二个标准，根据全国人大法工委的解读，不能排除存在非法取证情形是指“检察机关对证据收集的合法性证明不能排除存在非法取证的可能，审判人员对是否存在法定的以非法方法收集证据情形仍有疑问的情况。”(17)这一证明标准是从检察院对非法证据的证明责任的角度进行规定的，是真正意义上针对控方举证责任所设定的证明标准。根据该标准，检察院对被告人供述要向法院证明至排除非法取证可能性的程度，实际上这一标准的要求是非常高的。考察非法证据排除规则较为发达的英美法系国家的证明标准可以发现，在被告人供述自愿性的问题上，较为普遍采用的是排除合理怀疑或优势证据标准，(18)而我国现行《刑事诉讼法》规定的非法证据排除的证明标准远远高于优势证据标准。当然在实践中确实存在着适用该标准排除非法证据的案例。

      案例六：某法院审理的潘某、赵某贩卖毒品、容留他人吸毒一案。针对二被告人在庭审中的“受到刑讯逼供”的辩解，公诉人及时要求公安机关补充侦查。公安机关向公诉机关提交补充侦查的证据有参与讯问二被告人的所有侦查人员出具的说明以及羁押潘某的看守所管教出具的说明。公诉机关认为，公安机关补充侦查提交的证据不能够完全排除二被告人在侦查阶段遭受刑讯逼供的可能，故不宜将第二起事实定性为贩卖毒品。最后认定二被告人构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。

      但在调研过程中一些实务部门工作人员对于这一证明标准也表示出一定的担忧，如有法官认为用这么高的证明标准要求公诉机关，不利于实务中具体案件的办理，而且检察官、法官面临绩效考核，压力很大。而司法实践中很多法院也并没有贯彻这一很高的证明标准，导致许多依照法律应当排除的案件没能得到排除。不少律师认为启动非法证据排除程序相对容易，但最终被法院作为非法证据排除的则非常少，造成这种情况的一个重要原因就是法院对非法证据排除的控方的证明标准的理解和运用存在不准确的问题。

      笔者认为，我国关于非法证据排除的证明标准在立法技术上是存在缺陷的。无论是国内还是国外，证明标准在立法上的表述都是单一的，也即对某一事项的证明标准只有一个，不能同时规定多个证明标准。如我国《刑事诉讼法》中关于起诉、定罪等的证明标准都是单一的。法律从两个不同的角度对非法证据排除的证明标准进行双重表述，不仅造成了理论界对于该问题理解的困惑，而且直接导致了司法实践中对于非法证据排除证明标准理解和适用的混乱，不利于非法证据排除规则的落实和被追诉人人权的保障。

      综上，笔者认为应当仅保留后一证明标准，同时根据我国的实际情况对该标准的适用适当予以变通。特别是在暴力恐怖活动犯罪以及特别重大贿赂犯罪案件中可以对排除可能性的标准略予降低。

      四、排除非法证据的程序

      《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”据此我国公、检、法机关在侦查、审查起诉和审判阶段都有权排除非法证据。由于我们的调研活动重点在检察机关和法院，因此对侦查阶段非法证据排除的情况掌握得不多。下文将重点探讨审查批捕、审查起诉以及审判阶段排除非法证据的程序问题。

      (一)审查批捕、审查起诉阶段排除非法证据的程序问题

      根据《刑事诉讼法》第54、55条的规定，人民检察院对非法证据负有调查核实和排除的职责。这也是我国区别于西方非法证据排除制度的一大特色。因为我国主持非法证据排除的法官与认定案件事实的法官是同一的，若非法证据在检察院的批捕、起诉阶段就得到排除，有利于防止非法证据污染法官心证，能够最大限度实现司法公正和效率的统一。

