证券期货违法行为对相应主体行政许可的影响①，本文主要内容关键词为：违法行为论文,行政许可论文,主体论文,证券期货论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF438 文献标识码：A
所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。②我国《行政许可法》规范行政许可的设定和实施，目的是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理。提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格的事项，依法应当设定行政许可。证券期货市场的运行和发展状况关乎公众投资者的利益，并越来越成为我国经济发展的“晴雨表”，证券期货行业以及从事该行业人员的市场准入大都需要《行政许可法》的规范和保护。在公司股票债券发行融资、上市公司并购重组、证券期货经营机构设立或变更以及其他机构、人员资格行政许可中，往往设定了许多准入条件，具体考察申请人的诚信、守法和合规经营等状况。其中，申请人及相关当事人是否存在违法行为通常从负面反映了行为主体或其所在单位的诚信、守法或者合规经营状况，而被证券期货相关法律、行政法规及行政规章设定为行政许可的消极条件，并由此对相关的行政许可产生重大影响。但在具体执行中，监管部门和市场、监管部门内部对相关制度和问题的理解把握和判断标准上往往存在不统一、不一致。同时，监管实践中也经常出现证券公司、基金公司、期货公司等分支机构存在的违法行为对总公司行政许可行为是否具有影响的理解和判断问题。本文结合现行制度规定和监管实践，就上述问题进行研究和分析，提出了制度完善、明确审核判断标准、给予市场明确预期等建议。
证券期货市场申请人及相关主体违法行为对行政许可影响的制度规定及问题
针对证券期货市场申请人及相关主体的违法行为对行政许可行为的影响程度，我国《证券法》、《证券投资基金法》、《期货交易管理条例》等证券期货法律、行政法规、行政规章③大都作出了明确规定。
概括而言，通常规定了申请人及相关主体(如主要股东、高级管理人员等)在规定年限内(通常为最近三年)④不存在(重大)违法违规行为或者没有(重大)违法违规记录、未受到刑事或行政处罚等许可条件。如《证券法》第50条规定股份有限公司申请股票上市，应当符合“公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载”的条件；《证券投资基金法》第13条规定，设立基金管理公司应当具备“主要股东最近三年没有违法记录”的条件；《期货交易管理条例》第16条规定，申请设立期货公司，主要股东以及实际控制人应当具备“最近三年无重大违法违规记录”等等。中国证监会发布的许多行政规章也都规定了类似的行政许可条件，如《首次公开发行股票并上市管理办法》第23条第(二)项，第25条第(一)、(二)、(三)项，《公司债券发行试点办法》第8条，《上市公司收购管理办法》第6条第2款第(二)项等规定。之所以规定“最近三年或两年”的期限限制，是因为违法行为人可能在期限内已经改正，公司或机构已经整改开始规范经营，或者时间的推移使得原有的违法行为后果已经消除或减轻，而不再成为申请人进入证券期货市场的实质障碍。另外，相关制度中也有将申请人及相关主体不得存在因涉嫌刑事犯罪或违法违规行为被有权机关调查或稽查的情形，作为行政许可条件。如《首次公开发行股票并上市管理办法》第23条第(三)项、第25条第(五)项、《证券投资基金管理公司管理办法》第7条第(七)项、《期货公司管理办法》第7条第(六)项及第12条第(六)项等规定。
上述规定明确了申请人及相关主体存在或涉嫌存在重大违法违规行为(以下统称“重大违法行为”)，将在一定程度上成为行政许可消极条件的基本原则，这对于保障诚信、守法申请人取得行政许可权，进入证券期货市场，排除不适格申请人的准入，起了重要作用。但在实际执行和监管审核实践中，也会出现这样那样的问题。如关于重大违法行为的规定过于原则和笼统，缺乏具体、明确、统一的认定标准，而实践中的违法行为表现千差万别，因此对于什么是重大违法行为、如何判断其对具体行政许可的影响程度等问题，在许可审核过程中，监管部门、审核人员与市场、中介机构及申请人的认识经常不一致，市场缺乏明确的预期，影响了制度的执行。关于申请人及相关主体存在因涉嫌刑事、行政调查或稽查的情形成为行政许可消极条件的制度规定，则可能由于即使申请人及相关主体能够证明自身不存在违法行为仍不能及时取得行政许可权，以及调查、稽查的期限过长影响了投资者和申请人的利益等问题，而引起市场质疑制度的公平合理性。
