专利制度国际化对专利国际竞争力的影响与评价研究，本文主要内容关键词为：专利论文,国际竞争力论文,评价论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
传统的专利权具有地域性，只在本国有效，受本国法律保护，这样一来，同一发明若需多国专利保护，必须分别经过各国申请、检索审查和授权程序。这些重复申请和审查，不仅让申请人精力、财力难以承担，也让各国专利局也难堪重负，审查、授权普遍拖延。近几十年来，为了加以应对，发达国家积极推动专利制度国际协调，相继缔结了一系列国际条约，如《专利合作条约》(PCT)，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）和《专利法条约》(PLT)等，建立起一系列国际性专利制度。同时，也在尝试进行实体专利法协调(SPLT)、专利合作条约改革、欧洲共同体专利等更深入的协调措施。
然而，这些国际化制度对各国影响大相径庭，例如，PCT制度成为美国取得全球专利保护的利器，却成为外国发明取得我国专利垄断权利的桥梁①。这种现象引起广大发展中国家广泛关注，为了更好地参与专利制度国际化进程，各国纷纷对专利制度国际化发展的影响加以研究。本文的研究主要集中在以下三个问题：第一，专利制度国际化发展的进程是怎样的？目前来看可能会出现哪些类型的新制度？第二，以什么作为国际化发展的影响考量点，影响包括哪些方面？本文提出要以各国专利国际竞争力为主要的影响考量点并作了研究；第三，如何评价影响大小？本文构造了评价指标体系。并选用了层次分析法来确定指标权重，选用了模糊评价法来评价。下面就从专利国际化进程及相关制度构想谈起。
1 专利制度国际化发展趋势2073
1.1 专利制度国际化趋势——统一化与一体化
专利制度国际化主要体现两个相互关联的趋势：统一化趋势和一体化趋势[1]。在各国专利制度相对独立的条件下，首先需要把各国不同的申请程序要求和授权标准一致起来，这就是专利制度统一化，指以多边专利国际公约为核心，多个国家制定或者修订国内专利法，逐渐达到实体标准和程序要求方面的统一。例如，TRIPs协议规定各国授予专利的主题和基本标准，拓宽专利权范围，延长专利保护期限，使各国专利制度的实质专利条件和实质权利得到初步统一。而专利法条约(PLT)规定了取得申请日的要件和程序、制定专利申请的单一标准化形式要求，使各国专利制度的形式要件得到进一步统一。
然而各国专利制度独立，必然导致重复申请和审查问题，无法通过统一化进行彻底解决，发达国家进而希望某个国家或者国际组织的某些程序结果，能够得到其他国家的承认，这样就可以尽可能地避免重复，这就是专利制度一体化，它指在统一化基础上，逐渐共享某一申请、审查的国际性或者国家程序及其程序结果。例如PCT制度就提供了供各成员国共享的申请程序，申请人只需要提出PCT申请，就达到了向世界各国提出专利申请的效果[2]。另一个一体化协调是2006年日本特许厅和美国专利商标局的专利审批高速公路试验[3]。在该试验中，日本特许厅审查以美国申请为基础提交的日本申请时，可利用该美国申请的审查结果（即相当于利用美国的审查程序），反之亦然。截至2009年已经有20多个国家参与了类似的项目。
表1列举了近年来主要的统一化或者一体化协调和未来的制度构想。
1.2 未来供选择的专利制度国际化方案
在未来几十年，专利制度国际化程度还将进一步加深，发达国家也提出不少构想与制度方案并付诸努力，以下四项是最具代表性的与我国有关的制度方案：
(1)统一实质授权条件的制度
一项发明在什么情况下、符合什么条件可以授予专利权？其专利权效力又如何？发达国家在21世纪启动实质性专利法协调，希望解决上述问题，并以此为基础建立统一实质性专利授权条件的制度[4]。该制度将几乎全部统一全部专利授权条件，不仅包括可专利性主题范围、新颖性、创造性、实用性、现有技术的定义、宽限期，也包括充分公开的要求、权利要求的撰写与解释等、驳回申请和提请专利无效的理由等等。
(2)相互承认审查结果的制度
在该制度方案中，一个成员国对某项发明是否符合授权标准、是否可以获得专利权的审查结果，在其他各成员国可以得到承认，相同申请就可在其他成员国内分别获得授权。若要无效掉某项专利权，则无效程序的审查权力可以专属于最初给出授权结果的那个国家，其他成员国承认其无效审查结果。