      1.审查批捕中的非法证据排除

      审查批捕是检察机关对侦查阶段可能存在的非法证据进行把关的第一个环节。根据调研情况，审查批捕环节发现非法证据的途径主要有以下几个：一是通过书面审查，把握言词证据的合法性。如讯问人的身份、讯问的地点、时间等是否存在问题，是否存在“车轮战”(疲劳审讯)、是否有提外审期间获得的口供。二是讯问犯罪嫌疑人是否存在非法取证情形。如果犯罪嫌疑人提出存在非法取证的，要求其提供相应线索或材料。三是听取辩护人提出的意见及线索。犯罪嫌疑人如果受到侵害，一般都会跟律师讲，所以检察院应当重视与律师的沟通。四是审查同步录音录像。值得注意的是，有的地方为了在批捕阶段更好地发现非法证据，还专门设置了审查批捕阶段的权利告知程序，如《南昌市人民检察院非法证据排除规则实施细则(试行)》第44条规定：检察机关侦查监督部门在收到移送审查逮捕案件材料后应按照《刑事诉讼法》第86条和最高检《规则》第305条的规定讯问犯罪嫌疑人，并告知其有提出非法证据排除申请的权利。第45条规定，在审查逮捕中对被拘留的犯罪嫌疑人不予讯问的，应当送达听取犯罪嫌疑人意见书，由犯罪嫌疑人填写后及时收回审查并附卷。意见书中应告知犯罪嫌疑人有提出非法证据排除申请的权利。笔者认为这种做法值得肯定和推广。

      审查批捕阶段由于时间短、调查难，非法证据排除的实施难度很大，司法实践中有些地方还没有出现在此环节中排除非法证据的案例。但是有的地方检察院在审查批捕环节积极实施非法证据排除规则并取得了一定的成效。如郑州市两级检察机关在办理审查逮捕案件中，共调查涉及非法证据案件85件，占同期受理提请批捕案件总数4860件的1.75%。其中，经侦查监督检察官进行证据调查后，排除非法证据的36件，要求公安机关作出合理解释或对非法证据予以补正的49件。有23名犯罪嫌疑人因非法证据排除后，又无其他直接证据证明涉嫌犯罪而未被逮捕。以下是审查批捕阶段成功排除非法证据的案例之一(19)：

      案例七：张某、王某涉嫌贩卖毒品案。在审查逮捕阶段，两名犯罪嫌疑人在分别接受侦查监督检察官提审时，均称其没有贩卖毒品。检察机关要求公安机关对证据收集的合法性进行说明，并要求提供讯问时的同步录音录像资料。但公安机关未能作出合理解释，也没有出示同步录音录像等相关资料。检察机关以此案犯罪嫌疑人有罪供述系非法证据而予以排除后，作出不予批准逮捕的决定。

      2.审查起诉中的非法证据排除

      审查起诉是检察机关排除非法证据的关键环节。检察机关通常通过以下几种途径发现非法证据：(1)讯问犯罪嫌疑人；(2)听取辩护律师的意见；(3)书面审查时，看证据材料之间、前后口供之间是否存在矛盾；审查录音录像与笔录记载的内容是否明显矛盾；审查提押证、提审证与讯问笔录在时间、地点、次数、内容上是否吻合；(4)犯罪嫌疑人在审查批捕阶段是否提出过被刑讯逼供的说法；(5)向同监室的人了解情况。

      检察官在审查起诉环节对非法证据的调查核实主要根据案情复杂程度而定，对于相对不复杂的案件，一般只进行书面审查，通过书面证据的相关性来确认；而对于复杂的案件，有的地方则要举行听证程序，把相关的人员召集来开一个庭，通过公开质证的方式进行调查核实。《浙江省检察机关公诉环节非法证据排除工作规则(试行)》第20条规定，公诉部门对于需要排除非法证据的重大疑难案件，非法证据排除后对定罪量刑有重大影响的案件，或者侦查、检察、辩护三方对非法证据排除存有重大争议的案件，可以组织听证程序。第22条规定，侦查人员应在听证会中提出取证合法性相关的证据和不排除的理由。同时，辩护人、犯罪嫌疑人及其近亲属可以提出证据，并进行申辩和质证。笔者认为检察机关在审查起诉环节就非法证据排除问题必要时举行听证会是一个值得提倡的创新制度，应当认真总结经验，充实到司法解释之中。

