行政自由裁量权控制的四个模型——兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择，本文主要内容关键词为：行政论文,自由论文,裁量权论文,中国论文,模型论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、自由裁量的存在作为一个普遍事实
以“法律的统治”为核心价值的法治理念及其制度实践，始终将“对人的控制”视为其基本目标。①在理想的法治国中，统治个体的只是那些体现公意的、经过民主程序制定的并事先公布的法律规则和原则，而且公权力的创设、运作无不受制于这些法律规则和原则。在这一图景中，法律规则成为恣意和专制的对立面。难怪坐落于美国首都华盛顿宾夕法尼亚大道上的司法部大理石门墙上镶刻着这样一句格言：“法律终止之处，即暴政发轫之地。”②
不幸的是，与这一“法律统治”理想相映照的现实情境，却是自由裁量的广泛存在。即便是法治概念的鼻祖亚里士多德，在强调法律规则统治必要性的同时，也不得不为“人治”存在的事实可能性及意义留出空间。③其实，通过常识和经验，我们也会发现，规则统治总是或多或少为人的能动作用留出空间。因此，法律规则发生作用的真实过程永远是“人—规则”之间的互动过程。即便规则看起来明确具体，适用规则的主体对规则的理解、对事实判断以及对纠纷、事务决断的存在，也表明规则带给我们的其实只是一种“确定的不确定性”。我们不难发现，个人基于主观的理解、判断而作出选择的过程，正是典型自由裁量过程。④
在当代行政领域，行政自由裁量权广泛存在，并且渗透于行政过程的各个环节，行政自由裁量权俨然成为行政权力的当然组成部分。首先，在行政立法过程中，行政机关享有相当的自由裁量权。作为行政机关实现行政管理目的之重要手段的行政立法（包括决策）本身并不是只是对立法指令的严格执行，行政机关需要根据立法所给定的宽泛目标来确定实现目标的路径和手段，在此情境中，对立法机关指令的理解（判断）以及对实现目标的手段、技术、方式的选择，都涉及自由裁量。其次，行政执法的过程是行政机关行使行政权最经常和最广泛的领域。传统行政法的研究倾向认为，自由裁量权只存在于法律规则和原则不明确或留下选择空间的情境，但即使是在法律规则规定完备的情况下，也无法避免行政执法人员在事实判断、法律的取舍上融入个人的价值因素、个性甚至情感，而影响决定的作出。概言之，自由裁量权无处不在，在行政过程中集中表现为：(1)选择性裁量。这是一种最具典型意义的裁量权，包括确定是否作为、选取实施作为的模式、进行作为的幅度和范围等。例如，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理处罚法的行为人，行政主体可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。(2)判断性裁量。行政执法人员在对特定相对人采取行为之前，首先需要对行为事实的性质、严重程度等问题予以判定，这是一种判断性自由裁量权。例如，法律对于行政违法行为情节或其他情形未作出具体规定，而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”等模糊和不确定的法律概念，这就需要行政执法人员通过自身的经验和认识，对违法事实进行认定并判断其严重程度。⑤(3)混合性裁量。主要表现为行政立法和决策过程中对某些宽泛目标界定时的自由裁量权。例如在公共决策过程中，法律规定“为了公共利益，行政机关应采取必要措施……”。在这种情境中，将同时存在判断性裁量和选择性裁量，此时两种裁量空间形成数学意义上的并集，将意味着更加宽泛的裁量空间。最后，在行政司法中，裁量权的存在自不待言。行政机关作为中立的裁判者在解决民事或行政争议的过程中，必然涉及对涉案事实的认定，对相关法律的解释和在此基础上作出裁判，其中，公务人员的法律素养、职业伦理、认知差异等，都会影响行政司法的整个过程和最终裁决的作出。
行政过程中自由裁量广泛存在的事实，与当代行政的“积极功能”、行政的创新需求、个体化正义(individualized justice)的背景具有紧密联系。这表明自由裁量的存在有其现实必要性。“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。从自由裁量权广泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到‘只受法律的统治’而不受‘人的统治’。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。”⑥根据美国行政法学者戴维斯教授的理解，行政自由裁量权的存在，不仅能够满足行政灵活性的需求，并且由于其与个人利益的直接相关性而关乎个体化正义的实现。但同时也需要看到，自由裁量的广泛存在，的确可能对法治主义所强调的规则确定性、事先性、可预测性，以及权力行使理性化、法律正义等价值构成威胁。在这个意义上，对自由裁量权的控制，始终是法治主义的一个基本问题。如何对行政自由裁量权进行控制，这也是当今中国在推进依法行政、建设法治政府进程中一个重大的理论和实践问题。
本文试图对自由裁量控制的主要路径和技术进行考察，据此归纳出自由裁量控制的四个理论模式。运用这些理论模式，本文试图进一步对中国目前控制自由裁量的主要路径和技术，即“自由裁量权基准”机制，进行检讨，尝试探讨控制行政自由裁量的建设性思路。
二、行政自由裁量权控制模型：界定与归纳