(3)“PCT专利”制度
目前正在运行的PCT制度，虽然也提供专利审查程序，但审查结果对成员国专利权的授予没有约束力，专利权的授予由各成员国专利制度进行。作为补充，“PCT专利”制度[5]将由国际初审单位③决定是否授予专利权，授予的“PCT专利”可以在“PCT专利”制度成员国生效。当然，是否申请参与“PCT专利”制度，由PCT成员国自行决定。
(4)全球专利制度
全球专利制度，是指可由单一专利局（全球专利局），根据一部专利法（全球专利法），授予可在全世界各参与国普遍有效的专利权（全球专利权）的国际性专利制度。根据笔者前面所做研究[6][7]，拟议中的全球专利制度将建立起一个现实存在的全球专利局，负责各国专利局大部分程序性和实体性事务；制定统一全球专利法，规定全球专利权的申请程序、授权标准等事项。甚至有可能建立起全球专利法庭，受理涉及全球专利权的无效与侵权诉讼。全球专利制度只需进行一次授权，就可获得效力及于各成员国的单一权利。
综上所述，若统一实质授权条件的制度建立，则各国对相同申请将会得到近似的审查结果；在此基础上建立各国相互承认审查结果，就能够将专利授权及其所有相关争议，集中在一国加以解决[8]。这样的制度中，各参与国专利局实质上类似于一个大型虚拟专利局的分局，分担该虚拟局的审查工作；而“PCT专利”制度将建立起一个现实存在的全球专利局，通过一次审查，提供“一束国家专利”；进一步，如果发达国家提出的全球专利制度实现，由一个现实存在的全球专利局授予效力及于各国的单一专利权，那么将形成了一个世界范围内稳定的、单一的专利保护模式。
2 专利制度国际化对专利国际竞争力的影响
2.1 研究专利制度国际化需要着眼于专利国际竞争力
随着专利制度国际化，专利跨国申请逐年递增。尤其TRIPs协议缔结之后，跨国申请量增长速度不断加快。数据统计表明从1995年到2005年跨国申请量年均增长速度为7.6%。而2005年，全球非本国国民申请占申请受理总量平均比例竟然达到了38%，有20个国家的非本国国民申请量占了本国全部申请量的20%，其中有11个国家不仅接受国外专利申请数量超过了本国申请，而且外国申请授权量也超过授予本国申请授权量[9]。各国专利制度逐渐转为密切联系着的竞争系统群中的一部分。近十几年来大部分国家不仅需要调整系统内主体的关系，同时还需要调整跨系统的创新者之间及其社会公众之间的利益关系。
国外创新者、社会公众和国内的创新者、社会公众分属不同国家，代表不同国家利益，他们之间的利益平衡关系，已经成为影响两国竞争状态和自主创新能力的杠杆。国际性专利制度将调整这一杠杆，进而改变各国科技竞争对比，深刻影响各国竞争力。传统专利制度立足于一个国家系统的情况，主要关注本国发明者和社会公众利益平衡④。因而，进行制度构建时只着眼于一国科技、经济发展，并无大碍。而专利制度国际化进程，将主要影响到多个国家系统的利益平衡，因而，它对各国竞争力的影响，就应当成为研究的重点。
竞争力也可以看作是两个或两个以上竞争主体在追求一个或多个竞争对象的过程中所表现出来的力量。从竞争对象角度来看，竞争力是竞争主体对竞争对象的吸引力或获取力[10]。一项发明可被任意多的人同时使用，但在一定区域内只能授予一个主体一项专利权，同其他有形财产权相比，专利权是天然的竞争对象。各国不仅在世界范围内积极竞争获取专利权，进行专利竞赛，授权后涉及无效争议、专利侵权诉讼也层出不穷。因此，显然存在着对专利垄断与反垄断的竞争。
这种世界范围内各国进行专利垄断与反垄断竞争的力量可被视为专利国际竞争力。具体而言，专利国际竞争力指一个国家的主体，取得、利用专利垄断的能力和对抗他国专利垄断的能力，可分为授权竞争能力与垄断竞争能力。专利国际竞争力以国家为主体，以世界范围内的专利保护为竞争对象，涉及专利权申请、检索、审查、授权、无效、代理和商业战略等多个领域。
2.2 专利制度国际化对专利国际竞争力的影响