因此，面对实践中复杂多样的个案，如何认定有关违法行为是否构成重大违法行为，如何判断当事人因涉嫌违法犯罪行为被立案稽查或调查对行政许可行为的影响程度，如何合理把握执法尺度，是监管部门行政许可审核工作面临的难题，也是行政许可申请人和相关中介机构非常关心的问题。
理解和判断重大违法行为的相关制度标准
一、认定重大违法行为的主要思路和基本原则
判断重大违法行为的标准，在一定程度上关乎申请人能否取得行政许可权，需要监管部门和审核人员在总结实践经验的基础上不断完善和明确。从立法意图上看，将规定年限内不得存在重大违法行为作为申请人在诚信、守法、合规方面的最低准入标准，是要对申请人从事相关行政许可行为的适格性进行考量，在准入环节将不适格申请人排除在外，以期促进证券期货市场诚信合规经营水平的提高。
判断某一行为是否构成重大违法行为，前提是该行为已经违法，而某一行为是否违法，则需要有权部门依照法定程序予以认定，这是依法行政的基本要求。明确判断标准的基本思路是以有权部门依法定程序做出的刑事处罚、行政处罚或者采取行政监管措施⑤的行政决定为依据，在有权部门依法定程序认定违法的基础上，根据判决、行政处罚决定、行政处理决定所包括的相关事实和法律依据判断是否存在重大违法行为。在已经认定相关违法行为的基础上，判断是否构成重大违法，需要遵循以下基本原则：
一是重大性原则。行政许可审核中，有关重大违法行为的认定，需要首先把握违法行为的“重大性”，即结合某一违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等因素综合分析判断某一违法行为是否重大。实践中违法行为及相应惩戒措施复杂多样，毋庸置疑，触犯刑事法律制度，受到刑事处罚的行为应为重大违法行为。就行政违法行为来说，可区分不同情形。以中国证监会作出的行政处罚和行政监管措施为例。首先，从违法行为的性质分析，可将欺诈发行以及擅自公开或者变相公开发行证券，报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏且情节严重，内幕交易，操纵证券、期货市场等行为直接视为重大违法行为。理由是这些违法行为通常社会危害性较大，严重违背公开、公平、公正“三公原则”，侵害了证券期货市场秩序，行为人往往主观恶性较大，诚信严重缺失，因此无论对其具体处罚如何，均应视为重大违法行为。违法行为重大性的考量还需要同时考虑违法行为的公众性等因素，如果涉及到多数投资者的利益或者社会公共利益，应认定为重大违法行为。也可以结合监管实践情况，根据违法行为的严重程度，直接从制度上认定上述性质严重、社会危害性较大的违法违规行为为重大违法行为。对于违反我国其他法律、行政法规且情节严重的行为，也应认定为重大违法行为。从被中国证监会采取措施的性质分析，被中国证监会予以行政处罚且情节严重以及被中国证监会采取市场禁入措施的行为，可以认定为重大违法行为，因为这些措施通常适用于违法违规、情节严重的行为。就行政监管措施而言，由于具有种类多样、适用原因复杂的特点，如何判断行政监管措施所对应的违法行为是否重大仅从监管措施本身很难判断，还需要综合考虑相关因素。
二是相关性原则。行政许可审核中，有关重大违法行为的认定，需要把握违法行为的“相关性”，即根据某一违法行为的性质和特点，分析和判断其对申请人是否适合从事相关行政许可行为的影响。监管实践中，具有行政处罚和处理权限的单位、部门众多，申请主体受到的处罚和处理可能涉及不同领域、行业，处罚和处理的依据差别很大，监管或管理的理念、重点、目的也有区别，因此有的违法违规行为与分析判断申请人从事相关行政许可事项的关联度高，有的则关联度不大。例如，一个曾经大量侵占上市公司资金的机构作为收购人进行上市公司收购时，其作为实际控制人、控股股东的诚信、守法、合规能力就会合理地受到质疑。反之，一个人因过失交通违规被罚款可能不一定必然影响这个人作为证券公司高级管理人员的适格性。相关制度未明确规定，受到处罚和处理的违法违规行为与行政许可事项必须具有相关性，如果把所有受到行政处罚和处理的情形都纳入审核的范围并成为许可条件，可能存在标准笼统、准入条件严苛、与实践脱节等问题，在一定程度上会影响监管部门监管权限的统一性，损害监管权威。
