论有限责任公司债权人权利的回归——基于相机治理理论的探讨，本文主要内容关键词为：债权人论文,有限责任公司论文,权利论文,理论论文,相机论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从公司融资的角度来看，股东和债权人都是公司的投资人，他们在法律意义上都享有有限责任，这一点毋庸置疑。但是，为何股东先天地就拥有公司控制权？公司既然独立于股东人格而存在，股东何以控制公司？经济学界在此方面的探讨深度远远超越了法学界，尤其是近年来提出的建立在状态依存所有权基础上的相机治理理论，对于分析公司控制权的归属具有重要意义。①有鉴于此，笔者尝试将经济学上的相机治理理论引入公司法中进行粗浅的分析，以期对我国的公司法理论和实践有所助益。
一、相机治理的含义
（一）公司所有权的再认识
在公司剩余索取权和控制权的归属问题上，传统公司产权理论为一元论，即遵循“股东至上”的逻辑，认为公司的剩余索取权与控制权应当全部归股东所有——“公司是股东的”或者“股东是公司的所有者”。②
但是，按照现代经济学家的观点，企业是一系列契约的联结，③是个人之间交易财产权的一种方式。其隐含的前提是签约人必须对自己投入企业的要素包括实物资本和人力资本拥有明确的财产所有权，这种产权交易的结果形成了企业所有权。④在此基础上，现代公司产权理论将财产权进行了二元划分，认为公司中存在着两种财产权：一是股东私人的财产所有权；二是公司的企业所有权。⑤张维迎教授指出，必须严格区分财产所有权和企业所有权，“严格地讲，企业作为一种契约，其本身是没有固定‘所有者’的……财产所有权是交易的前提，企业所有权是交易的结果”。⑥多数经济学者认为企业所有权是指“企业剩余索取权和剩余控制权”。剩余索取权是指对企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）后的利润请求权，而剩余控制权则是指企业的决策权。⑦控制权内生于剩余索取权，依据剩余索取权与控制权相对应的关系可简单反推出控制权大小及归属。
（二）相机治理理论的基础——状态依存所有权的提出
传统经济学者认为剩余控制权的归属是固定不变的。而企业是契约的联结，是由若干具有独立财产权的企业契约的参与者将各自拥有的要素使用权让渡给企业从而获取相应收益的一系列契约构成。职工、债权人和股东的具体让渡过程表现为：职工让渡其劳动力要素换取固定工资，但不承担企业损失，因此不拥有企业控制权；债权人让渡资本索取固定利息，也不承担企业损失，因此也不具有控制权；而股东让渡其资本但只享有企业剩余收益，因此拥有企业正常状态下的控制权。⑧
但是，在持状态依存所有权理论的学者眼中上述控制权并非一成不变，而是随着企业的运营状况发生变化的。状态依存所有权理论的倡导者、经济学家布莱尔用形象而易懂的数学判断描述了状态依存所有权理论。令x为企业的总收入，w为应该支付给工人的合同工资，r为对债权人的合同支付（本金加利息）。假定x在0到X之间分布（其中X是最大可能的收入），并使工人的剩余索取权优先于债权人（基于生存权优先论）。那么状态依存所有权所表达的是：
(1)由于监督经理是需要成本的，股东只要求一个“满意利润”（存在代理成本下的最大利润，令其为π），只要企业利润大于这个“满意利润”，股东就没有兴趣干涉管理层，管理层就可能随意地支付超额利润（如用于在职消费）。假定是这样一个“满意利润”，那么如果企业处于“x≥w+r+π”的状态，管理层是实际的控制者。
(2)如果企业处于“w+r+π＞x≥w+r”的状态，股东是控制者。
(3)如果企业处于“w≤x＜r+w”的状态，此时股东的收益已经为零，其不再有做好公司经营决策的动力。为了保护自己的利益，债权人必须成为所有者并控制公司。
(4)如果企业处于“x＜w”的状态，工人是控制者。⑨
也就是说，根据状态依存所有权理论，公司控制者是随着公司经营状况的变化而变化的。通俗地讲，如果公司收入能够支付工人工资和负债时，股东拥有控制权是合理的；而公司收入不能支付负债时，债权人应当行使控制权。
Aghion和Bolton认为企业所有权安排形式的多样化从动态的角度看就是它的状态依存性，相对于不同的企业经营状态，对应着不同的企业所有权安排。⑩我国学者杨瑞龙进而指出，当企业的既得利益状态被打破时，如果某产权主体的利益受损，就必须有某种机制启动，自动地赋予受损方保护自己权益的机会与权利。这时，谁拥有企业所有权分配的支配权就显得特别重要。因为对受损方来说，只有掌握了这种支配权，才有机会重新配置企业财产、弥补损失；另一方面，让受损方掌握控制权恰恰体现了效率原则，因为当一个投资者不能实现资本保全时，他最有动力再造企业。(11)
