庭前证据展示制度利弊谈，本文主要内容关键词为：利弊论文,证据论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
庭前展示制度是指控辩双方在庭审前相互展示证据的一项制度，它是伴随着英美法系当事人主义庭审对抗制而产生的一种刑事诉讼制度。在英国《1996年刑事诉讼与侦查法》、美国《联邦刑事诉讼规则》中对此均有全面而明确的规定；而传统上采用大陆职权主义诉讼形式的日本、意大利等国家，在诉讼模式由纠问式向对抗式转换的过程中，也相继建立了各自的证据展示制度。
1996年我国刑事诉讼法修改时，对刑事诉讼制度也进行了改革，体现之一即引入了对抗式（注：又有学者将其称之为“抗辩式”。本文为对应起见采“对抗式”说法，其实质是一样的。）的庭审机制。
然而，尽管我国刑事诉讼法中也规定了一些诸如律师庭前查阅案卷的权利和相应的程序，但真正意义上的证据展示制度却远未建立起来，主要表现在：(1)无法保证律师的“知悉权”。按照英美法系证据展示制度的要求，在庭前检察官应向辩护律师展示检方掌握的全部证据，同时辩方也要向控方展示其掌握的全部证据（当然法律对控辩双方展示的证据范围均有不同程度的例外规定）。（注：如英国《1996年刑事诉讼和侦查法》第3条、第9条中规定的“公共利益豁免”和美国《联邦刑事诉讼规则》第16条所规定的“展示例外”。对此问题还可参阅陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第519页。）而我国刑事诉讼法规定公诉案件在移送审查起诉后辩护律师可以到检察机关查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。在法院受理案件以后可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。根据刑事诉讼法第150条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（简称“六部委规定”，下同），检察机关在开庭前向法院移送的只是主要证据的复印件而不是全部的案卷材料，因此，辩护律师对于案卷中其它未移送的材料则无法查阅。(2)在我国的整个刑事诉讼过程中，辩护律师是“自由自在”、没有刚性约束的。尽管我国《刑事诉讼法》明确规定了检察机关对刑事诉讼进行法律监督，《律师法》和《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》也对律师在刑事诉讼活动中的职业道德和执业纪律进行了规范，但对其违规违纪的责任追究却缺乏相应的机制。按照英美法系证据展示制度的一般要求，辩护律师应对等地将其拟在法庭上出示的证据向检察官出示，以避免法庭上的“突然袭击”，从而实现诉讼公平、提高诉讼效率的目的。在我国，这一方面尚属法律规定的空白。(3)从实质上讲，我国在引进对抗制的同时没有相应规定证据展示制度。在庭前检方应向辩方展示哪些证据、提供哪些便利都没有法律规定；辩方应负有哪些义务也没有相应的规定。因此在当前我国法学理论界和部分司法工作者呼吁进行证据展示的时候，我们才发现在刑事诉讼中实行这一制度的法律依据明显不足。(4)尽管我国《刑事诉讼法》规定了证人出庭的要求，但是实际操作中，证人的到庭率很低，绝大多数情况下仍是宣读证人证言，书面的证人证言被大量采用，（注：参见熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版，第315页。）没有实现立法者在立法时的初衷，这样对证人证言的质证也就只能是控辩双方的争辩，而没有实现对证人当庭的交叉询问。我国法律也没有对保证证人出庭作出具体的详细规定，诸如强制出庭、证人的人身安全保障和如何给予误工、交通补助等措施。
通过研究我们认为，合理而有选择地借鉴英美法系和日本法律规定的证据庭前展示制度，对我国刑事案件庭审方式的改革有很大的启发和裨益。
第一，它有利于真实客观地反映案件的事实，实现司法公正。