因此，证券期货行政许可审核中，需要合理把握违法行为的相关性，审慎分析不同部委、不同单位作出的行政处罚和处理决定涉及的违法行为的具体表现和违法程度，判断与所申请从事的行政许可事项的关联度。建议完善立法制度，增加受到行政处罚和处理的违法违规行为与行政许可行为相关性的规定，行政许可审核部门享有对“相关性”进行判断的裁量权，判断的标准应基于考察申请人等当事人的诚信、守法、合规等信誉状况的变化。
关于刑事违法行为是否应具有“相关性”，在把握标准上应当严格一些，毕竟触犯了刑事法律，行为性质恶劣，社会危害性要比行政违法行为严重得多，但也要有所区别，不能“一棍子打死”。由于犯罪原因复杂，犯罪的主观条件也不尽相同，行政许可条件中的重大违法行为可以考虑主要指申请人及有关机构和人员因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产、破坏社会主义市场经济秩序或者其他违法经营活动，被判处刑罚或者被剥夺政治权利的行为。当然，还应结合申请人所受刑事处罚的具体情况，做出合理判断。从现行制度看，由于缺乏“相关性”的明确规定，只要当事人在规定期限内受到刑事处罚，即不能授予行政许可权限。这种“一刀切”的做法不太符合市场发展的现实需要，建议完善相关制度。
实践中，由于违法行为及相应惩戒措施复杂多样，各领域立法和执法尺度存在差异，就重大违法行为的认定，确实难以简单概括出能够适用各种情形的普遍原则。上述关于“重大性”和“相关性”的意见旨在为行政许可审核部门、申请人、相关中介机构等合理、审慎地判断申请人及相关人员在规定年限内是否存在重大违法行为提供一些思路、方法和原则。针对实践中的复杂个案，行政许可审核部门可以根据设定行政许可的立法意图和政策考虑，从审慎监管的原则出发，结合个案具体情况进行综合分析和判断。
二、认定重大违法行为需要考虑的主要问题
1.关于重大违法行为对应的证券期货行业内的行政处罚
证券期货法律法规对违法违规行为规定了警告、罚款、没收非法所得、暂停或者撤销相关业务许可、撤销任职资格或者从业资格等处罚种类。经梳理，笔者以为，责令停止发行证券，责令停止承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券，责令停业整顿、关闭或者予以取缔的，暂停或者撤销业务许可，撤销任职资格或者从业资格的处罚对应的基本上是性质严重、社会危害性大的违法违规行为。因此，被处以上述处罚种类的行为可视为重大违法行为。关于警告，考虑到其涉及的违法行为性质和情节不严重，相关违法行为通常不作为重大违法行为处理。另外，关于罚款，根据监管部门行政处罚的执法实践状况，被相关行政机关给予罚款以上行政处罚的行为，通常视为重大违法行为。但笔者以为，由于《证券法》等法律、法规规定的罚款幅度很大，从3万元到60万元不等，有的上市公司、机构和个人被罚款上亿元的案例也出现过，因此所有的行政罚款涉及的违法行为都认定为重大违法行为有失偏颇，应该考虑到违法行为后果及社会危害性的大小，可以认为被处以行政罚款、情节严重的违法行为为重大违法行为，或者明确被处以一定金额以上的行政罚款为重大违法行为。
2.关于其他部门行政处罚或监管措施的重大性和相关性
其他行政机关、部门实施的行政处罚、行政监管措施不仅涉及不同行业、领域，实施原因也千差万别。就“重大性”的判断而言，难以适用上述证券期货领域行政处罚与重大违法行为的列举对应方法。申请人及相关机构和人员被其他部门予以行政处罚或者采取行政监管措施的下列行为，可视为重大违法行为：(1)予以行政处罚、采取行政监管措施的行政决定文书中已认定为重大违法行为的；(2)相关法律、法规和规章中规定只对重大违法行为适用的行政处罚或者行政监管措施，被采取该等行政处罚或者行政监管措施的行为；(3)根据其他部门制定的判断标准，相关违法行为为重大违法行为的。⑥关于“相关性”的考量，相关行政处罚、行政监管措施主要是指相关部门实施的，涉及申请人及相关机构和人员生产、经营、投融资活动的行政决定，主要包括财政、税务、审计、海关、工商等部门实施的涉及公司经营活动的行政处罚或处理决定，或者违法行为明显违反诚信原则，对行政许可有重大影响。监管实践中，在首发、再融资申请递交前或实际审核过程中，通常保荐机构会建议发行人请环保、税务、工商等部门的相关处罚部门出具有关无重大违法行为的证明。如果行政处罚的实施机关依法认定该行为不属于重大违法行为，并能够向监管部门依法作出合理说明的，监管部门通常采纳其意见。从制度规定讲，中国证监会具有法定的行政许可审核权限，根据审核的实际情况决定是否采纳行政处罚部门出具的认定结论，因此只有中国证监会享有对“相关性”进行判断的斟酌裁量权。
