有关行政规章若干问题的法理分析，本文主要内容关键词为：法理论文,若干问题论文,规章论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政规章是有关国家行政机关依据宪法、法律和法规制定的具有普遍约束力的行政法律规范性文件的总称。根据制定主体不同，可以分为部委规章和地方规章。自现行宪法确认行政规章的法律地位之后，行政规章在我国社会政治、经济和文化领域中所产生的积极作用是有目共睹的。但是，行政规章在制定和执行过程中所出现的问题也日趋引人关注，有些问题已经直接影响到国家法制的统一和规章执行的实际效果。本文拟就有关行政规章的若干理论问题发表自己的看法，期与学术界同仁商榷。
一、关于国务院直属机构是否有权制定部委规章
我们知道，行政规章作为行政法的重要渊源之一，已成为行政机关依法行使职权须臾不能偏离的合法性依据。如果立法者大笔一挥注销所有现行的行政规章，那么行政机关在许多行政领域将出现无法可依的局面。因此，行政规章的存在是具有客观依据的。但是，由行政机关自己设定行政权运作的法律依据，毕竟有悖于行政法治原理，所以我国现行宪法和组织法并没有赋予所有行政机关都有行政规章的制定权，而是将行政规章制定的主体定位在国务院各部委、省级人民政府、省会所在市和经国务院批准的较大市的人民政府。
但是，在近几年的行政规章制定过程中，出现了国务院直属机构制定和发布大量被称之为“部门规章”的行政规范性文件的法律现象。由此在行政法学界对国务院直属机构是否有权制定部委规章展开了争议，并形成了两种互相对峙的观点。一种观点认为，国务院直属机构有权制定部委规章。其理由是：第一，直属机构与部委一样都承担着国家某一方面的行政管理的职能，因而直属机构制定部委规章实质上是出于行政管理的客观需要。从直属机构过去制定和执行部委规章的实践看，其客观效果是不能否定的。第二，在1990年2月18 日国务院发布的《法规、规章备案规定》中，用“部门规章”代替过去沿用的“部委规章”，这意味着国务院直属机构的部委规章的制定权已经为立法所确认。〔1 〕另一种观点认为，国务院直属机构制定规章没有法律依据。如果承认国务院直属机构有权制定规章，则无疑是承认这种行政越权行为的合法性。〔2 〕最近颁布的《中华人民共和国行政处罚法》也直接否定了国务院直属机构有权制定规章。〔3〕
上述两种观点相互对峙的根本原因，是他们分析问题角度不同。前一种观点从实证角度出发，强调国务院直属机构有权制定规章是行政管理事务的客观需要，具有合理性。后一种观点则以价值判别为基点，从维护宪法和法律的权威性上，强调依据现行宪法和法律的规定，国务院直属机构是无权制定规章的。应该说这两种观点都具有一定的积极意义。但如何在汲取它们各自合理内核后，寻找出一条切实可行的解决问题的方法，则是这里提出问题的根本所在。
我国法制建设过程中出现的这一问题，是由成文法自身所无法克服的局限性，即法制的滞后性所致。要解决这个问题，在中国目前的政治体制中无法寄望于法院的司法能动性。对此，有两种方法可供选择，要么修改宪法，要么解释宪法。在这种方法的选择上，我赞同这一观点：“在宪法规定与现行实践相矛盾的情况下，运用宪法修改的方式去修正它。而在宪法规定与社会发展要求不矛盾，只是不适应时，运用宪法解释手段更加合理、有效。”〔4 〕目前我国正处于市场经济法制建设的发展过程中，现行宪法尽管已经过两次修改，但没有从根本上解决问题。宪法不断地被修改可能会影响宪法的权威性。因此，我认为，既然国务院直属机构基于行政管理和客观需要拥有规章的制定权，那么，为了确保宪法的权威性，全国人大常委会应当依其职权对宪法第90条作出宪法解释，赋予国务院直属机构有制定规章的权力，以消弥宪法规定与现实状态之间的冲突。
二、关于行政规章制定的依据问题
制定行政规章权是行政权的重要内容之一。依法行政这一法治原则要求国家行政机关在行使制定行政规章权时必须有法律依据。根据宪法和法律的规定，国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决议、命令制定、发布部委规章。省级人民政府、省会所在市和经国务院批准的较大市的人民政府，根据法律和国务院的行政法规以及相应的地方性法规制定和发布地方规章。由此可见，现行宪法和法律对行政规章的制定依据已经作了相当明确的规定。