庭审的一个重要职能就是查明案件事实，在英美法系中采取的是“排除合理怀疑”原则，大陆法系国家则采取“自由心证”原则，如果没有庭前证据展示制度，就不可能有控辩双方的信息交流，那么庭审也就成了控辩双方的一个演艺场，双方可以漫无边际地各说各人所持有的证据和调查的有关事实。正如美国最高法院法官威廉·布伦南(WilliamBrennan Jr.)所指出的，审判必须强调对事实的探求，而不应是竞技。因此，只有当辩方在庭前充分了解了控方的指控证据及其来源，才有可能对控方的证据进行质证，从而保障控辩双方的力量均衡，使对抗制庭审方式的弊端真正降至最低点。我国法律是以求真求实为出发点和归宿的，从一般意义上讲，在引进对抗制庭审模式的同时当然应当引进与之配套的庭前证据展示制度。
第二，它有利于保护被告人的诉讼权利。
相对于国家公权而言，刑事被告人处于弱者的地位。如何保障被告人的人权一直为国际社会所关注。在我国，新的刑事诉讼法实质上取消了辩护人对全部案卷的查阅权，辨护人无法在庭前看到全部的卷宗。这样，辩护人对证据的了解、掌握必然不够完整、全面和系统。因而辩护律师为被告人提供的辩护将大打折扣，实际上削弱了被告人获得辩护的权利。而通过证据展示制度，被告人的诉讼权利将得到保障，被告人可以通过律师了解提起公诉的证据，并有针对性地为自己辩护；辩护人则通过证据展示可以了解更多有利于被告人的证据。
第三，它有利于检察官出庭支持公诉。
由于证据展示是双向的，检察官可以通过证据展示了解辩护人的辩护证据，特别是被告人不在现场和被告人的刑事责任能力等证据，从而可以有针对性地进行出庭准备，避免辩护人当庭出示这些证据，搞“突然袭击”，造成控方不得不请求延期审理或者面对被告人被宣告无罪的尴尬局面。
第四，它有利于保证案件审判质量，推进审判方式改革。
以刑事诉讼法的修定为契机，我国刑事审判方式的改革进入了一个新的阶段。庭审中虽然引进了对抗制，但是在实际工作中，合议庭当庭宣判的比例却不高。究其原因，除了法官个人的因素以外，还在于法庭上控辩双方的证据往往不能充分展示，各执一词，法官为避免错案，只好依靠也只能依靠庭后阅卷然后合议再行宣判。根据刑事诉讼法的规定，人民检察院在庭前只向人民法院移送主要证据的复印件。“六部委规定”中规定“人民法院可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料；……人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后三日内移交。”（注：参见中国法学会诉讼法学研究会编：《公检法机关执行刑法刑事诉讼法新规定》，群众出版社1999年版，第244页。）甚至在最高人民法院执行刑事诉讼法的司法解释中还有超越立法权，规定法官可以在庭后进行调查的权力。（注：对此问题争论颇多，其观点也散见于报刊文章。依笔者观点，此应为在庭审方式改革过程中我国传统的法官职权主义观念的保留。实际上意大利在诉讼方式改革过程中同样也保留了传统大陆法系法官职权主义的一些作法；日本在诉讼方式中同样也保留了法官的某些职权。但上述两个国家均在其刑事诉讼法中对此予以规定，而我国则是在法院的司法解释中予以规定，故有僭越立法权之嫌。）制定这些规定的初衷实际上是法庭证据展示不力，居中裁判的法官并不能通过庭审获取最大量的信息来确定控辩双方所出示的证据的真伪，故只能通过庭后的阅卷来判别，这实际上乃是职权主义思想和审判方式在我国刑事审判改革中的残留。
第五，它可以节省司法资源，提高诉讼效率。
庭审采取对抗制所带来的很大一个问题就是诉讼成本加大，我国的司法资源本来就非常有限，庭审对抗制所要求配套的证人出庭、互相交叉询问等规则一旦实行，必然引起司法资源的短缺和诉讼成本的直线上升。为此，我们在引进西方式的庭审对抗制的同时，必须要引进与之配套的庭前证据展示制度。
二
通过对英美法系庭前证据展示制度的考察及对我们的启示，我们认为引进庭前证据展示制度很有必要，但是能不能说我们现在就可以引进庭前证据展示制度了呢？我国有很多学者撰文呼吁、建议要尽快引进该项制度，在有些学术文章中部分学者还给出了该项制度在我国如何建构的设想。（注：这方面的专题文章很多，如北京大学汪建成教授的系列文章《建立刑事证据开示制度势在必行》、《我国刑事诉讼中证据开示的范围》、《我国刑事诉讼中证据开示的程序》；孙长永：《当事人主义刑事诉讼与证据开示》；王国忠：《建构我国的刑事证据开示制度》等。）但我们认为：对在我国刑事司法程序中如何引进、吸收、消化该项制度应该作进一步的深层次研究之后再下定论。因为现在就引进该项制度在司法理论和实践中有下列问题目前无法解决：