3.关于相关事项的信息披露及中介机构的义务和责任
基于申请人及相关主体存在违法违规行为或受到处罚作为许可条件对行政许可具有重大影响，从而会影响到投资者的投资决策，而投资者对这种影响及其程度应当具有知情权和判断权，因此有必要要求申请人进行信息披露，如在申请文件中真实、准确、完整地披露公司及相关人员的违法违规情况。另外，监管部门可以考虑采取措施发挥律师和律师事务所等中介机构和专业人员的应有作用，如要求其就申请人规定年限内是否存在重大违法行为发表明确的法律意见，审核部门对法律意见所作出的专业判断应当予以充分考虑。律师和律师事务所应当确保法律意见书的结论明确，事实具体、清楚，依据适当、充分，法律分析清晰、合理，如果律师及律师事务所未能尽责的，监管部门除依法采取相应的监管措施外，还将对法律意见书的签字律师和签字的律师事务所负责人此后出具的法律意见书给予重点关注，等等。
关于涉嫌违法犯罪被立案稽查或调查不能取得行政许可权
前文已述及，在股票发行上市、收购以及基金公司、期货公司设立变更等行政许可环节中，相关制度大都规定了申请人及相关主体不得存在因涉嫌犯罪或违法违规被立案调查或稽查的情形的规定。这类规定是中国证监会审慎监管理念的重要体现，其立法目的在于，根据申请人及相关主体有没有因涉嫌违法犯罪正被立案侦查或者调查这一事实，判断申请人在诚信、守法等方面是否存在着重大的不确定性，避免在核准行政许可申请后，由于上述不确定性对投资者和相关主体的合法权益造成进一步损害。
在实际执行中，只要当事人存在涉嫌违法违规或刑事犯罪的行为，有权机关根据法定的司法程序或者行政程序进行立案稽查或调查，就满足了消极的许可条件，可以阻止申请人取得行政许可权。如被监管机关行政调查或稽查，是指被中国证监会及其派出机构出具立案调查通知书并且仍处于调查审理阶段；被刑事侦查，指按照《刑事诉讼法》规定的司法程序处于刑事侦查阶段。前文提到过，市场可能出现的质疑是，这种许可条件的门槛显得过高，使得申请人及相关主体即使有证据证明自身不存在违法违规行为，但只要相关调查程序未结束，申请人仍不能及时取得行政许可权，而市场监管部门通常要依据规定中止审查⑦，或者申请人选择先撤回申请。由于刑事或行政调查或稽查的程序和期限通常很长，审查程序恢复或者申请人再次提起行政许可申请时，可能是一、两年以后的事情了，公司经营状况以及发行、并购等市场环境都已经发生了重大变化，当事人和投资者的收益、预期很可能与之前大相径庭，因此相关制度可能存在是否公平、合理的问题。另外，这类规定可能会导致申请人的商业敌人或对手借机虚假投诉、恶意攻击和报案，以此使得审核程序中止或直接导致申请人不能取得行政许可权。这种行为如果不加规制，任由蔓延开来，甚至会扰乱市场秩序。
如股票首次发行的审核阶段⑧，在发审会即将召开或者已经通过但股票未发行的情况下，经常发生拟上市公司的竞争对手、公众投资者或者员工举报发行人涉嫌存在违法违规行为的情形，监管部门通常中止审核程序，进行必要的调查或核查，审核进度相应受到影响。实践中甚至发生某些人借机敲诈发行人，发行人迫于舆论等压力，不得不向对方付出一笔“和解费”等不正常现象。因此，有必要认真研究，补充完善相关规定，可以考虑如果当事人在行政许可审核过程中能够提供有力证据证明其不存在相关违法行为，不中止审查程序，而直接认定为不对行政许可事项构成实质障碍。另外，监管部门也积极采取措施，力图解决上述问题。《证券法》第22条要求发行人在首次公开发行股票阶段，应当预先披露有关申请文件，以接受社会公众的监督。中国证监会推行的新股发行体制改革，数次将招股说明书申报稿的预披露时间提前，从要求预先披露时间在发审委会议召开5天前、与发审委会议公告同步公布发行人的招股说明书申报稿，到要求发行人将预先披露时间提前到反馈意见落实后、初审会之前。⑨2012年4月中国证监会更是发布《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见》，提出将进一步提前预先披露新股资料的时点，逐步实现发行申请后即预先披露招股说明书。上述措施，对于提高信息披露的透明度，加强公众投资者和社会各界的监督具有重要作用，在一定程度上也会化解或减少前文所述虚假投诉、恶意报案等矛盾和现象。