从法理上可将制定行政规章的依据分为明示依据和隐示依据。明示依据是指法律、行政法规直接指明行政规章制定主体可以制定行政规章的依据。如《道路交通管理条例》第90条规定：“高速公路的交通管理办法，由公安部另行制定。”为此，公安部在1994年12月22日制定发布了《高速公路交通管理办法》。隐示依据是指行政机关制定行政规章时所依据的法律一般原则、精神，或者行政管理实际需要。如中国证监会、财政部发布的《国债期货交易管理暂行办法》第1 条规定：“为加强国债期货市场的管理，规范国债期货交易行为，保护国债期货交易当事人的合法权益，制定本办法。”现在的问题是，宪法和法律规定的制定行政规章的依据内涵是否包括明示和隐示两方面的内容。对此，学术界有不同看法，一种观点认为，制定行政规章必须以法律和行政法规作为直接依据，法律和行政法规没有规定的，行政规章不得为行政相对人设定义务。但对“直接依据”的理解上，有人认为，这里的直接依据可以理解为法律和行政法规所规定的原则和基本精神，即行政机关可以依据其原则和基本精神在其权限范围内制定行政规章。但也有人认为，这里的直接依据既包括法律和行政法规所规定的原则和基本精神，还应包括法律和行政法规所规定的，行政机关制定的行政规章所适用的范围、执法手段、条件等方面的内容。这种观点可称之为“依据说”。另一种观点认为，要求行政机关制定所有的行政规章都必须有法律和行政法规的依据在中国目前的情况下是不现实的。不能把制定行政规章的内容仅限于将法律和行政法规细则化的范围。制定行政规章实际上是行政机关行使职权的一种方式，行政规章制定机关依法所享有的职责权限特别是宪法和组织法所赋予的职权，也可以成为制定行政规章这种权力行使方式的实际内容。也就是说，只要行政机关有制定行政规章的职权，它就可以根据需要制定各种行政规章。这种观点可称之为“职权说”。还有一种观点认为，只要客观实际情况需要，且不与现行的宪法、法律和行政法规相抵触，行政机关可以在其职权范围内独立自主地制定行政规章。这种观点可称之为“自主说”。〔5〕
从宪法的规定看，国务院各部委制定规章，不仅需要有法律和行政法规的依据，而且也必须在其职权范围内行使行政规章的制定权。〔6〕从行政法学的原理看，行政机关是立法机关的执行机关，其本身不应当具有制定一般规则的权力，但现代社会中因行政机关管理事务的日趋繁杂多变导致了行政权的扩张，使行政机关有了制定部分一般规则的权限。而行政机关制定一般规则的权力必须受到限制，这仍然是行政法原理中一个不变的主题。从现行宪法对国务院各部委制定行政规章权限的规定中也可以看出这一点。国务院各部委在自己权限范围内制定行政规章必须具有法律和行政法规的依据。所以我认为，上述观点中，职权说和自主说显然不符合现行宪法、法律的规定，也有悖于行政法学的相关原理。
那么，在依据说中，对直接依据的两种解释究竟孰是孰非，这又是一个值得进一步分析的一个问题。第一种解释实质是对直接依据作从宽解释，认为行政机关制定行政规章的直接依据既包括了明示依据，也包括了隐示依据。第二种解释实质上是从严解释。认为行政机关制定行政规章只有存在着明示依据才能成为制定行政规章的依据。我认为，从我国目前的实际情况看，应当采用依据说中第一种解释。理由是：（1 ）制定行政规章权应当是具有一定自由裁量意义的一种行政权。这是现代社会的客观事实对行政权所产生的必然要求。制定行政规章的自由裁量意义在于，行政机关基于正当理由可对制定行政规章的隐示依据作出合科情理的解释，并将其作为制定行政规章的依据。这有助于行政机关灵活、有效地行使制定行政规章的权力。（2 ）隐示依据作为制定行政规章的依据具有一定的客观性，因而可以作评价行政规章合法性的一个标准。这不同于职权说中那种有时流露出来的不可捉摸的主观意愿，这种主观意愿可能会给行政机关恣意制定行政规章提供更加充分的理由。（3 ）对制定行政规章依据的这一解释符合建立和发展市场经济体制的需要，它为行政机关行使制定规章权、合理协调政府、市场和市场主体之间的关系提供了法律依据。
与上述相关的一个问题是，地方性法规能否成为制定地方规章的依据。对于这个问题由于地方组织法的修改，省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规可作为地方规章的制定依据。