（三）相机治理的含义
虽然企业所有权具有状态依存的特征，但是控制权的转移并不是自然而然发生的。上述所有权和控制权转移的前提是债务对公司的约束必须是硬性和有效的，同时当公司资不抵债时，应当有适当的程序，即法律必须赋予债权人权利或者支持其进行诉讼。(12)因为如果不存在事前的法律规定，有关企业控制权的让渡就必须依靠产权主体之间的自愿谈判来完成。然而，信息不对称、“强权界定产权”现象、集体行动的失败等都可能造成其中一方剥夺另一方或多方的支配权，或者其中一方或多方面临交易成本的约束被迫放弃对支配权的要求。要防止这些不良后果的出现，必须有一套制度以确保支配权的顺利让渡，并保证让渡的有序性。(13)这套制度就是“相机治理机制”。
相机治理机制的基础是企业所有权的状态依存特征。应当说企业不同的经营状态反映了不同的利益分配格局，当其中某一利益相关者的权益遭到严重侵害时，他必然要求改变既定利益格局，进行企业所有权分配的再谈判。相机治理机制的创设目的就在于确保在非正常的经营状态下，受损失的利益相关者有合适的制度和程序来帮助其实现再谈判意愿。(14)因此，对相机治理机制下债权人取得控制权的基本原理可以作这样的描述：一个企业在营运过程中，由于主客观原因，已显露出企业经营陷入危机的苗头时，债权人作为利益相关者，其未来的权益可能受到侵害，为实现资本保全，债权人必须享有一定的权利，能够按照法定的程序，要求重新分配控制权（如改组董事会、更换经理人员等）。
在相机治理的基础上，学者们提出了强化债权人治理功能、发挥银行的监督作用、硬化债务约束、赋予债权人在公司治理中的直接参与权、建立完善的偿债保障机制和债权人法律救济机制等债权人参与公司治理的机制。(15)这些相关主张暂且略过，笔者在此将在相机治理理论的基础上着重探讨有限责任公司债权人的介入权。
二、有限责任公司实行相机治理的可行性
（一）有限责任公司内部制约和公众监控的缺乏需要实施相机治理机制
有限责任公司不同于股份公司，它不存在所有和控制的分离，具有几乎所有股东都参与公司管理的特性。特别是有限责任公司的股东会、董事会和监事会的组成成员基本具有统一的身份和共同的利益，很难实现三权分立的制衡，因此，其内部监控功能基本丧失。
事实上，建立现代企业制度是一个系统工程，那种以为建立只以股东利益为全部内容的公司内部“三会”——董事会、监事会与股东大会——的制衡机制就能解决公司治理问题的想法未免太过简单。(16)相关利益人的参与是现代公司治理框架下不可或缺的内容。建立独立董事等制度，其目的正是要引入外部监控机制来完善公司治理结构、保护债权人的利益。相对于股份公司，有限责任公司不但缺乏分散化的大众持股者，缺失信息披露义务，而且由于监管成本较高和行政机关具有惰性使其始终游离于有效监管之外。在此种情况下，在完善有限责任公司治理的过程中，债权人这一外部利益相关者便显得极为关键。
笔者认为，让债权人参与公司治理能够更好地解决有限责任公司自利性与公司社会角色定位的关系。斯道廷·坦尼夫等学者也指出，要改变目前我国企业治理效率低下的现状，完善企业治理机制就应当加强债权人控制这一治理工具的运用、增进企业债权治理效率，这对有限责任公司即非公众持有的、因而可以避开公众监督的中小企业尤为必要。(17)因此，我们应当合理地确定债权人对企业经营活动的直接参与权和各种有效的参与形式，使债权人获得与其承担的风险相对应的监控权力。
（二）主银行制度——债权人介入公司治理的成功范例
相机治理制度的运用在国外公司法实践中并不陌生，其中以日本的主银行制度为典范。主银行是指与某一个企业之间形成长期交易关系，企业从那里的借款占该企业借款总额最大份额的银行。(18)在主银行制度下，主银行在和公司的长期交易中对公司业务有着充分了解，形成了既有投资也有借贷的复杂关系，由此决定了主银行与经营管理者成为控制日本公司的两大系统，又称为“对公司双向和相机的治理结构”(the Two-Tire and Contingent Mechanism)。(19)主银行制度是指按照主银行和公司的事前约定，公司控制权将随着公司财务状况的变化而在主银行和经营管理者之间转移的制度。也就是说，由于主银行具有的较强的磋商地位，在公司借贷合同中通常会约定：当公司处于正常的财务状况时，经营管理者对公司行使绝对的控制权；而当公司陷于财务困境时，以银行为主体的大债权人将介入公司管理，对公司的控制权进行限制甚至掌控，此时公司经营管理者只能处于从属地位。