对行政自由裁量权控制，直观上包含了控制主体、控制技术、方法及手段。但必须指出，在这些控制技术背后，存在着不同的理念认知和路径选择。本文所称的“控制模型”，是指特定主体基于特定的理念，选择特定路径，运用特定控制技术和方式而对行政自由裁量予以控制的制度系统。控制模型的基本要素包括：关于对自由裁量权控制的理念（控制理念），控制主体及其（控制主体）为实现这种理念而设计的自由裁量控制支撑制度（控制制度）以及具体的控制技术（控制技术）这四个最基本的要素。本文借助这一分析框架，将控制行政自由裁量的制度系统归纳为以下四种模型：通过规则的命令控制模式、通过原则的指导控制模式、通过程序的竞争控制模式、通过监督的审查控制模式。需要说明的是，本文用以区分这四种模型的标准是控制理念、控制主体、控制制度和控制技术。这种标准尽管略显复杂、不尽单一，但我认为分类标准的意义不在于单一，而在于统一，只要将四者统一应用于控制自由裁量权制度系统的区分上，这种分类在逻辑上就是成立的。当然，任何分类都可能存在一定的交叉之处，但这并不妨碍我们在学理上所进行的分类探讨。
（一）自由裁量权的四种控制模型
1.通过规则的命令控制模式
在古典法治主义理念中，人们相信法律规则的缺位就意味着自由裁量；而自由裁量则意味着恣意、专横和武断。⑦自由裁量被认为是法律规则供给不足的产物。因此从逻辑上讲，对自由裁量权进行控制，最有效的方法就是通过制定明确的规则，从源头压缩，甚至取消自由裁量空间。具体而言，这一逻辑可作如下展开：如果规则可以很明确地表达出某种命令和指令，而且执法者必须依照这一指令进行处理，那么执法者就失去了判断、选择和斟酌余地。规则越明确、越具体，裁量的余地就越小。在这种情况下，最极端的一种情形就是规则的统治完全排除了“人”的因素。
通过规则的命令控制模式遵循了古典的法治逻辑，将规则视为最公正无私的治理者，规则之治完全优于人之治。如果能够通过完善、细化法律规则，对执法者提出精确的命令和指令，就可以完全阻却执法过程中个人因素对法律意志的扭曲。在当代，哈耶克重申了这一古典法治的核心理念。在《自由的宪章》中，他指出：“法治意味着，除非为了执行某项具体法律规则，政府不得以强制力对个人权利进行限制……法治要求政府在实施强制性行为时必须遵循明确的规则，这些规则不仅必须规定何时和何种情况下可以行使强制性权力，而且必须规定这种强制性权力的行使方式。”⑧而且，“只有当行政对公民的私人领域(private sphere)进行干涉时，自由裁量权问题才具有相关性。在这一方面，法治原则意味着行政当局不应当拥有任何自由裁量权。”⑨在目前的行政实践中，各地普遍出现的各种裁量基准就是通过规则的命令控制模式的典型例证。通过尽可能的细化、明确规则，为行政裁量的行使设定各种“刻度”，能够最大限度地压缩执法者的行政裁量空间。这种做法受到了实务界和学术界的普遍欢迎。⑩
这种“规则控制”模式，对压缩和取消不必要的自由裁量具有重要意义。但是规则控制模式面临以下技术问题：第一，通过将规则的行为模式和后果模式极端具体化，可以在一定程度上压缩和消灭自由裁量权；但是这种压缩和消灭只限于对选择性裁量的控制；对事实认定、理解等判断性裁量的控制则相当有限。也就是说，在“定性”问题上，执法者依然有很大的判断权和裁量空间。因此，命令控制模式其实并不必然实现规则与行为后果之间“对号入座”的期待。(11)第二，制定具体、详细规则的过程本身就是一个“裁量”过程，只不过这种裁量是“批发式”的，而具体执法者的裁量是“零售式”的。我们如何有确定的理由相信规则细化的过程必定是一个“合理化过程”？谁来赋予细化规则过程的合理性？在行政立法盛行的时代，特别是在“黑头（法律）不如红头（文件），红头不如白头（领导批条），白头不如口头（领导指示）”的当下中国，规则的细化过程本身的正当性就面临质疑。第三，裁量权是法律赋予执法者的法定权力，其旨在授权执法者在具体行政执法过程中根据个案具体事实灵活适用法律，任何行政主体均可独立地、自主地行使法律所赋予的裁量权。这种规则细化过程，极有可能压缩或侵犯行政主体所享有的法定的裁量权。第四，规则控制模式本身还面临一个技术性难题，那就是如何处理规则的“细化”和“僵化”之关系。因为，规则细化总是相对的，并非越具体越好。过分的细化和具体化，将导致规则适用的僵化和个体正义的湮没；过分抽象或原则化，又会影响控制的效果。因此，规则细化程度本身始终面临“过”与“不及”的两难，构成对规则设计者经验与智识挑战。
2.通过原则的指导控制模式
如上文说述，古典法治主义传统对自由裁量持非常怀疑和排斥的态度，所以在路径上主张从源头予以控制。但现代行政的变迁一方面带来大量自由裁量，另一方面也使人们重新审视自由裁量存在的社会需求基础。当代英国著名行政法学者韦德指出：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”(12)的确，受限于规则制定的能力以及回应当代行政现实的需求，我们不难发现：通过规则细化的路径和技术而对自由裁量空间进行无限压缩，不仅是不可能的，而且也是“不可欲的”。
与规则控制模式不同，通过原则的指导控制模式试图在承认自由裁量存在的现实及其合理性基础上，通过基本原则的指导性功能，一方面为自由裁量权行使划定基本框架，另一方面又使执法者保留一定的判断、斟酌和选择空间，从而在法治基本价值与行政现实需求之间追求一种平衡。通过原则的指导作用，自由裁量既符合法治主义所强调的基本价值，同时又可以使其在面对多样化的现实情境时保持一定的“自由”。通过原则的指导控制模式的范例，可以从英国行政法中去找寻。行政合理原则成为英国司法机关对议会赋予公共管理机关自由裁量权的重要原则和标准，这一原则在1948年韦德内斯伯里案件的判决中得到适用，后被称为“韦德内斯伯里原则”、“韦德内斯伯里不合理性”或者“韦德内斯伯里理由”。(13)
如果我们坚持法治基本原则是行政活动必须遵循的准则，那么就可以说：所有的行政自由裁量权本质上都不应是“自由的”，因为行政裁量受到原则的控制，必须符合行政法治基本原则。规则是某个具体而明确的指令，而原则传达基本而抽象的价值。(14)面对法律所调整的社会关系和事务的无限性，法律规则总是显得滞后或捉襟见肘；而基本原则可以为不断变化和发展的社会现实提供基本的法律调控框架。在这个意义上，原则的控制提供了原则与弹性、策略变化与价值坚守之间平衡的可能性。