上市公司并购重组环节则已经作了例外规定。如2007年8月中国证监会发布出台了《关于上市公司立案稽查及信息披露有关事项的通知》(证监发[2007]111号，以下简称“111号文”)，111号文发布后，关于涉嫌立案稽查即不能取得行政许可权的规定就有了一定松动。该文规定：一些被立案稽查的上市公司，实施重组是唯一出路；为了最大限度地保护中小股东和相关各方的利益，本着“惩前毖后、治病救企”的原则，如果重组方提出切实可行的重组方案，在经营管理等方面将发生实质性改变，即“脱胎换骨，更名改姓”，重组完成有助于减轻或消除违法违规行为造成的不良后果，在立案调查期间，并购重组可以同时进行。这一规定在一定程度上重新解释了重大资产重组与立案稽查之间的衔接关系。“脱胎换骨，更名改姓”式的并购重组往往涉及上市公司股权分置改革、破产重整、重大资产重组、再融资、立案稽查、行政处罚等多重监管事项。在履行上述监管职责时，要注意保持各项监管政策之间的连贯性、一致性与透明度，并妥善处理好规范与发展的关系。同时，在监管要求上应注意防范有关主体利用政策实施“金蝉脱壳”⑩、逃避监管等不法行为，以维护市场公平。
如何判断达到了“脱胎换骨、更名改姓”的实质性变化？可以考虑要求上市公司符合一些必要的条件，即为“脱胎换骨、更名改姓”设定一些可操作性的具体要求。如较之涉嫌违法违规行为发生时，受调查上市公司控股股东、实际控制人已经发生变更，或者将因发行股份购买资产导致其发生变更；相关主体已经停止违法违规行为或者做出必要的补救，并且发行股份购买资产将有助于减轻或者消除违法违规行为造成的不良后果；因涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查的董事、高级管理人员已经离任；等等。另外，应要求上市公司和中介机构积极履行信息披露、尽职调查、发表专项意见等相关义务。
实践中还存在另外一个需要扩展讨论的相关问题。当上市公司、证券期货经营机构或相关人员承担了违法违规行为后果受到刑事或行政处罚后，在规定期限内，又经过了破产重整、重大资产重组等司法和行政程序，实现了所谓“脱胎换骨、更名改姓”，关于重组或重整前公司的违法违规行为所导致的不能取得行政许可权等行政不利后果是否要由重组后公司承继，业界存在不同理解。从民事法律理论的角度而言，承继重组、重整前公司的行政不利后果具有一定法律依据，如《公司法》、《民法通则》关于法人资格和法律责任的规定(11)，关于公司和企业合并、分立后相关债权债务处理的规定，即企业合并分立后的债权债务等法律后果由分立合并后的公司承担。(12)但从“金融服务实体经济”的大局出发，仅仅从民事法律理论的角度考虑要拘泥于严苛的制度规定，可能会显得过于僵化，脱离实体经济需要，而应当发展与规范并举。受到处罚或处理后经过重大重组，控制权等重要事项发生变化的上市公司、证券期货经营机构，其法人组织的各构成要素均已经发生重大变化，一定意义上可以说其法律人格发生了实质性变化。从有利于保护投资者利益、规范公司运作、促进市场发展的实际需要出发，有必要在不违背法律、行政法规和规章基本原则的情况下，在上市公司、证券期货经营机构重组重整达到“脱胎换骨、更名改姓”后，给予其一定重生的机会。这种情况下将行政相对行为的行政法律后果予以切断有其合理性，尤其对推动危机公司的处理，具有现实意义。中国证监会发布的《期货公司管理办法》第12条中第(九)项的规定就体现了上述理念。(13)
申请人分支机构承担违法违规行为后果的效力及对申请人的影响
证券期货市场监管实践中时常出现申请人或相关法人主体的分支机构在规定期限内存在违法违规行为或受到处罚的情形，这对申请人或相关法人主体取得行政许可权是否产生实质影响，存在一定争议。下面就分支机构的法律责任承担能力、违法违规或受到处罚时对法人实体的影响、监管部门许可审核时需要关注的因素等问题提出相关建议和意见。