根据公司法的一般原理，当公司发生危机时，应当进入重整或破产程序，由司法机关来处理公司的债权债务。但根据日本的相机治理法则，当公司陷入财务危机时，对该危机的处理方案是：在不改变公司法律地位的前提下，由主银行所代表的债权人集团来行使控制权，以对陷入困境的公司进行救助。主银行之所以能够代替司法机关，原因有二：一是选择司法机关发动破产程序所付出的成本太大，浪费大量人力与物力；二是主银行作为公司主要融资者及事前监控者，已经积累相当信息，而司法程序的弱点是司法机关拥有的与公司有关的特有信息相当贫乏，很难作出适合公司各利益主体的明智决定。由于主银行具有信息优势，又拥有大量股权与债权，因此，它在处理公司财务危机中能够提供促使企业复苏的灵活替代方式，如债务的延期与免除、提供新的资本和融资、派遣管理人员、债务重组、撤换公司的高级经理阶层、资产的拍卖与债务的偿还以及兼并与收购，等等。(20)
事实上，公司的各利益主体为维护自己的利益，都可以根据法律、法规或公司章程、合同等规定制止有损于自己利益的公司行为。例如，债权人可按合同规定终止贷款合同，根据破产法向法院申请公司破产等。(21)但是，破产毕竟不是债权人最希望获得的结果。如果债权人能够在事前的特殊阶段获得公司重大业务的否决权，在事后通过更换公司经营管理人或者强制参与公司管理等手段使企业恢复生产，那将更有利于保护债权人利益，同时也更有利于公司再生，节约社会资源。因此，主银行制度最为重要的价值在于为债权人提供了良好的示范机制。有谈判能力的债权人完全可以通过谈判将类似权利写入合同，当然这也有一定的缺陷。(22)从理论上讲，只要公司法承认相机治理的合理性，任何债权人都可能基于法律而介入公司管理，从而获得对公司一定程度的控制。为此，笔者下面将围绕主债权人的强制债转股、濒临破产时有限责任公司实际控制人对债权人的义务以及债权人对重大业务的异议权三大制度进行分析，在不突破现行法律规定的同时重新诠释现有法律制度，并试图在新的理论基础上构建新的体系。
三、相机治理机制下强制债转股的正当性及制度构建
在我国债转股早在1999年就因为国有商业银行剥离不良资产而成为现实，(23)当时法律界曾因其合法性和合理性而争执不下。(24)在此，笔者将在相机治理理论基础上重新探讨债权人强制债转股的权利问题。
（一）强制债转股的合理性及意义
1.债权人和濒临破产公司的双赢选择
学者惠晓峰和杨唯一通过对模型的数量分析发现，当公司濒临破产时，如果公司预期的产出水平大于债务重组金额两倍，那么债权人选择债转股是最优的状况。(25)事实上，濒临破产的公司通过债务重组，通常将会支付比原先要高的利率。而如果存在强制债转股的权利，则一方面公司不用支付额外的费用游说债权人进行重组，债权人尤其是银行债权人自己会主动调查公司盈利情况进行是否行使债转股的判断和选择；另一方面，当以银行为主的债权人认为公司有较好的前景时，伴随着债转股权利的行使，公司免除了额外利率的支付，可以改善公司的资产比例。这样既有利于公司的成长，也有利于其他债权人。同样，对债权人而言，其通过行使债转股权利，获得了比利率要高的利润分成，加入公司管理又可以很好地控制公司风险，监督公司财务状况，何乐而不为呢？
2.促进有限责任公司实行法治型经营，实现所有权和控制权的分离
债转股作为一种资本结构调整的手段为改进公司治理创造了条件，从而能够促使企业通过资产重组摆脱困境，使金融资产转劣为优。(26)其真正意义在于调整资本结构、强化治理机制，以促使企业实现经济型公司治理。从资本结构调整和强化治理机能的角度来看，债转股的实质是针对经营不善的内部人控制企业，通过债转股，对企业治理机制进行彻底调整，在股份多元化的基础上最终建立资本主导型的经济型治理体系。因此，经营不善但还有发展前景的企业以及资本金不充足、资产负债率过高的企业适宜实施债转股。(27)
3.有利于遏制股东道德风险、稳定公司经营秩序
对于资不抵债的公司，不管其资不抵债产生的原因怎样，只要债权人能够举证证明公司不能清偿债务并行使破产请求权，公司必将进入破产程序。但是，如果债权人未及时行使破产请求权，股东因为已经一无所有，在信息不披露的制度下，很有可能会产生赌徒心理并从事高风险事业，对外发生侵权之债或者继续发生大量债务。(28)此外，由于信息偏在，股东会想方设法转移公司财产，虽然债权人可以行使撤销权，但债权人对于上述行为根本无法防范，当然也无法事后举证证明。强制债转股使得债权人得以进入公司管理层，有利于债权人及时掌握相关信息，监督公司运营，防止这种道德风险的出现。