当代行政法治的理论和实践，已经为规范行政裁量权提供了极为丰富的资源。行政法一系列基本原则，例如行政合理性原则、一致性原则、行政公平原则、比例原则、信赖保护原则等，都构成抑制自由裁量权滥用的重要技术。(15)
如果将原则控制作为自由裁量控制的一种模式，在控制技术层面上需要解决三个基本问题：第一，原则必须是法律原则而非法理原则，也就是说在法律上承认行政法基本原则的直接适用效力。第二，行政主体必须在决定中对裁量权的行使进行明确的说理和证明。原则的适用，要求行动者的行为与这些价值和理念的诉求相一致。第三，当事人和公众对行政机关的说理和论证可以进行评价和质疑。考虑到法律原则与社会共识、常理和一般理性之间的通约性，引入法律原则来控制自由裁量，也就意味着将控制自由裁量的任务，当作一个共同体公共的责任，而不是立法者和执法者所独享的责任。(16)
另外，原则本身是抽象和枯燥的，而且随着时间的推移，其含义会发生变化，因此需要通过其他机制对它的含义进行丰富和修正，例如行政判例制度。通过判例制度，行政官员和法官可以对法律原则进行不断阐明和解释，同时结合具体案例，还能够为行政主体的具体行为提供指导。因此，要使原则指导控制模式有效发挥作用，就需要类似于判例制度的其他制度来辅助其发挥作用。
3.通过程序的竞争控制模式
通过程序的竞争控制模式，不同于规则指令和原则指导的控制技术，后两者的核心在于强调通过提供事先存在的、外在的标准来约束自由裁量，这种控制技术是从实体内容上对行政主体行使裁量权进行控制；而程序控制模式则是一种过程中的控制技术，是从程序上对行政主体行使裁量权的行为进行控制。这种控制技术的要旨是，在自由裁量过程中的所有行动者（而非只是执法者），在程序规则导引下进行知识交流和理性讨论，构成一种竞争和制约机制，从而防止行政裁量权非理性的行使，实现行政裁量权行使的理性化(rationalization)。
通过规则的命令控制模式和通过原则的指导控制模式，都旨在从实体规范上为行政自由裁量权的行使设定各种框架和束缚。而裁量权的存在，在很大程度上就是源于现实情景的不可预测性，无论是规则控制还是原则指导，在面对复杂的、多元的、不可预测的社会情势时都可能捉襟见肘。于此，程序控制成为控制自由裁量权的重要手段。当自由裁量权作为行政过程的当然事实之后，法律控制的目标应当是权力行使的公平与合理问题。公平与合理以及可接受性的要求，指向裁量权行使的“理性化”。从这种意义理解，理性地行使裁量权而非消灭裁量权，成为控制行政自由裁量权的核心问题。此外，现代行政要求行政权的行使不仅仅实现行政目标，还必须增强行政结果的可接受性，裁量权的行使尤其如此。这就要求裁量权不仅应该根据它们的实际作用，还应该根据受到影响的利益相对人所理解的方式来进行。
行政自由裁量权非理性化指向的是裁量权行使的“恣意”、“武断”、“专横”。在传统的行政权行使构架下，行政主体作为权力的享有者，垄断了裁量过程，相对人只是成为权力作用的受体。要达到权力行使的理性化，关键是要避免和克服权力行使主体对知识、信息和权力的垄断。而要消除这种垄断，关键是通过行政程序确立一个“公权—私权”的竞争和作用的架构，使得行政相对人以及其他利害关系人不仅仅是执法者行使裁量权的受体，而是裁量权行使过程的参与者和竞争者。竞争性结构的引入，可以打破权力主体的这种垄断(17)，迫使行政主体在行使裁量权的过程中不断地进行说理和论证，同时，竞争性结构又为相对方提供了陈述和抗辩的机会，这不仅可以提升裁量过程的理性化水平，也可提升裁量结果的可接受性。
通过程序的竞争控制模式所强调的核心技术是行政程序的结构调整，当事人的有效参与，构造一种对行政权行使的制约性机制；其最终目的是通过设定行动者的相互关系结构来使自由裁量权行使过程和结果符合理性化的要求。美国行政法学者戴维斯将这一技术称为“使自由裁量结构化”(structuring discretion)，并将之定义为“通过规范、安排自由裁量权的行使方式，从而使自由裁量权的行使能够产生秩序和理性，并促使相关的行政决定符合更高质量的正义”。(18)
在通过程序的竞争控制模式下，行政裁量权的行使不再是一个封闭的过程，裁量的意义也不仅仅表现在裁量的结果上。通过“自由裁量结构化”的改造，裁量权行使过程成为一个信息分享、知识交流、利益竞争、相互制约的过程；行政裁量权行使的正当性，不仅仅是法律的“传送”，而且从过程中产生意义。
需要注意的是，通过程序的竞争控制，依赖程序过程中当事人的有效竞争来实现利益的竞争和制约。这一机制发挥作用的前提是，行政程序所设立的竞争机制必须有效，能够实现真正意义上的“以权利制约权力”。第一，程序过程中当事人需要真正完成“角色就位”，摆脱受控制和支配的角色，成为有能力与行政主体进行对话、交涉的主体。第二，相对方必须获得充分的信息，这就要求政府信息公开制度的确立。第三，在交流、对话、竞争过程中，相对方应享有充分的防卫权，包括陈述、申辩、反驳以及申诉等程序权利。相对方只有获得与权力主体在竞争程序中“平等武器”才能实现有效的竞争，从而促使行政裁量的理性化和正当化。第四，行政主体必须对其行使自由裁量权的决定说明理由，使相对方与行政主体就具体问题形成交锋。第五，行政程序法所要求的行政公开原则、正当程序原则应当贯穿行政程序的全过程，通过公开和公正的程序促进充分、理性化的交流和竞争。(19)
4.通过监督的审查控制模式
审查控制模式是权力监督逻辑的体现。其基本思路是通过权威主体依据预先的标准对权力主体行使自由裁量权的过程和结果进行审核和判断。(20)审查控制模式与事先的规则和原则控制技术以及事中程序控制不同，它是一种事后监控和校正机制。对行政权行使的事后审查和校正机制，长期以来就是行政法的一项核心控制技术。对裁量权行使的审查控制模式，又可细分为行政内部的审查控制和外部的司法审查控制。