近年来，受PCT、PLT等国际性专利制度影响，我国申请人的专利跨国取得、利用能力发生巨大变化。在未来几十年内，专利制度国际化进程将进一步改变着专利国际竞争的内外部环境和条件，专利竞争方式与过程也将发生重大变化，传统的专利竞争格局和竞争模式将不复存在。在这种背景下，专利国际化必然从申请程序、授权标准、专利权利用、无效和侵权诉讼等多方面，对专利国际竞争力产生深入影响。未来何种国际化进程中将实现什么方案，目前来看尚存在变数，但他们对专利国际竞争力的影响，大体上可分为以下两个方面：
(1)对授权竞争能力的影响分析
授权竞争能力包括专利申请能力、授权取得能力和他人专利权异议或无效能力，也就是围绕着专利权利是否授予和持续有效的能力。在授权竞争利能力方面，专利制度国际化进程会增加一般性跨国授权能力、同时大幅增加跨国专利遏制和讹诈申请授权能力，对无效能力则利弊参半。
目前，面对相互独立的各国专利制度，跨国申请人往往失误频频。而随着专利制度统一化进程的发展，各国专利授权条件趋于一致，申请程序也日益相似，使得跨国申请者更容易选择恰当方式申请、获得国外专利权；将来随着各国重复的申请和授权程序日趋一体化，申请人不仅可以降低跨国申请成本，采取恰当国际布局战略。还可以在多国范围内更方便控制申请程序，更可靠地预期审查结果。其中，发展中国家的申请人对各国申请程序和授权标准相对生疏，申请资金也相对匮乏，因而从这些变化中获利更大。
然而，这样一来，跨国专利申请门槛随之降低，将促进跨国遏制和讹诈专利的申请。纯粹遏制性专利难以从技术本身获得直接回报，申请时必须充分考虑遏制效果和成本，目前跨国申请成本较高客观上将会限制跨国遏制性专利申请量；而专利讹诈没有明确讹诈对象，专利权申请成本越低，保护范围越广，专利讹诈的能力和效果越好。因而，跨国申请门槛降低，将减小专利跨国遏制战略阻力，增加专利讹诈能力，从而增加遏制专利与讹诈专利的授权竞争能力。专利遏制和讹诈对象主要是产业界具有可专利性的创新，尤其对于我国这样发展中国家，有一定技术创新能力，但落后于发达国家一、两个阶段，更容易受专利遏制和讹诈影响。
此外，专利制度一体化和统一化进程简化无效程序，这也将提高无效能力。例如在正在协调的相互承认审查结果的制度中，对于同一发明，只需在最初授权国家进行无效，就可以达到所有成员国无效的效果。如果提起无效的是跨国公司，那无疑非常方便。但对发展中国家的中小企业，情况则有所不同。由于生产能力和市场能力限制，发展中国家的中小企业往往重点关心本国市场，重点关注跨国专利申请是否在本国获得专利权，在其他国家是否获得专利权并不关心。在目前相对独立的各国专利审查授权程序，跨国专利申请者不得不将资金和精力分散到其他申请国，其在这些小企业所在国的对抗能力必然被削弱，专门在本国进行异议、无效的小企业某种程度上讲具有一定的竞争优势。而在专利制度一体化之后，如果专利的异议和无效工作集中在另外一个国家进行，那么这些中小企业不得不在国际舞台上与跨国申请人进行无效竞争，难免捉襟见肘。
(2)对垄断竞争能力的影响分析
垄断竞争能力包括反侵权能力和对抗他人专利垄断能力。
在相对独立的国家专利制度情况下，与本国反侵权相比，跨国打击专利侵权难度更大。在多个国家起诉侵权，权利人不仅很难熟悉各国侵权的相关规定与判例，熟练掌握包括行政程序、诉前禁令等非诉措施；而且确认侵权源头与中间环节难度较大，调查取证相对困难，权利人往往容易遇到司法和行政机构的微妙阻力。即使进行打击或者起诉，调查、请代理人、翻译等诉讼外费用相对较高。
而专利制度国际化程度不断加深后，情况将发生显著变化。首先，目前各国之间审查、授权标准和侵权认定有较大差异，申请人一一针对各国规定分别撰写申请文件，很难保证申请文件质量。而这些差异被国际性专利制度逐渐统一之后，申请人更有条件完成既能顺利获得授权、又能保证权利稳定而且利于反侵权的申请说明书和权利要求书，这样一来就为全球范围内有效反侵权打下良好基础。
其次，专利制国际化将逐步统一侵权诉讼制度，也有利于权利人准确掌握审判尺度，根据所收集信息，正确判断是否侵权及侵权概率，为下一步进行专利许可、战略合作或者制定诉讼策略打下基础。而国际一体化专利制度将有可能进一步建立起一体的行政机构和诉讼制度，例如拟议中的全球专利制度，可能建立起全球专利局，下设几个区域分局，接受数个国家的申请、授权和无效管理。甚至建立跨国的专利诉讼法庭，按照同一标准对专利权无效和侵权进行审判[11]。这样一来，一方面国际一体化的专利行政干预与诉讼制度，为实施跨国专利诉讼战略提供了更稳定、更有效的保障；另一方面，区域分局和全球专利法庭设在哪个国家、用什么语言进行审查和诉讼，都会对反侵权进程的无效或者诉讼结果产生深入而微妙的影响。