      司法实践中审查起诉阶段实施非法证据排除取得了较大的成绩，有一些成功的案例，如：

      案例八：李某、刘某涉嫌抢夺案。犯罪嫌疑人李某、刘某因涉嫌抢夺，于2010年9月被公安机关刑事拘留，同年10月被依法逮捕。在审查起诉阶段，李某、刘某都反映了被公安机关刑讯逼供，之前的有罪供述系逼供的结果，并称在外提后驻所检察室的人听说他们身上有伤势主动给他们拍了照片。承办检察官向该市驻所检察室了解情况，检察人员提供了两犯罪嫌疑人的伤势照片，并反映他们在羁押期间外提后均有比较严重的伤势。另一方面承办人向该市看守所调取了两犯罪嫌疑人的档案资料，发现二人在入所健康检查时身上均具有一定外伤，同时李某在9月13日以出所辨认为名被外提，回来后经体检有新的伤势。检察机关经审查认为，现有证据可以证实犯罪嫌疑人李某、刘某在入看守所之前均受到刑讯逼供，李某被外提时也受到刑讯逼供。本案由于刑讯逼供的存在，犯罪嫌疑人在侦查阶段的有罪供述和辨认笔录均无法作为定罪量刑的依据，应当予以排除。加之本案没有其他可以证明两犯罪嫌疑人实施抢夺的直接证据，因此现有证据无法排除另有其人对被害人实施抢夺。经提交检委会讨论，认为本案不符合起诉标准，依法对刘某、李某作存疑不起诉。

      综合分析调研情况，笔者认为，检察机关审查起诉阶段落实非法证据排除规则应着重注意以下几点：首先，应完善权利告知程序，在第一次讯问犯罪嫌疑人时要明确告知其有权提出排除非法证据的申请。其次，在对证据收集合法性有疑问时，应要求侦查机关举证，必要时可通过听证程序来调查核实，然后决定是否予以排除。最后，检察机关对调查属实的或者不能排除非法取证可能性的非法言词证据，特别是犯罪嫌疑人的供述，应当坚决予以排除，不能存有由法院排除的推诿态度，或者可能得到法院采纳的侥幸心理。最后，被检察机关排除的非法证据，不宜再随卷移送，但可以将其收入检察机关内卷。

      (二)审判阶段排除非法证据的程序问题

      《刑事诉讼法》第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”第182条规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人，诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”根据上述规定，审判阶段的非法证据排除涉及庭前会议和法庭审理两个程序。

      1.庭前会议

      最高法《解释》第99条规定：“开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。”最高检《规则》第431条规定：“在庭前会议中，公诉人可以对案件管辖、回避、出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单、辩护人提供的无罪证据、非法证据排除、不公开审理、延期审理、适用简易程序、庭审方案等与审判相关的问题提出和交换意见，了解辩护人收集的证据等情况。”第432条规定：“当事人、辩护人、诉讼代理人在庭前会议中提出证据系非法取得，人民法院认为可能存在以非法方法收集证据情形的，人民检察院可以对证据收集的合法性进行证明。需要调查核实的，在开庭审理前进行。”

      上述相关法律规定和司法解释明确了庭前会议只是就非法证据排除问题了解情况、听取意见。其目的主要是为了保证庭审的顺利进行、提高庭审效率，非法证据排除仍应以法庭审理阶段为主。然而实践中，对于庭前会议解决非法证据排除问题，控审两家比较积极，律师却持审慎态度。

      笔者在调查中发现，检察院更倾向于在庭前会议中解决非法证据的排除问题。课题组对两个省的检察系统所做的问卷调查结果显示，对于非法证据排除模式的倾向性调查中，分别有57.4%和51%的检察官选择“同意增加庭前排除模式并倾向于非法证据的排除尽可能在庭前完成”。他们积极探索通过庭前会议程序发现或排除非法证据的途径和方式，目的是为了提高诉讼效率，减少法庭上陷于被动的风险。

      法院对庭前会议中排除非法证据也持比较积极的态度。法院在收到起诉书后，在权利义务告知书中会特别告知当事人可以对非法证据提出排除，如果当事人在规定期限内提出刑讯逼供的线索和材料，法院就会尽量通过庭前会议解决。