在行政法体系中，司法审查虽然是控制行政权的重要制度，对自由裁量权的控制也具有相当重要的作用，但司法对自由裁量权的控制模存在相当的局限。第一，在当代行政语境中，自由裁量权是立法机关赋予行政机关的权力，而建立在分权基础之上的司法审查，显然需要遵守一定程度的司法克制主义以尊重行政权的行使。第二，行政自由裁量过程涉及行政专业知识的使用，甚至行政执法经验的运用；行政裁量合理与否，不仅仅应当依据法律的明确规定来考察，还依赖于对目标、资源、效率等因素的考量，这些因素决定了司法机关在很多情况下很难胜任对自由裁量的审查。法院即使启动审查，也可能被行政机关基于专业性和政策性说辞所“俘获”。第三，如果司法机关全面介入自由裁量的行使，也可能导致司法裁量代替行政裁量。也正是基于这些考虑，很多国家的司法审查制度都采取了克制立场。(21)例如，美国《联邦行政程序法》第701节明确将“法律赋予行政机关自由裁量的行为”排除在司法审查之外。但是立法机关似乎在这一问题上作出了非常矛盾的规定，因为该法第706节又明确将“专横、任意、滥用自由裁量权”纳入司法审查的范围。美国行政法学者斯特劳斯(P.Strauss)认为，这其实表明立法者对司法审查和行政裁量关系的微妙处理，法院对自由裁量，既不是不审查，也不是全部包揽。(22)在我国，行政诉讼法规定法院对行政行为的“合法性”进行审查，原则上排除了对行政行为合理性的审查。但是同一法律又规定：如果法院认为行政行为“滥用职权”，或者“行政处罚显失公正”，法院可以进行审查并可以作出撤销或变更判决。(23)
对行政自由裁量权审查控制的另一个路径，就是通过行政系统内部制度进行监督和控制。实行这一路径的方式具有多样性：行政系统的层级监督，例如上级行政机关对执法活动的监督检查；专门监督，例如监察机关的监督；行政法制机构的监督，例如行政复议制度。由于内部监督的主体是行政机关，因此在对专业知识的占有、行政经验、对政策问题更好的把握和理解上，以及监督的广度和强度方面，内部监督都优于司法审查。但是，监督主体的行政性也是其局限性所在，因为审查主体的中立性无法得到保障，其权威性和监督结果的可接受性也就大打折扣。因此，考虑在行政系统内部设立专业化的、相对独立的审查机构和人员，应是一条必要而且可行的路径。例如，英国的裁判所制度以及美国的行政法法官制度等。
（二）自由裁量权控制模型之比较
不同的控制模式由于理念、目标及控制技术有别，决定了这些模式以下几个重要方面的差异（参见表1）：第一，控制之目的。在控制目标上，规则控制的目的是消灭或者削减自由裁量空间；原则控制则通过原则对自由裁量的指引，促进裁量的合法和合理；程序控制模式是通过程序过程中的当事人竞争实现裁量权行使的理性化；审查控制模式的目标则是通过更权威主体的判断评价，促使执法者更准确地利用法律的原则和规则进行裁量，并且为裁量的受害者提供救济。第二，控制的时机选择，即何时控制？在控制行政裁量的时机上，规则和原则控制都强调通过事先制定和公布的规则，对自由裁量进行事先的控制。程序控制模式强调裁量过程中的控制；而审查控制模式则是一种事后的监督和救济机制。第三，控制主体，即谁来控制？在控制角色上，规则控制强调了“规则制定者”的角色，本质上是一种立法控制；原则指导强调的是执法者自身对原则的把握和运用，强调执法主体的素质和品性；程序控制所强调的是当事人作为控制的核心角色；而审查控制则强调更高层级的或外部的监督主体的角色意义。第四，控制技术，也就是如何控制？在控制技术上，规则控制强调通过规则对裁量空间的压缩；原则控制强调对裁量的指引以及通过其他制度的示范；程序控制强调竞争和制约机制的作用；而审查控制则强调裁量主体之外的权威评价。
需要注意的，对比分析并没有在各种控制模式之间划一道鸿沟；相反，我们可以发现它们之间不是相互独立和排斥的。自由裁量权存在原因的多元性、情形的复杂性都意味着：单一的控制模式无法完成对自由裁量权的良性控制。理想的情形应当是将不同的控制模式进行整合。当然，所谓整合，并不是简单地将各种控制模式及其技术加以简单组合。整合首先需要对自由裁量难题的症结进行分析，确立自由裁量的控制目的，并最终确定自由裁量控制核心技术和模式。
三、行政裁量控制与中国实践
行政自由裁量权的广泛存在及其滥用问题，是当代中国推进依法行政、构建法治政府进程中的一个突出问题。目前，行政法律制度的框架及内容过于原则，通常只能给出原则性指导和目的性指向。行政权的具体运用，更多需要执法部门和执法人员根据具体的情况进行决策和决定。此外，我国处于社会转型和政府职能转变时期，政府应该干什么、怎么干，都还是遵循改革开放以来的“摸着石头过河”的逻辑，因此无法通过行政的法制化对行政权进行明确界定，更无法谈对行政权具体行使作出明确和具体指令。最后，在当代中国公共生活中，政府始终扮演着积极的干预者的角色。传统行政法治原则的核心内涵“无法律即无行政”与中国现实相去甚远。这不仅意味着政府行政权增加，更意味着其享有的行政自由裁量权的膨胀。正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”(24)法律给予的空间和实践发展的需要，使行政裁量空间过于宽泛，这导致了大量的自由裁量权滥用问题，例如权力寻租和腐败、执法中的人情案和态度案等。