即便股东没有道德风险，为维持即将破产的有限责任公司的运营，公司只有寻求新股东加入，打破当前的人合基础；或者要继续贷款，仍然面临随时因无法经营而破产的风险。而倘若允许主要债权人强制债转股，则不但可以避免公司破产、维持公司的人合基础，还可以降低公司的运营成本，维持其继续经营。
4.避免各种社会资源的浪费
如果不赋予债权人特定条件下的强制债转股，那么濒临破产的公司只能进入破产清算程序。如此一来既会增加公司的运营成本，也会增加债权人收回债权的费用，更会造成社会资源的浪费。这主要体现在以下三个方面：首先，破产需要组成清算组，公司将会发生的成本除了清算费用之外，甚至会因已有的交易纠纷而产生诉讼费用。其次，债权人会议、破产财产的分配等破产程序也会增加债权人的差旅费、律师费等支出。再次，作为一个契约的联结体，破产公司本身可能有成熟的客户资源、销售渠道、管理队伍、技能熟练的员工等整体的利益相关者，如果进入破产程序无疑将迫使这些利益相关者重新组合；或者因为股东的气馁而失去重新组合的机会，这无疑是社会资源的极大浪费。如果允许债权人至少在公司濒临破产时能够行使强制债转股权利，收购已经形成的契约联结体，则可以维持现有的利益相关者组合。
5.有利于建设和谐社会
建设社会主义和谐社会是涉及经济、政治、社会与文化等多方面的系统工程，需要经济社会诸方面的共同努力。就业是影响经济社会协调发展与广大民众安居乐业的战略问题，有效促进就业是构建社会主义和谐社会的重要基础。(29)考虑到有限责任公司在经济发展中所起到的作用越来越大，强制债转股可以避免公司破产，维持公司的经营。这不但节约了社会资源，而且使公司原有的员工不必被迫重新进入就业市场择业，一定程度上可以缓解失业可能造成的社会问题和就业压力，有利于建设社会主义和谐社会。
（二）适用强制债转股的条件
1.时机和主体
虽然债转股有上述重大意义，但强制债转股应当有一定的限制，否则同样会产生道德风险。强制债转股固然有益，但是倘若允许所有的债权人都可以任意行使强制债转股权利，将严重损害有限责任公司的闭锁性和人合性，造成债权人不当干预公司运营的后果。
笔者认为，首先应当就强制债转股的适用时机作出限制，即仅限于公司陷入破产时。根据相机治理理论，陷入破产的公司的剩余索取权应当转移给债权人。关于强制债转股权利的主体限制，笔者认为银行应当作为当然的主体获得该项权利。因为有限责任公司债权人种类庞杂，而能够有技能和专业知识进行监督的债权人恐怕只有金融机构，而且银行也是常见的和最大的债权人，所以应当赋予银行强制债转股的资格。此外，债权人之间的利益并不统一和协调，对于债权的回收动力也不一致，债权人在允许公司是否继续涉险经营上恐怕很难达成一致。除了银行可以作为常态的债权人利益代表享有强制债转股的资格之外，还应当规定只有拥有债权比例达到公司资产50%以上的债权人，才享有强制债转股的权利。当然，具体、恰当的持股比例的确定需要更深入的论证，此处只是一个假说性质的建议。
2.权限限制
有限责任公司具有很强的人合性，通常依赖于某个股东的技术和技能，强制债转股可能根本危及有限责任公司的人合性，打破公司设立的本来目的，使得公司丧失维持的根基，尤其是对于创业公司和高科技公司更是如此。此外，由于债转股发生于公司濒临破产之时，债权人很有可能滥用自己的谈判地位提出苛刻条件，因此强制债转股需要对新加入的股东作出权限上的限制。
允许债权人强制债转股的目的无非是防止股东道德风险的膨胀，并不是要强占公司，因此通过强制债转股形式介入公司治理的债权人的权限应当仅限于监督权和重大事项的否决权，不能直接干预经营。当然，如果现有的股东同意其享有经营决策权，作为契约色彩浓厚的有限责任公司，我们自然应当尊重当事人的意思自治。
3.公司的强制回购权
一个外来者介入人合性的有限责任公司治理，虽然没有经营决策权，但在旁边虎视眈眈毕竟不是什么好事，总会让股东有如坐针毡的感觉。况且在一个竞争日趋激烈的社会，有限责任公司的商业秘密和客户资料至为关键，债权人有介入公司治理的途径也应当有被合理清除的退路。当公司生产恢复、进入正常经营后，债权人作为监督者介入公司治理的合理性已经丧失，因此作为制约机制，应当允许公司有权随时要求回购公司股份。