      但是，《刑事诉讼法》以及相关司法解释对于庭前会议的具体程序与操作规范并没有明确的规定，因此实践中各地在庭前会议中排除非法证据的做法也不尽一致。例如，某市专门出台了检审两家关于非法证据排除规则的对接办法，强调在庭前会议中召集多方主体解决证据的合法性问题。

      律师对于庭前会议排除非法证据持审慎态度的原因，主要是司法实践中当律师在庭前会议中提交线索或相关材料申请排除非法证据时，控方不是去证明其取证行为的合法性，而是把律师提意见的那份证据删除掉，重新去做一份形式、内容都合法的证据来代替，导致律师提出非法证据排除的申请变成了帮助控方完善证据形式的方法，这种表面形式合法的证据往往最后都被法院采纳作为定罪的根据。律师因此认为自己在庭前提出的非法证据排除申请没有任何意义，更愿意在庭审中把他们收集的材料作为反驳控方证据之证据能力的手段。

      根据笔者的调研，关于庭前会议与非法证据排除的关系，在实践中有以下几个问题需要加以探讨和解决。

      第一，庭前会议是否可以解决非法证据排除问题。根据《刑事诉讼法》和司法解释的规定，庭前会议的功能主要是解决程序性问题，保障庭审顺利有效地进行，并不是要把非法证据排除移到庭前解决，否则与庭审中心主义的原则不符。(20)但是我们也不能绝对化地认为庭前会议完全不能协调解决非法证据的排除。如果辩方在庭前会议中提出排除非法证据的申请，控方可以进行解释，如果解释确实比较合理，辩方也同意，辩方可以撤回排除非法证据的申请。再者，如果控方发现确系非法证据，可以将争议证据撤回，并承诺不在法庭审判阶段提出该证据，而辩方可以同意法庭审判阶段不再提出排除非法证据的申请。但是，如果不管辩方是否同意，法院以“做工作”的方式不允许其在法庭审判阶段提出非法证据排除的申请，这是侵犯被告人诉讼权利的非法行为，是不能容许的。只要辩护人坚持在法庭上提出非法证据排除的申请，法院就不得加以阻挠，而应当在法庭审理中依法予以解决。

      第二，非法证据排除的申请是否必须在庭前会议上提出。对此，有些地方目前的做法是，辩方有非法证据排除申请的，必须在庭前会议中提出，如果庭前会议的决定是不排除，则不允许辩方在庭审阶段再提出非法证据排除的问题。笔者认为这种做法过于绝对，有悖于法律规定的本意。例如，有的案件被告人没有请律师，或者律师有失误，导致其未在庭前提出非法证据排除的申请，而申请排除的非法证据对案件的定罪量刑有重要意义，此种情况下显然应当允许辩方在法庭审理过程中提出非法证据排除申请。因此笔者认为，非法证据排除的申请一般应在庭前提出，但应当容许有例外。

      第三，关于被告人是否需要参与庭前会议的问题。笔者认为，尽管庭前会议解决的主要是程序性问题，但是当在庭前会议中试图解决非法证据排除问题时，被告人应当在场。因为被告人是被非法取证的当事人，被告人在场既是他的诉讼权利，也能够帮助法院就非法证据排除问题了解情况和听取意见。

      第四，关于庭前会议是否应当公开的问题。笔者认为，法律所规定的审判公开原则是指法庭审理除法定情况外应当公开，但庭前会议是为庭审做准备的，某种意义上是属于内部的会议，所以，即便涉及非法证据排除，庭前会议的公开也并非法定要求。在司法实践中，庭前会议也是不公开举行的。因此，要求庭前会议公开是缺乏法律根据的；与此相适应，庭前会议自然也不允许旁听和报道。

      2.庭审排除

      第一，庭审排除的程序模式。我国法庭上的非法证据排除程序，目前还没有形成一个成熟的模式，但根据法律规定，我国所采取的模式与美国的明显不同之处首先在于排除非法证据的法官与事实裁判的法官(或者陪审团)不是两套班子，而是合二为一的模式。在具体程序安排上，也不像美国那样以独立排除程序为主，而是以融合在法庭调查中的审中审模式为主。