从专利权垄断的对抗方角度来看，国际化将促使更多发明在主要国家获得专利保护，一方面各国技术使用者侵权概率增加，另一方面，大部分比较重要的发明将按照较为统一的权利范围出现在公众视野中，权利的边界更加清晰和稳定，有助于国际范围内的技术使用者进行国际专利调查，明确技术绕过方案。此外，由于申请跨国程序成本降低，程序更简便，也有助于增强企业申请防御专利的目的性，在诉讼中采取交叉授权和解的战略。而应对侵权诉讼的情况则有所不同，迄今为止，专利国际侵权诉讼一直在被诉侵权人本国法庭进行，一般认为这有利于被诉侵权一方，但随着专利制度国际化程度加深，如果最终出现全球专利法庭，那么侵权诉讼终审权有可能归属于这个法庭，这样一来，本国技术使用者的诉讼优势将不复存在。
3 专利制度国际化对专利国际竞争力影响及其评价体系
专利制度国际化方案对专利国际竞争力的影响大小，是比较各种国际性专利制度优劣的重要因素之一，而专利国际竞争力的不确定性和模糊性，难以建立起定量的指标进行评价。如果先评价专利国际竞争力，再评价专利制度国际化对其影响的效果，则中间环节过多，反而难以得到可信结果。事实上，也没有必要专门对专利国际竞争力进行评价。
因而，本文采用定性指标的评价方法，直接评估专利制度国际化方案对专利竞争力的影响。首先分析出专利制度国际化对专利国际竞争力的影响因素，通过层次分析法分析出各因素的权重，并通过模糊数学的评价方式，来评估影响大小。层次分析法和简单的模糊数学方法，都是比较成熟的方法，限于篇幅，本文主要设计出相关指标，提出评价思路。
3.1 专利制度国际化对专利国际竞争力的影响指标体系
专利国际竞争力主要包括垄断竞争能力、授权竞争能力和基本竞争能力等三方面因素。受到专利制度国际化影响也集中在这三个方面。
垄断竞争能力是在专利制度国际化条件下最重要的一种专利竞争力，根据前面的研究，评估可从以下五方面进行：(1)专利国际调研能力。在世界范围内调查侵权行为并确认侵权的中间环节与源头、调查相关技术领域专利并确定其与目标技术的相关度和保护范围的能力；(2)防御专利申请，在国际范围内有针对性地申请防御专利的能力；(3)专利模仿能力。模仿他人专利或者灵活地绕过他人专利保护范围的能力；(4)诉前协议与许可能力。指在起诉之前，通过谈判达成技术许可、战略合作取得非诉讼利益的能力；(5)专利诉讼能力。在各国策划专利诉讼策略并进行专利诉讼的能力和对抗专利诉讼的能力。
授权竞争能力显然是专利国际竞争力的重要源头，根据前面的研究，评估可从以下三方面进行：(1)对跨国程序的熟悉程度。各国对跨国申请程序的熟悉程度不同，例如美国日本等国家由于跨国申请历史悠久、代理业发达，面对复杂的国际程序相对而言经验更丰富，那么当程序简单化之后，如我国等发展中国家也能比较容易掌握这些程序，与发达国家差距将减小；(2)国际性制度优势。例如我国知识产权局是PCT制度的15个国际检索单位与国际初审单位之一，相对于这个15个单位所在国之外的国家公民，我国公民进行国际检索与国际审查，一般而言会有一定的便利与优势；(3)专利创新能力，本国产出符合可专利性条件的发明的能力。
基本竞争能力是实现上述三种能力的基础，评估可从以下三方面进行：(1)语言能力。显然无论是专利国际申请、诉讼还是无效，语言能力都是专利竞争的关键因素之一。例如，若本国语言被纳入国际性专利制度的工作语言范围内，则可认为语言能力得到提高，专利竞争力显然会相应提高；(2)理解与沟通能力。沟通能力主要体现在本国代理机构的实力以及本国立法体制、法律惯例与国际的差距；(3)成本负担能力。进行国际专利保护的费用很高，无论国际专利申请还是起诉，是否能承担起高昂的费用都是影响专利国际竞争力关键因素。
3.2 专利竞争力评估指标权重与评价方法