在中国推进依法行政的情境中，法治改革者对自由裁量控制，传统上主要通过“规则细化的方式”，即立法控制，着重从实体法角度，不断对规则进行细化。例如，全国人大及其常委会制定法律，国务院（或执行的部位）制定行政法规和规则（实施细则）予以细化，再由部门和地方（省、市等）制定实施办法予以进一步细化，从而在很多行政领域都出现了“法律树”(legal tree)。这种控制技术，基本上是规则控制模型的应用，其用心虽不难理解，但问题多多。其一，不断细化的立法耗费了大量立法资源；其二，不断细化的过程，也并不一定是一个理性化过程；其三，不断细化的过程，有时恰好使地方和部门将规则细化的机会，当作“立法加塞”、“搭便车”的过程——将本部门、本地方立法合法化。
近年来，这种通过规则细化方式而控制自由裁量权的做法，通过“自由裁量权基准”制度得到进一步的鼓励和推动。2008年国务院发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》明确提出“建立自由裁量权行使的基准制度”，对各级地方政府的裁量基准实践给予肯定。有学者指出：裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。(25)
但是，观察各地所推行的裁量基准制度，我发现，这一制度的核心技术，主要是通过“规则细化”甚至“量化”的方式而压缩、甚至消灭自由裁量。借助具体的、明确的、细化的规则来抑制自由裁量的滥用，在法治理念和实践中是一种朴素思想和基本控制技术。裁量基准本质上就是对行政裁量权（其中主要是对行政处罚裁量权）行使的细化的操作性标准，其具体内容主要是：依照不同基点，如“中间线标准”、“平均值标准”而设计出不同的“格次”(26)，将行政处罚幅度进行细化、量化，有些地方甚至采用“定额标准”。(27)裁量基准技术试图通过规则的细化实现对裁量权的控制，以改善目前裁量权滥用的现状。其积极效用包括：克服裁量的随意性；抑制行政权的寻租和腐败；增强行政决定的正当性；体现形式正义和一致性。应当承认，通过规则的细化、量化以控制行政裁量的裁量基准制度，对遏制当前行政裁量权的滥用，推进依法行政，实现法治政府的目标无疑具有重要意义。特别是当前我国行政过程中很多自由裁量的存在可归因于基本原则和规则指导的缺乏，即存在大量所谓的不必要的自由裁量权。
然而，自由裁量基准是否可以实现制度设计者和支持者的“功能期待”？如果我们将自由裁量基准制度的目的与手段进行对应性分析，将不难发现这一制度的手段与目的之间存在内在紧张关系。这种紧张关系可能表现为两种情形：一种是“过分”，一种则是“不及”。所谓“过分”，主要是指：假如规则的细化达到足够程度，的确可以解决所界定的裁量滥用问题，但却可能导致裁量的“僵化”，并因此在最终意义上违背自由裁量存在的意义和目的。所谓“不及”，主要是指：假如基准的设定仍然给执法者留有相当裁量空间，那么制度设计者所希望的目标，仍然只是一种可能性，而非必然结果，因为在这种情况下，执法者主观上的裁量依然是一个重要因素。考虑到裁量基准的设计无法穷尽现实多样性这一基本事实，通过“基准”来控制“人”的判断和选择空间，可能也只是一厢情愿。
通过裁量基准对自由裁量空间进行压缩，在当代中国行政活动的现实情境中具有重要意义。然而，如果仅仅寄希望于规则细化而“一劳永逸”地解决行政自由裁量问题，就会将复杂的问题简单化。行政自由裁量权的存在有非常复杂的原因，这既包括知识的匮乏、立法过程的妥协、未来的不确定性等客观因素，也包括人们在主观上对自由裁量的“欲求”：裁量的正义(tailored justice)，在很大程度上正是人们对个体化正义和行政灵活性的要求。正如戴维斯教授所指出的，行政法治对自由裁量问题的关注，关键应在于如何界定出“自由裁量权的适度范围”(the optimum breadth of discretionary power)(28)，而不是仅仅将裁量幅度“精细化”。事实上，自由裁量范围既可能太宽，也可能太窄。如果自由裁量范围太宽，个体就可能承受行政的专横和恣意之苦；如果自由裁量权范围太窄，正义就可能因为缺乏必要的“个别化”(individualization)而被扭曲。因为有时候立法机关或者行政机关自己也可能基于某些难以得到正当化的考虑，而对自由裁量权之范围作出过于武断的限定。(29)
裁量基准制度，只是近年来我国对自由裁量控制的一次政府推动的、大规模的“制度化努力”。事实上，除裁量基准制度外，在我国行政法制理论和实践中，原则控制和事后审查控制一直以来也受到关注。
原则控制主要是行政法学界应对我国行政自由裁量权滥用的设想。该种控制方法主张由形式主义法治走向形式与实质相结合的行政法治，确立行政权理性、正当行使的诸项实体性原则，以指导和调控行政自由裁量权的运用。遗憾的是，一些重要的行政法治原则在学理甚至立法上虽然已得到“重视”，但并没有真正进入行政法治的生活实践。原则控制出现空洞化倾向——与前述控制技术的应用相反，原则控制在中国一直没有得到有效应用。例如，虽然我们强调合理性原则、比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等，并且有些立法，如我国《行政处罚法》、《行政许可法》也肯定了这些原则，但原则对行政活动的约束效率还远远没有得到落实。(30)
从实践角度看，原则的空洞化表现为案例指导技术远未得到认同和重视。原则的指导作用应当与典型案例的指导作用相结合。这一方面可以使原则“生活化”并得到充实，另一方面也可以不断促进对原则理解和运用上的知识增长，从而使行政自由裁量的理性化程度能够通过不断的、连续的“学习过程”而得到提升。
事后控制制度是我国行政法治实践控制自由裁量的另一项努力。这种制度努力通过设置事后的司法监督和行政机关的事后监督，对行政机关运用行政自由裁量进行审查和控制，主要的制度载体是行政诉讼和行政复议制度。但是这两项制度也由于体制因素而无法充分发挥对自由裁量的控制作用。例如，虽然我国《行政诉讼法》第54条规定人民法院对具体行政行为出现“滥用职权的”以及“行政处罚显示公正”可以进行审查，但司法克制主义和行政专业性的特征，都决定了司法裁量并不能代替行政裁量。另一方面，行政诉讼法所规定的“具体行政行为合法性审查”原则，在很大程度上限制了法院对行政裁量的审查范围。我国《行政复议法》虽然将行政自由裁量权行使的“适当性”纳入了审查范围，但行政复议制度的结构和程序上的局限，例如复议机关中立性的不足、复议程序公正性的匮乏等，都在很大程度上抑制了这一制度对自由裁量进行有效控制的功能。