      根据笔者的调研，实践中几乎没有采取独立的非法证据调查程序，而普遍采取与法庭调查相结合但又具有相对独立性的“审中审”程序，笔者认为，非法证据的庭审排除应以“审中审”模式为主，若争议证据对于定罪量刑非常重要且情况比较复杂，则应当通过非法证据排除的独立程序加以审查。这种独立程序与不独立程序(审中之审)相结合的模式比较符合我国的实际情况。独立审查程序有必要存在的原因在于：实践中庭审时间比较短，当被告人提出非法证据排除申请时，通过法庭调查之前的独立程序进行调查，时间更有保证，问题更为集中，更有利于严格实行非法证据排除规则。

      在调研中，笔者还发现，有些地方对非法证据排除并不开展庭内调查，而是搞庭外调查。如有些地方在开庭过程中如果遇到非法证据排除申请，一般还是将庭审程序走完，然后认为应该启动排除非法证据程序的，让公诉人就证据合法性问题提供证明。笔者认为这种庭外调查的程序在法律上是没有根据的，即便按照最高法《解释》第100条的规定，排除非法证据的调查程序也应当在法庭调查结束前一并进行。也就是应当结合庭审中的质证程序来进行。更何况，一般来说，法庭调查过程中如果证据的合法性受到质疑，应当先解决证据的合法性，再解决证据的真实性。因此，实践中对非法证据排除搞庭外调查的做法应当彻底予以摒弃。

      非法证据排除的法庭审理的主要程序是控方举证、辩方反驳的法庭调查程序。如前所述，公诉人举证的手段在实践中通常有出示录音录像、通知侦查人员出庭、提交看守所的人所体检表等。这里要强调指出，侦查人员到庭作证虽然有较大困难但还是非常有必要的。在侦查人员不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同侦查人员当庭质证的机会，有时很难揭露并证实侦查人员的非法取证行为，法庭所作出的不排除相关证据的决定也更不容易被辩方接受。相反，如果侦查人员出庭作证，通过法庭上的调查能够更好地查明被告人供述是否为非法取得，使非法证据排除的争议得到更好的解决。但是，侦查人员出庭作证的条件规定尚不明确。《刑事诉讼法》第57条规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，侦查人员可以出庭说明情况。”这种具有柔性的规定，使得法院很难强制侦查人员出庭。笔者认为，当辩方要求侦查人员出庭对质时，法院应当尽量满足这一要求。在调研中，笔者发现，有的地方如深圳，侦查人员出庭作证制度执行得非常好，只要法院通知侦查人员出庭，侦查人员没有特殊理由都能到庭。

      第二，非法证据排除情况在判决书中是否应当表述的问题。关于非法证据排除情况在判决书中是否应当表述，法律上没有明确的规定，实务部门与学者对此问题也有不同的看法。一种意见认为非法证据排除的情况包括是否启动，是否成功排除，是一种程序问题，没有必要在判决上载明。如有的法官认为在法庭上直接宣布这份证据予以排除就可以了，判决书就不必再予以体现。但也有些地方在判决书上写明：辩护人提出非法证据排除申请，法庭启动了调查程序，经审查，认为该证据系合法取得。笔者认为，非法证据排除的情况既是重要的程序问题，又涉及当事人的实体利益，是法庭审理内容的重要组成部分，毫无疑义地应当在判决书中加以体现，同时，这样做也为当事人对裁判是否上诉申诉提供理由依据。