影响专利国际竞争力的各因素所起的作用是不同的，而这些因素基本上是定性的，很难找到量度指标进行正确测量。光凭经验和知识进行判断，评价结果又会受到主观因素影响，大大偏离真实值。在这里，可以引入Saaty教授提出的层次分析法[12]，通过聘请专家，对指标体系中的各关联因素进行两两比较评判，给出相对重要性的定量结果（多个专家打分，可以求平均值），构成判断矩阵，计算出各关联因素相对重要性的权重。专家可由研究国际专利问题的理论专家、专利审查部门和从事涉外代理的、代理人组成。不同类别的专家考虑问题的侧重点不同，反而可以在评估时考虑周全，使评价结果比较科学、合理。这种方法将定性问题量化，可以提高专利竞争力评估的科学性、有效性和可行性。
3.3 对专利国际竞争力影响的模糊评价
专利制度国际化对专利国际竞争力影响的评估比较困难。专利国际竞争力是一个国家的内在能力，专利制度国际化对它的影响很难量化，具有不确定性和模糊性。仅仅用数学公式计算出模糊概念的精确数据，本身既不可靠，价值也不大，因为将模糊的概念精确化不切合实际。但是单凭经验等定性的方式去判断，又太主观、随意，评判结果偏差很大。所以，最好的方法就是用定性和定量相结合的方法，将经验判断程序化、量化，得到一个比较接近真实值的数据。因此，本文引入模糊综合评判法[13]。模糊综合评价方法的基本思想是把指标体系中每个指标得到的评估值经过模糊评价的规范化处理后，得出的分值是一个隶属度向量，对所有指标的隶属度向量进行合成运算，求出评估对象的综合评定结果[14]。它使用模糊数学的基本理论和方法，同时考虑人的主观判断，对模糊的、不确定的对专利竞争力各因素的影响进行量化。
(1)确定评价指标集及指标的权重
3.4 结果分析与方法应用
显然，这个结果取值范围在0.1～1.9之间，取值大于1则表明有利，取值小于1则表明不利，等于1则表明利弊相当。
这种评价方法可以有两方面的应用，首先，可以用来评价某一种专利国际化制度方案（例如全球专利制度）对各国专利竞争力的影响，然后通过结果来看各国专利竞争力受这种制度方案的影响大小。
其次，在判断多种专利制度国际化方案孰优孰劣的时候，可以通过这种方式将其对我国的影响分别加以评价，比较结果的大小，相对较大的比较有利。例如可以把前面提到的“相互承认审查结果”的制度方案对我国国际竞争力的影响，与提出“全球专利制度”或者“PCT”专利制度的方案对我国的影响相比较，结果数值较大的比较有利。
4 结束语
世界知识产权组织曾经指出，在21世纪，专利制度国际化是个必然要发生的事实⑤。无论人们是否愿意看到，专利制度国际化必将大大促进跨国专利活动的发展，全面影响专利制度的性质与调整功能，深刻改变国际技术贸易乃至国际经济的利益格局。对中国而言，是挑战，也是机遇。我们一方面必须坚持自主创新，实现技术的跨越式发展，争取通过几十年的努力，跨越到一个更高的科技平台，进入一个更广阔的专利博弈空间里；另一方面，必须认真调查、分析专利制度国际化的各项制度方案，正确评价、预测各方案对我国专利国际竞争力的影响，趋利避害，推动国际化协调进程朝着有利于我国的方向发展。
注释：
①据笔者统计，2003-2005年，进入中国国家阶段的PCT申请高达年均3万2千多件，同期中国进入世界各国国家阶段的数量只有年均一千一百多件；而美国则正好相反，同期进入美国国家阶段的各国PCT申请数量为年均35511件，而美国同期进入其他国家阶段的PCT申请数量高达年均81219件。从这个数据来看，通过PCT平台，我国对国外的申请与各国对我国的申请之比为0.034，而美国为2.42，美国是中国的71倍。
②即近10年来被热议的“共同体专利”制度，根据已经在2009年12月1日生效的里斯本条约(Lisbontreaty)，名词“共同体”(Community)已经被“欧盟”(EuropeanUnion)代替，因而在欧洲专利制度协调及相关文本中，“共同体专利”已经被“欧盟专利”这一称呼取代。
③国际初步审查单位负责对PCT申请的可专利性进行审查，制定出国际初步审查报告。
④例如：我国专利法第三次修改送审稿第一条规定，“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和经济社会发展，适应社会主义现代化和创新型国家建设的需要，特制定本法”。
⑤见WIPO专利议程：国际专利制度发展任择方案（WIPO文件：A/37/6）附件一第4页。
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