四、濒临破产时有限责任公司实际控制人对债权人的义务
债权人和股东的利益历来是公司法中不容忽视的两种利益。一般而言，只要公司有良好的资产，债权人的利益就能够得到保障。况且在公司正常的运营过程中，股东的利益也是不断寻求公司财产的保值和增值，这在结果上同债权人的利益有着不言而喻的一致性。然而当公司濒临破产时，由于公司净资产的日益减少，继续发生债务对股东不再有什么更大的损失，公司经营情况越糟，情况越是如此。在这种情况下，公司的实际控制人往往不再避免制定风险过高的战略，因为尽管高风险战略取得成功的几率很小，但公司失去的只有“锁链”。(30)
如何处理这个问题，在司法实践中法官们所持的观点并不一致。在“Multinational案”中，大法官Lawton就认为，虽然债务人有选择高风险事业、损害债权人利益的可能，但通常债权人不能干预债务人的行为。他认为：“既然只要合法，个人就可以做任何傻事，公司也同样可以，当然公司唯一的不同在于是否做傻事不是由个人而是由股东会决议。”(31)在同一个案件中，大法官Dillon同样也表示：“只要还没有破产，任何人都可以做出愚蠢的商业决定，他对未来的债权人不存在任何的注意义务，当然欺诈除外；多个人的合伙也是如此，公司在我看来也是一样”。(32)
但多数学者则认为，实际控制股东至少应当对公司整体负担某种义务。王保树教授等认为，实际控制股东在处理公司事务时，应尽如同一个谨慎的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项所给予的注意一样的谨慎义务。(33)学者赵晓华等也指出，实际控制股东在作为业务执行者和经营者处理公司事务时，应怀有善意，并从公司的最大利益出发来考虑问题。(34)美国学者汉密尔顿指出，控制人在涉及公司重大利益如公司收购之时，对公司、债权人和其他股东都负有注意义务。在汉密尔顿看来，控制股东注意义务的核心在于以正常的谨慎之人应有的谨慎去履行义务。但实际上，对“谨慎的正常人”很难有明确的判断标准，因此，汉密尔顿又进一步提出了“经营判断规则”(business judgment rule)，即实际控制股东应当依照合理的信息和理性判断进行决策，只要如此行为即便对公司造成了不利影响甚至是灾难性的后果也不再承担责任。(35)
就相机治理的角度而言，公司实际控制股东在公司资产状况良好的情况下，完全享有充分的控制权，不必考虑其他因素。虽然此时企业伦理主义即社会责任对其决策会有一定的影响，但不构成根本制约。然而当公司陷入危机或者濒临破产时，公司控制权应当向债权人有所倾斜。如何理解这种状况，英国公司法修改指导小组的建议或许可以给我们以启迪。(36)该指导小组认为，理论上，在公司破产状况出现之前应当附加董事一种额外的义务，使其考虑到债权人的风险问题。(37)公司破产的可能性越高，董事就越应该更多地考虑债权人而非股东的利益，直到在不能避免破产时，董事应当在债权人的利益和股东利益冲突时，优先考虑债权人的利益。不过，有学者也指出了上述安排的弊端，即如何确定濒临破产的时间点问题。(38)
虽然英国公司法修改指导小组的意见是针对董事作出的，但其可以适用于所有的公司实际控制人。而有限责任公司中作为实际控制人的股东和董事重合的现象非常普遍，大股东控制公司的现象更为严重。笔者认为，既然有限责任公司股东直接参与公司经营，作为实际控制公司的股东应当有和公众公司董事相似的义务，即负有必须及时通知债权人公司濒临破产、在公司恢复无望时及时申请破产、不得作出冒险经营的决定等义务。
五、相机治理机制下债权人的异议权
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）将债权人的异议权分为两类，即减资的异议权和合并的异议权。但学者们的论述较为肤浅，笔者在此拟作进一步的探讨。
（一）减资的异议权
通常认为，公司的资本制度在于确保公司一般担保财产的稳定。但作为经营体的公司面对周围市场环境的变化，如果固守注册资本不能变动原则的话，也会有失公平和效率。公司资本的增加表明公司一般担保财产的增加，对债权人而言并无不利。而当公司由于业务量减少等原因，公司资本显然多于所需时，为提高效率，公司应该可以缩减资本量，但这同时意味着债权人利益可能受损，因此，债权人在此时应当享有一定的异议权。(39)
1.适用的减资类型