      总结四年来非法证据排除的实施经验，笔者认为，只有转变观念、排除阻力、加强规制，才能做到严格实行此项重要规则。

      (一)转变观念

      当前司法实践中主要存在以下三种不利于严格实行非法证据排除规则的观念：一是重惩罚犯罪、轻保障人权。非法证据排除是一项以保障人权为主旨的制度，在一定意义上对惩罚犯罪的力度有所削弱。因此，不改变观念，就无法理解此规则的价值所在，因而不可能使其得到真正贯彻。但我们在设计和实施非法证据排除规则时，应当注意惩罚犯罪与保障人权之间的平衡。二是重实现实体价值、轻维护程序公正。重实体而轻程序是我国刑事司法的一个拂之不去的传统观念，近年来，尽管一再强调程序公正与实体公正并重的理念，但是当二者发生冲突时，实体优先的观念仍然占据上风，这在非法证据排除规则的实施过程中体现得较为明显。三是重证据真实性、轻证据合法性。我国在实施非法证据排除规则过程中，对证据真实性往往比对证据合法性更为关注。一般只有当证据合法性存在瑕疵达到可能影响其真实性的程度时才会排除相应的非法证据。例如，只有当排除非法证据不会影响案件定罪时，法官才敢于排除相应的非法证据。实际上非法证据排除的真正魅力就在于因排除了非法证据而使被告人得到无罪或者罪轻的处理。因此，不转变观念，非法证据排除规则就无法得到严格的实施。

      (二)排除阻力

      目前实践中切实贯彻非法证据排除规则的阻力较大，其中既有来自公、检、法内部的阻力，特别是侦查机关方面的阻力，也有来自外部的阻力。自2010年两个证据规定(21)出台以来，辩护律师及被告人提出非法证据排除申请的数量陡增，对于公、检、法机关而言造成了较大压力，因为非法证据的排除往往伴随着被告人的翻供、侦查人员责任的追究乃至检察机关的起诉失败，等等，这使得非法证据排除程序在实践中变得有些敏感，甚至公检法机关一遇到非法证据排除的申请就提高警惕，甚至联手抵制。这一阻力的根源在于公、检、法三机关之间互相配合的关系模式属于有待改革的体制问题。另外，非法证据不能得到有效排除，还有来自于外部的党政机关干涉的阻力，这个问题也需要在推进法治中国建设中理顺关系，妥善解决。

      (三)加强规制

      除了观念偏差以及人为的阻力以外，非法证据排除规则的实施在实践中还遇到了立法和法律解释粗疏所带来的障碍。现行立法和司法解释对非法证据排除规则的有关规定不完善，导致此规则的实施很难达到预期效果。本文列举了一些当前实践中亟待解决的主要问题，并提出了应对建议。例如，对非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的排除范围问题、证明标准问题、庭前会议和庭审模式等都有待进一步作出规制和完善。据笔者所知，公、检、法三家正在根据中央改革决定中严格实行非法证据排除规则的精神起草文件加强规范，我们期望此文件早日成功出台，以完善和发展我国的非法证据排除制度。

      总之，只有转变观念、排除阻力、加强规制，才能够实现严格实行非法证据排除规则的目标，在促进司法文明、司法公正方面取得新的进步，进而有力地推进法治中国的建设。

      本文的写作基于中国政法大学刑事法律研究中心课题组完成的非法证据排除规则实施问题调研报告。

      ①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”

      ②修改后的《刑事诉讼法》证据一章共增加了8个条文，其中有5个条文是规定非法证据排除规则的内容。

      ③调研地点包括北京市、浙江省绍兴市及温州市、江西省南昌市及抚州市、吉林省长春市、四川省自贡市、广东省深圳市、云南省昆明市及楚雄彝族自治州。

      ④汪建成：《刑事证据制度的重大变革及其展开》，载《中国法学》2011年第6期。

      ⑤《公安机关办理刑事案件程序规定》第196条规定，传唤、拘传、讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并记录在案。这一条规定的记录制度如能贯彻执行，有可能对保证讯问期间犯罪嫌疑人的饮食和休息起到一定作用，但是仍然需要更详细的规定。