先从一个监管实例说起。A期货公司提交变更注册资本的申请材料，拟将注册资本由6,500万元增至12,000万元，新增的5,500万元注册资本由其单一股东H证券公司以现金方式认缴。审核中发现，H证券公司的三家证券营业部近三年内分别因未按照规定履行客户身份识别义务、违规向客户收取委托费、原负责人未严格配合反洗钱工作，受到当地人民银行或工商部门罚款等行政处罚。本案涉及到《期货公司管理办法》第17条第(三)项和第7条第(五)项的规定，即期货公司变更注册资本，持有5%以上股权的股东应当近三年内未因违法违规经营受到行政处罚或者刑事处罚。需要关注和解决的问题是，三家证券营业部受到上述行政处罚的行为是否会影响H证券公司增资A期货公司？
一、企业法人分支机构的法律地位和责任承担能力
根据公司法、民事诉讼法及其司法解释、行政诉讼法及其司法解释、公司登记管理条例等法律、法规、行政规章的规定，公司等企业法人的分公司、分支机构不具有独立的法人资格，依法不能独立承担民事责任。(14)我国民事诉讼法司法解释《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条、第41条把企业法人的分支机构分为两类：有一定财产、拥有自己的名称和组织机构，并领取了营业执照的相对独立性分支机构，以及没有领取营业执照的非独立性分支机构。(15)前者以自己的名义进行民事活动，以其经营的财产承担民事责任，分支机构不能清偿债务时，由法人的其他财产清偿；后者不能以自己的名义独立从事民事活动，只能以法人的名义进行民事活动，其民事责任由所属法人直接承担。证券期货市场大多涉及前者，本文也仅讨论前者的法律地位和相关资格。
关于金融机构的分支机构能否成为诉讼主体问题，根据最高法院《担保法》司法解释(16)、最高法院和中国人民银行《关于依法规范人民法院和金融协助执行的通知》(2000年9月发布)相关规定的精神，分支机构具有一定的民事责任承担能力，但能否成为诉讼主体需要区分不同的情形：分支机构已经关闭或撤销时，总公司为被告并承担分支机构的民事责任；若分支机构有较强的偿付能力，应当以其为被告或被执行人承担民事责任，分支机构无能力承担民事责任或无财产可供执行，由总公司承担补充责任。
关于企业法人分支机构能否独立承担行政责任问题，相关规定不是很明确。有人认为，既然不能独立承担民事责任，就不能将其列为行政处罚当事人，而只能将其所隶属的企业法人列为行政处罚行政相对人。根据《行政处罚法》第30条的规定，在行政处罚法律关系中，受到行政处罚的行政管理相对人应当是具备相应行政责任能力、具有法律上人格的公民、法人或其他组织。最高法院关于行政诉讼法的司法解释规定，审理行政案件可以参照民事诉讼法的有关规定，而民事诉讼法司法解释界定“其他组织”为合法成立，有一定的机构和财产，不具备法人资格的组织，其中包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。因此，这种分支机构的法律地位相当于“其他组织”(未领取营业执照的非独立性分支机构除外)，依据《行政处罚法》属于适格的被处罚人。另外，无论从民事责任还是行政责任的角度，相对独立性分支机构具有相对独立的责任能力，因为具备承担责任的条件，有自己的名称、组织机构、相对独立的财产，取得营业执照可以从事一定的经营活动。这种相对独立的行政责任能力指具有一般法律规定或法人授权范围内的责任能力，包括承受一定行政制裁能力和行政处罚的能力。虽然分支机构的最终责任只能由设立它的法人承担，但这并不影响分支机构以其他组织名义作为适格的被处罚人，当行政责任超出了分支机构所承担的范围时，法人就要承担相应补充责任。
关于企业法人分支机构能否独立承担刑事责任问题，刑事法律虽未有明确规定，但刑事法律的司法政策或答复明确了其刑事责任主体地位。2001年3月最高法院研究室《关于对不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为能否以单位犯罪追究其刑事责任问题的复函》中回答了不具有法人资格的分支机构犯罪能否以单位犯罪追究其刑事责任的问题。复函认为，不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门，以该分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，可以单位犯罪追究其刑事责任。(17)