四、控制模型的选择：从单一控制模式走向复合控制模式
行文至此，我们需要提出和回答的问题是：对自由裁量权的控制，应选择什么样的控制模式？在我看来，对这一问题的探讨和回应，需要回答一个隐含的前提性问题，即对自由裁量权进行控制的目标是什么？从逻辑上讲，手段的选择，如果离开了对目标的认知和界定，将变成无的放矢。因此，自由裁量控制模式的选择，其实包含两个具有递进关系的问题：第一，对行政自由裁量权控制的目标是什么？第二，实现这一目标的有效手段应如何设计？下文围绕这两个问题进行论述。
对自由裁量进行控制的核心目标，是否要消灭裁量，使各种执法活动按规则“对号入座”？很明显，消灭自由裁量的目标，只是一厢情愿的幻觉。规则再完备，也不可能穷尽未来的无限可能性。其次，就算存在明确的、具体的规则，执法者对规则的理解、对事实的认定等，也还是具有裁量空间，正所谓“一千个读者有一千个哈姆雷特”，只要法律指令和命令最终需要人去执行，不同的人在执法过程中对法律的理解、对事实的认定，都会因为其智识、职业素养、专业水平、感情而不同，并影响最终的决定。在历史上，严格规则主义的法治主义试图采取这一道路，但却颇具讽刺意味地导致了自由裁量的泛滥。而且裁量权的存在也具有相当的积极意义。法律授予裁量权不仅仅是因为不可能细化所有规则，更是因为社会现实的无限可能性需要执法者根据社会生活的具体情势，综合运用多种行政手段和法律手段，对法律事实进行理性判断和选择，最终实现法律效果与社会效果的统一。
我认为，控制自由裁量的核心目标，应当是将自由裁量的行使引向“理性化”；相应地，自由裁量控制模式的核心，应落脚于对权力恣意、专横、反复无常等非理性活动的抑制。控制自由裁量的核心问题，事实上，正是法治系统中始终面临的“制度—人”之间的关系问题。(31)法治的人性基础是对人性的悲观假定，因此要控制人性的弱点；但无论如何，制度并不能消除“人”在这一系统中的作用。因而，关键问题不是消灭自由裁量，而是通过制度、技术的引入，抑制权力的恣意行使，促进裁量的理性化。
这一基本目标的设定，决定了对自由裁量的控制应是“控制”而非“消灭”。实现对自由裁量权的良性控制，也就是要尽可能寻求并维持一种“自由裁量与法律原则及规则之间的平衡”。
那么，如何才能实现自由裁量与法律原则及规则的平衡呢？为了回答这一关键问题，需要全面而系统地分析行政过程中自由裁量权“失衡”的现象，并反思现象背后的体制性原因。当代中国行政过程中自由裁量失衡的原因主要在于：(1)自由裁量权的存在过于泛滥。由于我国法律条文过于原则化，而实践中的行政权的行使又缺乏必要的原则和规则指引，这就使得自由裁量权的存在处于一种随意状态。(2)裁量过程中竞争性制约机制的匮乏。裁量不仅仅表现为最终的行为选择，而是渗透于认定事实、选择适用法律和作出决定的整个行政过程。在这个过程中，必要的程序控制和相对人参与的缺乏，使得行政机关在进行裁量时会考虑不相关因素或者不考虑相关的因素。(3)自由裁量事后监督体系的缺陷。虽然我国《行政诉讼法》和《行政复议法》为行政自由裁量权的事后审查提供了制度支撑，但是这两部立法都没有对审查的原则以及标准作出有效指引规定。例如，我国《行政诉讼法》虽然规定了人民法院可以对“滥用职权”的情形进行审查并进行撤销或者宣布无效，但无论是法律还是最高人民法院的司法解释都回避了何谓“滥用职权”。
行政自由裁量“失衡”和滥用情形的复杂性，决定了单一控制技术无法实现控制目标。因此，自由裁量控制模式的选择需要改变单一化、简单化的思维，走向复合式控制方向。结合上文的原因分析，这种复合模式必须包括：(1)通过规则控制模式尽可能地细化规则，消除那些不必要的和不受任何原规则限制的自由裁量。(2)确立行政法原则的指导控制模式，强化行政法基本原则在行政执法和司法过程中的法律效力。对于规则无法细化而留下的“剩余空间”，强调行政法基本原则对行政裁量的指导性控制。(3)改变静态化裁量认识，将控制视角转向动态的裁量过程。通过行政程序的改进，特别是强化告知、说明理由、抗辩等制度，引入一种行政主体—相对方之间的竞争性结构，打破行政主体在行政过程中对知识、话语、信息和权力的垄断结构，使行政裁量权的行使演变为行政主体与相对方进行知识交换、信息共享、权力交互、利益博弈的动态过程，迫使行政主体在行使自由裁量权过程中不断地说理和论证，增强裁量的理性化程度。(4)完善对自由裁量权的事后监督体系。自由裁量的事后监督制度不仅仅是审查主体、审查程序的构建，更为重要的是确立审查的标准。特别是确定“滥用职权”的标准，对行政自由裁量的理性化程度进行评价和校正，使得事后审查能够在行政法治实践中展开。
复合式控制模式并不是多种控制模式的简单叠加和组合。在结构上，复合控制模式强调以程序的竞争性控制为核心，其他控制模式为辅助。之所以强调通过程序的竞争性控制，是因为：首先，这一控制模式契合了对自由裁量进行控制的根本目标。通过程序的竞争控制模式，在承认必要裁量空间的基础上，力图实现行政裁量权行使的理性化。其次，程序的竞争控制可以营造一种知识、信息进行交流、竞争的环境，行政机关必须对其判断和选择的理由进行说明，相对方可以进行讨论和反驳，并且这一过程需要公开接受监督和评价。这种开放、竞争性的程序，提供了一个不同主体相互交流、沟通、竞争和制约的制度环境，可以有效抑制裁量的恣意和专横，从而提升裁量权行使的理性化。进一步，相对方的参与也增强了裁量结果的可接受性。再次，这种通过程序的竞争性控制模式，并不排除其他控制模式的运用，相反可以将其他模式予以整合：事先的细化的裁量标准和确立的原则，事后的监督审查与救济，对于压缩不必要的裁量空间，强化裁量过程的结构性控制，特别是对于强化行政相对方的“竞争能力”或者为相对方提供权利保障，都具有重要意义。通过程序的竞争控制模式，是以裁量权的行使过程为中心的权力控制模式，能够从根本上转变传统单一控制模式的不足，在行政过程领域吸纳多种权力控制模式，从根本上保证裁量权的理性行使。