根据学者对国外立法例的考察，并非所有的减资都要经过债权人的同意或者债权人都享有异议权。(40)减资被分为两类：一类是亏损导致的减资，如《西班牙公司法》规定，当公司累计亏损额持续2年以上达股本总额1/3以上时，该公司必须减资，此时债权人无权反对减资；(41)一类是非因亏损的减资，按照《法国商事公司法》第216条的规定，如果股东大会批准了非因亏损的减资计划，公司债权人集团的代表人和在决议笔录送交书记处之日前产生的债权人，可在法令确定的期限内对减资提出异议。(42)遗憾的是，我国并没有作出这种区分。
2.减资异议权的效力
债权人异议权对减资的效力问题，即债权人在法定期限内提出异议是否意味着减资的终止，或者债权人因不知道减资程序在减资完成后提出的异议是否可以使减资归于无效的问题应在立法中作出明确的规定。一些国家或地区的公司法对此的规定并不一致。我国台湾地区学者认为，保护债权人程序之履行并非减资的生效要件，而仅是对抗要件，即公司不为通知及公告或对于在法定期限内提出异议之债权人不为清偿或不提供相当之担保者并不影响减资效力，但公司不得以其减资对抗债权人，债权人仍可在公司原有资本范围内对公司主张权利。(43)但在日本和韩国，公司未履行保护债权人程序，则可能成为减资无效或可撤销的理由，债权人可在法定期限内提起减资无效之诉。
《公司法》第178条规定了公司减少注册资本的外部程序。首先，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单；其次，公司应当在作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保，并且无论如何，公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。笔者认为，虽然《公司法》并没有提及当公司不按债权人的要求清偿债务或提供担保时债权人异议权的效力，但根据文义解释和工商登记部门的实务，此种情况下的减资行为应当认定为无效。
（二）公司合并的异议权
公司的组织形式并非一成不变，公司可根据经营的需要进行分立、合并。而公司形式的变化也同样会涉及债权人的利益。《公司法》第174条和第176条分别针对公司合并和分立两种情况作了区别规定。比较来看，关于公司分立，《公司法》取消了债权人的异议权，代之以分立后的公司承担连带责任来解决债权人的保护问题。
笔者认为，《公司法》的这种规定更加符合公司合并、分立的实际情况。由于公司分立之后两个实体的债务总额不发生变化，资产总额也不发生变化，因此只要分立后的公司承担连带责任，公司分立并不影响债权人的利益。当然，倘若债权人自愿达成协议另有约定，自然应当尊重其选择。然而合并与分立不同，假设A公司债务总额为80万元，资产为100万元，股东完全可以另设公司B令其资产为3万元，负债40万元。在其他条件不变的情况下，倘若两个相互独立的公司A和B合并为C，则公司C资产为103万元，负债120万元，对债权人产生的后果存在明显差异。因此，在合并的情况下，赋予债权人以异议权就显得更为必要。
至于债权人对公司合并提出异议后合并的效力问题，笔者并不赞成无效论。因为倘若仅仅不能满足小额债权的实现，就使合并无效的话，不但不利于公司之间的并购，而且还将妨碍公司之间的竞争。因此，如果没有清偿债权人或者为债权人提供担保的，合并后的公司应当根据合并前的资产负债表按比例进行清偿。
六、结论
传统公司法的理论认为，债权人虽然同股东一样为公司提供了资本、承担了风险，但其仅仅获得了对破产资产的优先权，而股东却获得了控制权。这将必然导致以下后果：当公司濒临破产即股东承担的风险达到上限时，控股股东会孤注一掷地追求更高的风险，试图以赌博的方式获取收益，而作为重要利益相关者的债权人，成了事实上的风险承担者。
经济学研究在某种意义上总是走在法学研究的前面。因此，有学者认为，经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应的基本范畴。经济概念对法律概念的替换使得法学研究的面貌焕然一新。(44)建立在状态依存所有权基础上的相机治理——这个对经济学界早已产生了重要影响的——理论，应用于有限责任公司领域有着重要的价值。它不但使我们重新认识了公司控制权的真实含义，更让我们警醒地发现债权人权利受到了多么严重的漠视。同样是资产出资者的债权人的权利并非自公司设立后即要永远地戴上股东设置的“紧箍咒”，状态依存所有权理论告诉我们，当公司濒临破产时，债权人才是公司真正的风险承担者和剩余财产索取权的所有者。我们应当合理地归还其控制权，赋予债权人状态依存的管理或监督职能，避免因公司风险超过股东的风险承担能力而对债权人造成的侵害，实现债权人的风险与收益的平衡。