二、企业法人的分支机构违法违规或受到处罚对法人的效力
一方面，前已述及，从法律规定和法律理论讲，分支机构不具备完全独立的责任承担能力，只能在其能力范围内承担一定的责任，其余责任由法人承担。另一方面，分支机构系法人申请设立登记的，分支机构的经营范围基于法人机关的意志授权，其经营活动需要遵循法人在组织结构、公司治理、合规管理等方面管理体制和内部制度的约束，因此分支机构的存在和运行都与法人有着千丝万缕的联系。虽然分支机构具有相对独立的名称、组织结构、财产或经费，具有一定的责任承担能力，甚至可以成为诉讼主体，但不能简单认为分支机构因违法违规受到处罚等法律责任追究时，其法律效力一定不及于法人主体。
与此相关的另外一个问题是，分支机构能够承担民事或行政责任，法人无须承担补充责任时，其违法违规或受到处罚的行为是否对法人不产生影响、不会给法人申请许可造成实质障碍？单就财产责任来说，如果分支机构有能力全部承担，法人就不需要承担，似乎没有影响。但从证券期货市场相关许可条件规定的立法意图分析，结论可能有所不同。前文已经述及，法人或自然人存在重大违法行为或因违法违规受到处罚，说明其诚信、守法、合规方面缺乏信誉，从而影响其作为申请人或相关主体从事相关行政许可行为的资格。因此，行政许可审核的关键是对申请人及相关主体在诚信、守法、合规等方面状况的考察。分析分支机构存在违法违规行为或受到处罚对法人的后果，除了财产方面的影响外，往往还存在对法人信誉、合规管理、合法经营、有效治理等方面的影响，这些情形恰恰是监管部门行政许可审核时应予关注的因素。
因此，单从主体的适格性方面认定违法违规主体或处罚的对象是分支机构而不是法人的角度认为分支机构的行为不会影响法人取得许可权，法律依据、审核依据不是很充分，同时也难以避免实践中利用处罚分支机构规避对法人实体监管的问题。从立法规定的意图以及行政许可审核工作应当关注的因素方面综合考量会更全面、更有说服力。
首先，综合考虑违法违规行为的事实、性质、情节、社会危害程度及纠正情况，判断对申请人及相关法人主体的经营和信誉状况、盈利能力、合规管理的影响程度。其次需要结合立法意图，把握违法行为的相关性，即审慎、合理地分析违法违规行为的性质特点与所申请从事的行政许可事项的关联度。最后，综合判断上述因素对申请人或相关法人主体是否适合从事相关行政许可行为构成实质性影响。解决前面所举监管实例的关键，是判断H证券公司的三家证券营业部受到当地人民银行或工商部门罚款等行政处罚的行为是否影响了H证券公司经营和信誉状况、盈利能力、合规管理，与H证券公司增资A期货公司行政许可行为是否具有明显的相关度，并构成实质性影响。笔者以为，H证券公司营业部的行为与增资期货公司的行政许可行为关联度不大。
完善相关制度，明确审核判断标准
“阳光是最好的消毒剂，灯光是最有效的警察”。公开、公平、公正“三公”原则是保障资本市场有效运行的前提和基础，其中公开是最好的监督，既包括信息披露事项的公开，也包括制度的公开和透明等。为了使市场和投资者、中介机构有确定的预期，在市场上形成公开透明的执法导向，防范道德风险，建议监管部门和立法部门结合现行制度规定和监管实践经验，研究重大违法行为的认定和判断标准、涉嫌违法犯罪被立案稽查或调查不能取得行政许可权、法人分支机构违法违规行为对法人行政许可行为的影响等法律问题，完善相关制度，明确行政许可条件的适用原则和审核判断标准，在社会上公布，以促进行政执法的公平、透明，提高行政许可工作效率。监管部门可以考虑制定统一的《证券期货法律适用意见》(18)，在社会上公布执行。
注释：
①文章内容仅代表作者本人的观点，不代表作者所在单位和部门的观点。
②见《行政许可法》第2条。
③行政规章如中国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》、《上市公司证券发行管理办法》、《公司债券发行试点办法》、《上市公司收购管理办法》、《证券投资基金公司管理办法》、《期货公司管理办法》等。
④也有两年的年限规定，如《期货公司管理办法》第12条第(六)项、第(九)项。