      ⑥一、英国：在警察局进行的监禁讯问中，每24小时内必须保证被讯问人有至少8个小时的连续休息时间，在此期间，不得对其进行讯问，也不得为侦查之目的对其进行打扰，除非有特定情况发生，诸如出现伤害他人或自身的情况等等。(《警察与刑事证据法》执行守则C第12.2条)二、美国：1.一般根据案件整体情况判断，以“整体情况(totality of circumstances)”标准进行个案审查。2.1944年，联邦最高法院就曾判决长达36小时无休止的讯问导致“强迫供述”。(Ashcraft v.Tennessee案)。3.1959年的Spano v.New York案中，最高法院认为对于一名教育程度不高、无犯罪记录、情绪容易激动的人进行的连续8-10小时的夜间讯问即已导致供述非自愿。4.1961年的Rogers v.Richmond案中，警察连续讯问6小时并威胁逮捕其妻，最高法院认定为非自愿供述。5.1968年国会立法规定犯罪嫌疑人从被逮捕后到送至法官面前这段时间内，警察可以进行6小时讯问。[1968年的《综合犯罪控制与街道安全法》，参见《美国法典》82 Stat.210，18 U.S.C.Sec.3501(c)]三、德国：《刑事诉讼法》第136条a规定讯问中强制方式的采取必须遵循法律的规定，在侦查讯问中，不能侵犯被讯问人的自由意志，不得使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等非法讯问方式，不得以法律不予准许的措施威胁被讯问人或以法律未加规定的利益许诺于被讯问人。

      ⑦我们在调研中了解到一些案例，犯罪嫌疑人、被告人被持续讯问的时间并不长，但是由于他们本身患有严重的疾病，几个小时的连续讯问就足以令其感受到极度痛苦，从而被迫做出供述。如辩护律师提出侦查机关对肺结核犯罪嫌疑人进行了8小时讯问属于刑讯逼供，但是这期间休息了15分钟，公诉部门认为这就不属于刑讯逼供了。

      ⑧与外省协同抓捕过程中，发现某省抓捕的同案嫌疑人体表有典型刑讯逼供留下的伤痕，侦查人员采用“如果不交代就把你交给某省”的威胁性讯问语言，致使嫌疑人因恐惧心理而做出供述。

      ⑨《刑事诉讼法》第117条第1款规定：“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。”根据该规定，传唤地点有三类：一是犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点；二是犯罪嫌疑人的住处；三是现场。

      ⑩一、美国：一般认为若前面的供述仅是违反米兰达警告而取得的，则后面的供述无需排除。因为米兰达规则不是一项宪法权利而是落实宪法性权利的保障措施，排除违反米兰达警告获取的供述是因为它间接违反了宪法第五修正案中不得强迫自证其罪的权利，而以这种口供为线索获取的其他证据则是间接又间接的违反了第五修正案的权利，根据“毒素逐渐减弱原则”，这种间接又间接的证据不应当视为毒树之果，因而不予排除。但如果前面的供述是以侵犯律师帮助权或者以暴力、胁迫等强迫方式获取的，由于这直接侵犯了嫌疑人的宪法性权利，该供述的毒性被认为很强，以其为线索取得的其他证据应当适用毒树之果原则予以排除。参见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第71-72页。二、英国：英国普通法并不承认毒树之果理论。在成文法上，《1984年警察与刑事证据法》第76条(4)规定，供述被全部或部分排除这一事实不应影响以下事实作为证据的可采性——(a)从被告人供述中发现的任何事实。可见，尽管供述本身被排除了，由其派生的其他证据原则上仍具有可采性。但《1984年警察与刑事证据法》第76条(2)规定如果供述是通过“压迫”或者其他导致供述“不可靠的”方法获得的，应当被排除；第78条(1)规定如果采纳证据将对程序的公正性产生不利影响，证据可以被排除，因而实践中也不乏据此排除重复自白的案例，如1990年的Ismail判例。该案中前五次讯问都存在违法行为，只有第六次和最后一次讯问是正确进行的。审理法官根据第76条的“压迫”排除了第三次讯问。上诉法院根据第78条判定最后三次供述也应当被排除，理由是采纳该证据将会给被告人的公正审理带来不利影响。参见郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版，第77页，第142-144页。三、德国：德国《刑事诉讼法》第136条(a)规定了针对非法讯问所得证据的排除规则，按照德国联邦最高法院的解释，被告人陈述只要受法律所禁止的讯问行为影响的，即不得作为证据使用，且该条款确立的证据使用禁止具有继续性效力，就是说即便被告人在后来程序中接受合法讯问，但只要其陈述仍受先前非法讯问行为的影响，该陈述即不得作为证据使用。参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第184-185页。