(1)英美法系的庭前证据展示制度是建立在当事人主义的基础之上，其背景是检察官作为一方当事人，辩方作为另一方当事人，双方在法庭上各自出示自己所收集的证据，并对证人进行交叉询问、质证，从而向陪审团证明被告人有罪或无罪、罪轻、罪重，以使陪审团作出对己方有利的结论。为了防止任何一方当事人在法庭上的突然袭击，所以才逐步制定出规范双方当事人的庭前证据开示制度。而在我国，检察机关不是一方当事人，也不设陪审团。我国刑事诉讼法第43条明确规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”。因此在理论上检方掌握的应是案件全部证据，而辩方所掌握的证据亦应该全部在检察官的了解之中，如果检察官没有掌握辩方手中的证据，只能说是侦查人员和检察人员的失职。这样在理论上就失去了引进庭前证据展示制度的必要性。在司法实践中的情况也是如此，辩护律师除了一些有争议的证人证言外，一般很少再有其它的证据。
(2)在我国庭审方式改革的进程中，借鉴、引进西方的一些有益的作法是应当的也是必不可少的，但是在引进的过程中不能生吞活剥，更不能一味追求其外在形似而忽略了其厚重的内在文化积淀。英美法系庭审的背景和构成是它的三权分立制度、陪审团制度、交叉询问制度以及相应的法庭规则和证据规则。反观我国，具有与上述制度的根本不同和相关规则的极不成熟，如果急功近利仅仅是将其庭审方式（况且还不是全部）移植过来，在没有相应的文化、法律、社会背景的前提下看似热热闹闹，实则是无本之木，难以“存活”。例如我国《刑事诉讼法》规定，“对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的应当决定开庭审判。”这就有了起诉书一本主义的特征，（注：有学者认为我国实行的不是起诉书一本主义而是“复印件主义”。参见陈卫东、郝银钟：《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》，载《法学研究》2000年第4期。）但紧接着“六部委规定”第41条又规定了“人民法院可以向人民检察院调取需要调查核实的证据材料；……人民检察院应当自收到人民法院要求调取证据材料决定书后3日内移交。”司法实践中这一规定就“异化”成人民检察院向人民法院在庭后移交全部案卷材料，合议庭完全可以在庭后审查全部案卷后再下判决。而检察院又要在庭前复印一大堆主要证据、又要在法庭上质证、示证、辩论，而结果是法院在休庭后仍要求移交案卷，早知如此又何必要移送证据复印件呢？这本身就是极大的浪费。再比如证人出庭问题，由于目前证人出庭率很低，在实践中都是依据《刑事诉讼法》第157条的规定“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书，应当当庭宣读”，在宣读以后再由控辩双方对此证人证言进行质证，而此时的质证大多是控辩双方各说各的意见，有时甚至是双方各出示一份内容完全相反的证人证言。在这种情况下，审判人员一般都不会当庭采信某一方的证据，而是在休庭后阅卷再自行确定，从而失去了当庭质证的意义。（注：为此我国不少学者撰文提出了很多有益的意见和建议。如李艳华，周畅淼：《关于我国刑事证人出庭作证制度的思考》，载《法商研究》1999年第4期。）我们认为，如果我国刑事诉讼的基本框架不变，在庭审改革中引进证据庭前展示制度，仍然只是一种权宜之计。我国在传统上是纠问式的法官职权主义庭审模式，这在“六部委规定中”也有反映（第40条）。因此如何把职权主义和当事人主义有机地结合在一起才是我国庭审制度改革的着眼点，而不是一味地摒弃我国的法律传统。