五、结论
行动的背后总是蕴含着基本理念和立场。长期以来，法治主义在控制自由裁量权问题上的种种努力，体现的都是过分强调“规则之治”的形式法治理念。然而现代行政过程的现实一再证明，裁量权的普遍存在是行政国家中的一个基本事实。这一现实源于人类知识和理性的局限，也源于对行政回应性、创新、灵活性和需求，以及人们对“个体化正义”(individualized justice)的诉求。特别是在中国转型时期的法治建设过程中，这几方面的因素同时存在，因此，自由裁量的问题，既是法治面临的一个普遍性问题，也是一个中国特定时代和空间背景下的特殊性问题。对于在这一背景下展开的依法行政和法治政府建设而言，一方面需要压缩和控制自由裁量，促进裁量的理性化；另一方面也需要保持行政的创新性、灵活性以及“个体化正义”的实现。如果一味强调规则细化的控制模式，将可能导致方案和技术的“简单化”，反而回避了真正的挑战。
自由裁量控制的核心目标，是实现不同条件下裁量的理性化。要实现这一目标，必须转变传统控制模式的单一性、封闭性视角，而代之以多元的、开放的、复合的视角，在控制模式的选择上，从单一控制模式走向复合控制模式。在对行政自由裁量的控制上，既要通过立法规则的细化，尽可能压缩不必要的自由裁量空间，也要强化法律原则对于裁量权行使的指导作用；既要强调事前的立法控制和事后的监督控制，更要强调事中的程序控制，强化行政裁量权行使程序的竞争性，使当事人能够在一个公开、公平的程序中运用自己的话语、知识和权利，来挑战行政的判断和选择，构成一种知识和利益上的竞争机制，打破行政机关对知识、信息和话语的垄断，从而促进裁量主体作出判断、选择和决定的理性化。只有运用此种复合的控制模式，自由裁量权控制的核心目标才能真正实现。
注释：
①在《政治学》一书中，亚里士多德对法治的理解，明显突出了规则对人进行控制的重要性。他强调所有的人都必须遵守法律；同时，人们遵守的法律必须是好的法律。参见亚里士多德：《政治学》，吴寿、彭中译，商务印书馆1964年版，第168-171页。
②"Where law ends tyranny begins."参见K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,Urbana:University of Illinois Press,1971,p.3。
③在《政治学》一书中，亚里士多德认为“法治应当优于人治”，并且认为法治的两个核心原则是：“对已成立的法律普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律。”但亚氏在承认“法律是优良的统治者”的同时，并没抹杀人们尤其是政治家的智慧，认为“如果既是贤良政治，那就不会乱法”。参见亚里士多德：《政治学》，吴寿、彭中译，商务印书馆1964年版，第168-171、199、271页。
④学界对于自由裁量的理解存在不同认识。如伽利根(D.J.Galligan)认为，几乎所有的权力都有裁量性，在决定作出的所有环节，从事实认定，到法律适用，到最终决定的作出，都存在行政裁量。参见D.J.Galligan,Discretionary Powers:A Legal Study of Official Discretion,Oxford:Clarendon Press,1986,p.20。而戴维斯(K.C.Davis)认为，行政裁量是指行政机关在可作为也可不作为之间作出选择的权力，他认为行政裁量只存在于行为选择过程中，在事实认定阶段不存在行政裁量。参见K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,Urbana:University of Illinois Press,1971,p.4。余凌云教授也持此种观点，认为尽管在查明事实和解释法律阶段存在判断，但这种判断不同于裁量，行政裁量只是在法律许可的情况下，对作为或不作为以及怎样作为进行选择的权力。参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第23-38页。本文不想陷入概念上的无谓争论，而是对行政裁量采取广义的理解，即认为在行政的整个过程，包括事实认定、法律解释、行为选择等阶段，都存在裁量。
⑤关于不确定法律概念与行政裁量的关系，学理上存有不同理解。对相关学术争论的梳理，参见陈慈阳：“行政裁量及不确定法律概念——以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象”，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上），台湾五南图书出版有限公司2001年版，第462-464页；郑春燕：“取决于行政任务的不确定法律概念定性——再论行政裁量概念的界定”，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2007年第3期。本文认为二者在内涵上并不完全一致，但二者存在交叉之处，在不确定法律概念的适用方面，也存在裁量空间和可能。
⑥K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,Urbana:University of Illinois Press,1971,p.17.