      (11)《刑事诉讼法》第54第2款规定，“侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，据此可知非法证据排除可存在于侦查、起诉、审判三个阶段，而进行排除的主体相应包括公安机关、检察机关以及人民法院。《刑事诉讼法》第55条、56条进一步明确了人民检察院、人民法院发现侦查人员可能有以非法方法收集证据的情形时应主动进行调查核实的法律义务。同时《刑事诉讼法》也赋予了“当事人及其辩护人、诉讼代理人”向人民检察院、人民法院申请对非法证据进行排除的权利。

      (12)课题组在某省境内的九个检察院进行了非法证据排除规则问卷调查，发放调查问卷共337份，回收有效问卷337份。

      (13)郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年4月版，第122-123页。

      (14)值得注意的是，一些检察机关关于非法证据排除工作的内部指导规则中对此问题有进一步的细化规定，便于司法实践的具体操作。如《南昌市人民检察院非法证据排除规则实施细则(试行)》第83条规定：“辩方申请排除以非法方法收集的证据的，公诉人应当审查其是否同时提供以下相关线索或者材料：(一)非法取证的大致时间或清晨、傍晚、深夜等大致时间段；(二)非法取证的地点或场所环境和特征；(三)非法取证人员的姓名或体貌特征；(四)非法取证的方式。”再如，《浙江省检察机关公诉环节非法证据排除工作规则(试行)》第28条规定：“被告人及其辩护人在庭前会议或庭审中首次提出非法证据排除请求，不能提出非法取证的时间、地点、人员、方式、内容等具体线索或证据的，或公诉人有充分证据证明取证合法性的，应予以反驳，并建议不启动非法证据排除程序。被告人及其辩护人提出非法证据排除请求，且有具体线索或证据，能达到合理怀疑程度的，公诉人应建议延期审理，申请侦查人员、相关证人出庭作证，也可以要求侦查机关(部门)提供相关证明，必要时可以自行调查核实。”

      (15)课题组在某省境内的九个检察院进行的非法证据排除规则问卷调查(发放问卷337份，回收有效问卷337份)显示，对于“在审判阶段，人民检察院一般依靠哪些证据来证明侦查机关取证程序合法？(可多选)”这一问题，41%的人选择了“侦查机关出具的书面证明”；73%的人选择了“侦查机关的同步录音、录像”；18.4%的人选择了“讯问人员出庭作证”；20.4%的人选择了“看守所的身体检查报告”；0.6%的人选择其他但未列明。

      (16)根据全国人大法工委的解读，“本条是关于对证据收集的合法性进行法庭调查后如何处理的规定”。参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年4月版，第127页。由于我国《刑事诉讼法》并未对排除非法证据的证明标准做出进一步的明确规定，因此，法院对取证行为合法性的认定标准就是控方证明证据合法性所应达到的标准，从这个意义上来讲，本条从人民法院认定的角度对排除非法证据的证明标准作了规定。

      (17)郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年4月版，第127页。

      (18)如英国《1984年警察与刑事证据法》第76条(2)规定“在任何公诉方计划将被告供述作为本方证据提出的诉讼中，如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——(a)对被告人采取压迫的手段；或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭不得将该供述作为对被告不利的证据被提出，除非检察官能向法庭证明该供述(尽管它可能是真实的)并非以上述方式取得，并且要证明到排除合理怀疑的程度。”美国联邦最高法院在1972年的莱戈案中判定“对被告人口供的自愿性的证明不需要达到排除合理怀疑的程度，只需要优势证据即可”，参见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第121页。

      (19)以上数据及案例7参见：《郑州检察机关力推非法证据排除规则23名嫌疑人因“非法证据排除”未被批捕》，http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2013-10/08/content_4905772.htm?node=20736，访问日期：2014年7月22日。

      (20)《防范冤假错案意见》第11条规定：“审判案件应当以庭审为中心。事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭。”这说明我国越来越重视和强调庭审中心的原则。

      (21)指前文提到的《排除非法证据规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。

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