(3)如果要在我国庭审制度中设立证据庭前展示制度，必须解决其存在的法律依据问题。否则，将违反《刑事诉讼法》第36条、第150条之规定。目前在国内对于引进该项制度的呼声较高，在理论界和司法实践部门均有相关的文章发表。但是在这些文章中很少有学者注意到证据展示制度在我国的法律依据问题。我国的《刑事诉讼法》中没有证据庭前展示的规定，相反我国的《刑事诉讼法》基于我国的现有国情，在第6、43、44、45、46、48条等条款中对我国司法机关如何收集案件证据作了明确规定，如果司法机关严格依法办案，对刑事证据的收集应该说是完整的（当然现实生活中确实存在有不严格执法的现象，这不在本文讨论之列），因此没有设立证据庭前展示制度的规定；但恰恰又是同一部《刑事诉讼法》却又规定了检察机关在庭前只向法院移送主要证据复印件，形成辩护人在检察机关只能查阅案件的诉讼文书、在法院只能查阅案件主要证据复印件（第36条），而不能查阅到案件的全部证据材料。这本是在制定法律时的立法技术问题，而不是象目前某些学者所言再制定出一个证据展示制度就能完全解决的。因为我们在前面已经说过绝大多数案件中辩护人手中并没有多少证据，而且在我国的刑事诉讼中，辩护人不是一方当事人，没有侦查的权力，在侦查阶段只能给嫌疑人提供法律咨询而不能进行任何的调查取证。因此，如果能有效地解决证人的出庭问题，并制定出适合我国国情的刑事证据规则和刑事审判庭审规则，其意义将比单纯设立一个证据展示制度更加深远！
三
从长远来讲，如果真要在我国刑事诉讼中确立证据展示制度，还要解决实际操作中的若干问题：
其一是如何展示。英美国家有一个从单向展示转至双向展示的进程。我国如果要确立庭前证据展示也要确定是单向展示还是双向展示。
其二是展示的地点。目前，有说在人民检察院进行的，有说在法院进行的。美国的刑事诉讼规则只规定了控辩双方向法官申请而未对展示地点进行规定，实践中大都是由双方当事人自己决定的。
其三是证据展示的范围。在理论界，认为控方应向辩方展示所有的证据已形成共识，但可否有例外？诸如涉及国家安全、军事机密、个人隐私等内容的证据能否展示，我们认为似应成为展示例外。还有人主张检察机关认为不宜展示的证据也不应展示，对此我们认为不妥，因为此规定的范围过于宽泛，限制过多就背离了证据庭前展示的初衷，也失去了展示的意义。那么辩方应向控方展示哪些证据呢？我们认为在我国目前法律规定的情况下，辩方应展示的证据似应包括：被告人不在现场的证据；被告人的刑事责任能力，包括犯罪时的年龄、精神状况；法定从轻、减轻或者免除处罚的证据；被告人的行为不适用控方指控其涉嫌犯罪的犯罪构成的证据；其它可以推定无罪的一切证据。在此就出现了一个问题，证人证言是我国刑诉法规定的七种法定证据之一，在证据展示过程中对证人证言如何展示值得研究：是只展示证人的姓名、住址而不展示其证言内容，还是将其全部展示。我们倾向于不展示证人证言的内容，只展示其姓名住址。但对于拟不出庭的证人则可以作为例外来考虑展示其证言。
其四是展示的时间和程序。我们认为应在开庭前十日内进行，并应在开庭前的第二日结束（至于应不应该规定结束日尚值得研究）。但展示的程序由谁来主持，如何进行，双方没有争议的证据还要不要在庭上出示、质证，有争议的证据在展示时或庭审时如何质证等，均有待于研究和解决。
我们认为庭前展示只解决双方的证据的知悉问题而不解决其证据的实体问题，对有争议的证据、没有争议的证据都应在法庭上质证。
其五是对证据展示如何监督。有人认为控辩双方应在开庭前的第三日在审判人员的主持下进行庭审前的准备，双方向合议庭说明证据展示的情况并提交证据展示的纪要。我们认为这一说法不妥，因为在被告人不在场的情况下，搞证据交换有秘密审判之嫌。况且控辩双方展示的证据如果还要在庭上出示，就没有必要在庭前向审判人员报告，只要双方在庭上对对方出示的证据没有异议即可；如果该证据不在庭上出示，同样也没有必要向审判人员说明。那么应该如何有效地进行监督就值得研究了。
其六是对控辩双方在庭上出示未经庭前展示的证据如何处理。有人认为另一方可以向法庭要求延期审理，待证据被展示并进行必要的诉讼准备后再恢复庭审，而对于故意隐瞒证据不展示的行为则分别由主管部门按照《律师法》和《检察官法》予以处罚和惩戒。我们认为这一说法不妥，对于应当展示而未展示的证据只需审判长裁定无效不予采信即可，但在我国目前尚无证据规则的情况下能否这样做，有待进一步明确。