笔者在此倡导的在相机治理理论基础上债权人的介入权，并没有彻底颠覆公司法的立法初衷。毕竟在面对一个复杂的政策问题时，依渐进主义模式所制定的政策确实能够较大地节约沉淀成本，减少社会剧烈变动的程度。(45)笔者在现有制度的搜寻中发现，日本和德国的许多公司里，债权人可以依风险的状态而履行一定的管理或监督职能，这就体现了债权人与股东在风险与收益上的对等性。而日本的主银行制度、英国的公司法修改等为我们提供了可资借鉴的经验。在现有的制度框架中，债权人的介入权应当至少包括特定条件下的强制债转股权利、濒临破产时有限责任公司实际控制人对债权人的义务以及债权人的异议权三种形态。当然这个结论是开放式的，因为笔者在相机治理理论下对保护债权人权益的思考还只是开始，笔者期待将来会有更成熟的想法奉献给大家，以期对我国公司法的理论和实践有所裨益。
注释：
①在经济学者看来，公司控制权和剩余索取权的分配是一整套法律、文化和制度性安排。这些安排决定公司的目标、谁在什么状态下实施控制、如何控制、风险和收益如何在不同企业成员之间分配等问题。参见崔之元：《美国二十九州公司法变革的理论背景及对我国的启示》，《经济研究》1996年第4期；张维迎：《所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》，《经济研究》1996年第9期；［日］中村一彦：《企业の社会责任——法学的考察》，同文馆1981年版，第236-237页。
②参见董必荣、方耀民：《论企业状态依存所有权与企业公司治理结构的完善》，《改革与战略》2003年增刊。
③See Coase Ronald,The Nature of the Firm,Economica,Vol.4,1937; Bolton,Patrick,and Mathias Dewatripont,The Firm as a Communication Network,Quarterly Journal of Economics,Vol.115,1994.
④参见杨瑞龙、周业安：《一个关于企业所有权安排的规范性分析框架及其理论含义——兼评张维迎、周其仁及崔之元的一些观点》，《经济研究》1997年第1期。
⑤需要注意的是，在经济学家的眼中，现代产权理论的一个重要贡献是区分了产权与物权的不同含义。产权经济学的创始人科斯认为，产权理论所要决定的是存在的合法权利，而不是所有者拥有的合法权利。科斯指出，人们通常认为，商人得到和使用的是实物（一亩土地或一吨化肥），而不是行使一定（实在）行为的权力。我们会说某人拥有土地，并把它当作生产要素，但土地所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权力。笔者认为这不过是强调了财产权的处分属性而非归属属性而已。参见［美］R.H.科斯：《论生产的制度结构》，张军等译，上海三联书店1994年版，第151页。
⑥转引自郑祝君：《公司与社会的和谐发展——美国公司制度的理念变迁》，《法商研究》2004年第4期。
⑦参见张维迎：《所有制、治理结构及委托代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》，《经济研究》1996年第9期；［日］中村一彦：《企业の社会责任——法学的考察》，同文馆1981年版，第236-237页；杨瑞龙、周业安：《一个关于企业所有权安排的规范性分析框架及其理论含义——兼评张维迎、周其仁及崔之元的一些观点》，《经济研究》1997年第1期；杨瑞龙、周业安：《相机治理与国有企业监控》，《中国社会科学》1998年第3期。
⑧参见宋胜洲、傅彬：《破产制度与债权人作用》，《改革》2005年第1期。
⑨转引自张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社2001年版，第103页。
⑩See Aghion,P.and Bolton,P.,An Incomplete Contract Approach to Financial Contracting,Review of Economic Studies,59,pp.473-494.