⑦严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制，在强调法律规则之重要性的同时，对自由裁量权怀有一种深深的敌意，甚至将自由裁量权与“恣意”(arbitrariness)相等同。例如，早在1885年，严格法治主义的著名代表人物戴雪(A.V.Diecy)赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权”。
⑧F.A.Hayek,The Constitution of Liberty,Chicago:University of Chicago Press,1960,pp.205-206.
⑨Id.,p.213.
⑩比较有代表性的观点，参见余凌云：“游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考”，载《清华法学》2008年第3期。笔者对于设定裁量基准的做法提出了一些不同意见，参见王锡锌：“自由裁量基准：技术的创新还是误用”，载《法学研究》2008年第5期。
(11)国务院法制办官员也承认，实践中，一些裁量标准还有些粗，带有一定的局限性，科学性较弱，主要表现为：在制定裁量标准时，对执法实际的概括和提炼不足，使得违法行为的特性、个性未得以充分体现，有些违法行为的具体表现形式在标准中尚不能找到适当的“座号”，要适用只能以“就近分配”、“相互配合”的方式来确定阶次，有些行为的罚款数额又规定得过死，在具体操作上带来一些工作难度。以上资料见“中国行政执法网”，http://cache.baidu.com/，最后访问日期2008年12月18日。
(12)威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55页。
(13)Associated Provincial Picture Houses v.Wednesbury Cooperation,(1948) 1 KB 223.
(14)Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Cambridge:Harvard University Press,1977,pp.31-32.
(15)Martina Kunnecke,Tradition and Change in Administrative Law:An Anglo-German Comparison,Berlin; New York:Springer,2007.
(16)具体论述，可参见王锡锌：“自由裁量基准：技术的创新还是误用”，载《法学研究》2008年第5期。
(17)这种垄断不仅指权力的运用，也包括话语、言说、解释、沟通、采取集体行动等，本身就是一种重要的权力。参见Frank Fischer,Reframing Public Policy:Discourse Politics and Deliberative Practices,New York:Oxford University Press,2003,p.vii。
(18)K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,Urbana:University of Illinois Press,1971,p.97.
(19)关于程序竞争模式的作用条件，可参见王锡锌：“自由裁量基准：技术的创新还是误用”，载《法学研究》2008年第5期。
(20)此处所说的监督，主要是狭义的权力监督，是指有权机关（行政主体或司法主体）对裁量主体行使裁量权的行为进行的事后监督，不包括广义的人大监督、舆论监督、事前监督、程序监督等。
(21)关于英国法和德国法对于行政裁量的司法审查，有学者进行了详细分析和论证，参见李洪雷：“英国法上对行政裁量的司法审查——兼与德国法的比较”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版。
(22)相关法律条文见5 U.S.C 706(2)A。对此条文的解读，参见Peter Strauss,Administrative Justice in the United States,Durham,NC:Carolina Academic Press,2002,p.311。
(23)《中华人民共和国行政诉讼法》第5条、第54条。
(24)孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1963年版，第154页。
(25)周佑勇：“裁量基准的正当性问题研究”，载《中国法学》2007年第6期。类似的评价，还可参见余凌云：“游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考”，载《清华法学》2008年第3期。
(26)这些标准引自于刑事量刑领域。学理上对于处理类似的“轻”、“重”划分标准问题，一般采用“基准点说”和“中间线说”两种标准。前者主张在“暂不考虑从严从宽情节的各种情节”的前提下，仅根据犯罪行为本身的社会危害性程度，首先在法定刑幅度以内确定一个“基准点”，所谓的从轻、从重，以该“基准点”为分界点。参见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1995年修订版，第462-463页。后者则主张直接以法定刑幅度的平均值为从重、从轻的“分水岭”，凡从重处罚的应在平均值以上、最高刑以下量刑；反之，则在平均值以下、最低刑以上量刑。参见李光灿、林汉宁、马克昌：《中华人民共和国刑法论》，吉林人民出版社1984年版，第544页。
(27)例如，“郑州市公安局交巡警支队罚款自由裁量”内容足足有318条。其中规定，“未取得驾驶证驾驶机动车的罚款1500元”、“在禁止鸣喇叭的区域或者路段鸣喇叭的罚款200元”、“驾驶人未按规定使用安全带的罚款100元”、“未随车携带行驶证的罚款100元”、“驾驶时拨打接听手持电话的罚款100元”、“机动车行驶时，乘坐人员未按规定使用安全带的罚款50元”等具体情形，采用的都是定额制。见裴蕾、何玉厚：“行政处罚弹性，年底全部消除”，载《郑州晚报》2007年3月23日。
(28)K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,Urbana:University of Illinois Press,1971,p.52.
(29)例如，美国联邦最高法院在FCC v.RCA一案中，认为联邦电讯委员会(FCC)过分地限制了自己的自由裁量权，以至于无法保障个体化正义的实现。参见346 U.S.86(1953)。
(30)例如，国务院《全民推进依法行政实施纲要》规定了依法行政的基本原则要求，包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等，但这些原则能否直接约束行政活动？法院在对行政行为的司法审查过程中能否直接使用这些原则？在实践中，这些原则依然没有直接的适用效力。即便是法律明确规定的基本原则，在执法和司法过程中往往也很难具有直接适用力。规则主义的法律传统和适用技术，在很大程度上制约了法律原则的适用力。
(31)罗斯科·庞德通过实证归纳的方式提出：“没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来实现正义，不论该法制体系的规则系统如何严密，如何具体。所有的实施正义的过程都涉及规则和自由裁量两方面。”参见R.Pound,Jurisprudence,Cambridge,Mass.:Harvard University Press,1959,p.355。
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