三、关于行政规章是不是法的问题
在我国行政法学界，行政规章不属于法的范围的观点，至今仍然具有相当的影响。我认为这一观点值得商榷。根据宪法和法律规定，国务院有权根据宪法和法律制定行政法规。国务院各部委有权根据法律和国务院的行政法规、决议、命令制定、发布部委规章。省级人民政府、省会所在市和经国务院批准的较大市的人民政府根据法律、法规有权制定和发布地方规章。这一宪法和法律的规定表明了我国不同法律形式的效力等级，丝毫没有蕴涵着行政规章不是法的立法原旨。因此，我们应当承认行政规章是法，它在法律效力等级上是处于最低价位，理由是：
1.迄今为止，我国现行法律中没有法律条款明确规定宪法、法律和法规是法，而行政规章不是法。将行政规章排除在法的范围之外的观点，实质上是在对现行行政诉讼法第52条和第53条规定的误解的基础上得到的结论。其思维逻辑是，既然法院审理行政案件依据法律和法规，那么法律和法规就是法；既然法院审理行政案件参照行政规章，那么行政规章就不是法。这种推论是难以成立的。我认为，依据法律、行政法规和国务院的决定、命令制定的行政规章是法律和行政法规的自然延伸部分，两者之间的有机联系表明了其性质的同一性，不能仅将作为主体法律的法规定性为法，而把从法律和法规中自然延伸部分排斥在法的范围之外。判定某种规范是否是法，应当看它是否具有规范性、普遍性和强制性之特点，且强制性不应仅指法院可执行性的内容，它还应当包括行政机关依法拥有的行政强制执行权对其的保障。行政规章就具备了这三大特点，况且，法院对符合法律和行政法规的行政规章实质上仍然是依照的。
2.现行行政复议条例已直接将行政规章作为判定具体行政行为合法性的标准。〔7〕如果我们否认行政规章是法， 那么在行政复议中不少具体行政行为就失去了合法性的评价依据。因为在实践中，不少具体行政行为就是依据行政规章作出的。可见，将行政规章排除在法的范围之外，直接与现行行政复议条例规定相抵触。
3.在我国目前行政机关的行政管理活动中，大约有1，0000 多个行政规章正成为行政机关行使职权的依据，同时它们又起着制约行政权的作用。如果否认行政规章是法，那么行政规章所调控的某些行政领域将会出现无法可依、有法难依的局面。所以，行政规章不是法的观点在实践中是害的，它可能为某些人不承担法律责任提供借口。
4.现有绝大多数的行政法论著者都承认行政规章是行政法的重要渊源，所以，行政规章所具有的法的属性应当已相当清楚。但是，有些论著者在谈到行政规章在行政诉讼中的地位时，却又以“参照”为由，将行政规章排除在法的范围之外。这种不能自园其说的理论困惑根源于他们将司法领域中评价具体行政行为合法性的标准扩大到了行政领域，从而混淆了两大国家权力活动领域所适用的评价具体行政行为合法性的标准。
5.否认行政规章是法，实质上是否认现行宪法、组织法赋予有关行政机关制定行政规章的宪政意义。宪法是国家的根本大法，它授权有关国家行政机关制定行政规章权的效力，并不能因为目前行政规章所存在的问题而予以否定。关于目前行政规章所存在的问题，我们完全可以通过加强宪法审查、完善制定程序、及时修改等工作来克服，而不能用简单的办法来否认行政规章的法属性。
6.最近颁布的《行政处罚法》赋予规章在一定条件下可以设定警告和一定数量的罚款。这表明，将规章划入法的范畴是有法律依据的。
注释：
〔1〕这一观点可参见陈明安、沙奇志著：《中国行政法学》， 中国法制出版社1992年版，第185—186页。王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1993年版，第194—195页。
〔2〕这一观点可参见罗豪才主编：《行政法学》， 中国政法大学出版社1989年版，第104页。罗豪才主编：《行政审判问题研究》， 北京大学出版社1990年版，第259页。连柱：《浅议行政规章的制定主体、依据及权限》，《法制建设》1990年第6期。
〔3〕参见《中华人民共和国行政处罚法》第12条第3款。
〔4〕郭华成著：《法律解释比较研究》， 中国人民大学出版社1993年版，第160页。
〔5〕刘增棋等著：《行政规章分析》，中国政法大学出版社 1994年版，第26—27页。
〔6〕参见现行宪法第90条第2款。
〔7〕见《行政复议条例》第41条。