⑤行政监管措施是中国证监会及其派出机构为了有效履行监管职责，维护证券期货市场秩序，依据法律、行政法规和规章的规定，实施的市场禁入、行政处罚以及采取风险处置措施等执法活动以外的行政处理措施。虽然监管部门未出台统一的证券期货市场行政监督管理措施实施办法，但现行证券法、证券公司监督管理条例、期货交易管理条例等法律法规，以及中国证监会发布的一些行政规章都规定了相关行政监管措施，并经常运用于实践。
⑥见环境保护部2011年发布的《关于进一步规范监督管理严格开展上市公司环保核查工作的通知》(环办[2011]14号)第3条规定对申请核查前一年内发生过严重环境违法行为的企业，各级环保部门应不予受理其核查申请，包括：发生过重大或特大突发环境事件，未完成主要污染物总量减排任务，被责令限期治理、限产限排或停产整治，受到环境保护部或省级环保部门处罚，受到环保部门10万元以上罚款等；见环境保护部网(http://www.mep.gov.cn)，2012年8月访问。国务院法制办2010年发布的《政府采购法实施条例(征求意见稿)》就对《政府采购法》第22条第一款第(五)项中所称的重大违法记录进行了明确，见国务院法制办网(http://www.chinalaw.gov.cn)，2012年8月访问。
⑦见中国证监会2009年修改发布的《行政许可实施程序规定》第22条。
⑧通常发生在首发阶段，再融资阶段发生的情况较少。
⑨中国证监会发行监管部、创业板发行监管部2011年12月30日联合发布《关于调整预先披露时间等问题的通知》提出要求，同时要求公布在审企业名单；将预披露时间提前至初审会召开前，比起发审会召开前提前了一个月左右。
⑩指原大股东或实际控制人利用111号文重组包装后卖“壳”，掩盖公司真实状况，损害现有股东和实际控制人利益等。
(11)《公司法》第3条第1款规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。《民法通则》第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织；法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
(12)《公司法》第175条规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；第177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。《民法通则》第44条第2款规定，企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。
(13)第12条规定了申请金融期货经纪业务资格的期货公司应当具备的条件，其中第(九)项要求期货公司在近两年内未因违法违规经营受过刑事处罚或者行政处罚；但期货公司控股股东或者实际控制人变更、高级管理人员变更比例超过50%，对出现上述情形负有责任的高级管理人员和业务负责人已不在公司任职，且已整改完毕并经期货公司住所地的中国证监会派出机构验收合格的，可不受此限。
(14)见《公司法》第14条、民事诉讼法第49条、《行政诉讼法》司法解释第97条。
(15)第40条规定，《民事诉讼法》第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，共9类。第41条规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立法人或其他组织为当事人。
(16)见第17条第3款规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
(17)见最高法院网(http://www.court.gov.cn)，2012年8月访问。
(18)《证券期货法律适用意见》系监管部门在工作实践中对有关法律、法规、规章的理解和适用形成的意见，能够解决由于制度不完善导致的不同执法人员对同类问题判断标准不统一、不一致的问题，帮助和避免监管机构内部以及市场对同类问题执法标准的理解和把握上的差异，对于市场理解和认同监管部门的执法理念和原则具有积极意义。截至2012年9月底，中国证监会已经发布第12号《证券期货法律适用意见》。
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