(11)参见杨瑞龙：《国有企业治理结构创新思路的选择》，《现代经济探讨》2000年第1期。
(12)(13)参见孙永祥：《公司治理结构：理论与实证研究》，上海三联书店、上海人民出版社2002年版，第151页。
(14)参见杨瑞龙、周业安：《相机治理与国有企业监控》，《中国社会科学》1998年第3期。
(15)参见姜鑫：《利益相关者公司治理模式评析及启示》，《税务与经济》2005年第2期。
(16)参见徐强胜、李中红：《论银行在公司治理结构下的法律地位》，《金融研究》2001年第8期。
(17)参见斯道廷·坦尼夫等：《建立现代市场制度：中国的公司治理与企业改革》，《经济社会体制比较》2002年第4期。
(18)参见刘毅：《日本的主银行制与银企关系》，《日本研究》2003年第4期。
(19)1996年，世界银行发表了由青木昌彦和休·帕特里克主持的研究报告，研究了日本的主银行制、银企关系及其特征。主银行制遂成为研究宏观日本经济与微观日本企业制度的热点。参见［日］青木昌彦、［美］休·帕特里克主编：《日本主银行体制及其与发展中国家经济转轨中的相关性研究》，张橹等译，中国金融出版社1998年版，第3-4页。
(20)参见聂德宗：《公司法人治理结构的立法模式及发展趋势》，《法学评论》2000年第6期。
(21)参见吴树畅：《公司治理结构模式的国际比较与选择》，《山东财政学院学报》2002年第2期。
(22)参见朱弈锟：《公司治理论》，广东人民出版社1999年版，第213-216页。
(23)相关政策文件，参见国家经贸委、中国人民银行于1999年7月30日发布的《关于实施债转股若干问题的意见》，国家经贸委、财政部、中国人民银行于1999年11月23日发布的《企业债转股方案审核规定》及国家经贸委于2000年11月6日发布的《关于债转股企业规范操作和强化管理的通知》。
(24)参见张素华：《冷眼看“债转股”》，《经济与法》2000年第1期；赵细妹：《关于债转股的法律思考》，http://WWW.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1751.
(25)参见惠晓峰、杨唯一：《国有企业债务重组方式选择的博弈分析》，《管理科学》2005年第4期。
(26)参见周小川：《关于债转股的几个问题》，《经济社会体制比较》1999年第10期。
(27)参见黄爱学：《债权人介入公司治理论析》，http://WWW.qddx.gov.cn/theory/law/law0126.htm。
(28)债务重组企业之间的信息不对称可能导致道德风险。参见惠晓峰、杨唯一：《国有企业债务重组方式选择的博弈分析》，《管理科学》2005年第4期。
(29)参见刘社建：《促进就业奠定和谐社会基础》，《文汇报》2005年3月14日。
(30)See Developing the Framework,at 3.15,Dec.1999,http://WWW.dti.gov.uk.
(31)(32)Multinational Gas and Petrochemical Co.v.Multinational Gas and Petrochemical Services Ltd,[1983] Ch.258.
(33)参见王保树、杨继：《论股份公司控制股东的义务与责任》，《法学》2002年第2期。
(34)参见赵晓华、赵宝奇：《控制股东：公司法框架下的责任重构》，《河北法学》2004年第5期。
(35)See R.W.Hamilton,The Law of Corporations,4th,West Publishing Co.1996,p.379.
(36)1998年3月英国贸工部开始启动对现有公司法律构造的检讨，并决定修订现行生效达150年之久的冗陈的公司法规则以提高本国公司的国际竞争力并创造一个具备吸引力的投资环境。随后，英国贸工部设立了公司法检讨指导小组。指导小组耗时3年，广泛地征求意见，最终于2001年6月公布了《公司法检讨：最终报告》。该报告就公司法的主要部分作了全面检讨，并提出了众多的修改建议。多数的学者认为该报告很好地平衡了对商业活动的管制和激励，符合现代公司法实践的需要，圆满地完成了预期任务。
(37)(38)See What Business Will Look For in Corporate Law in The Twenty-First Century,Delaware Journal of Corporate Law,25 Dec.2000.
(39)参见金海平：《保护债权人的公司法制度研究》，《河北大学成人教育学院学报》2002年第2期。
(40)参见郑曙光：《公司减资的比较法考察》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2004年第2期。
(41)参见顾功耘：《公司法》，北京大学出版社1999年版，第89页。
(42)参见卞耀武：《法国公司法规范》，法律出版社1999年版，第133页。
(43)参见冯果：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社2000年版，第191-192页。
(44)参见钱弘道：《关于对法律进行经济分析的三个角度》，《法制与社会发展》2004年第3期。
(45)参见范锡兵：《惭进选择：非理性主义？》，《政治学研究》1996年第3期。
标签：债转股论文; 治理理论论文; 破产程序论文; 公司治理理论论文; 债权人会议论文; 股权论文; 企业破产论文; 所有权的转移论文; 减资公告论文; 企业控制权论文; 银行资本论文; 制度理论论文; 公司减资论文; 企业经营论文; 公司法论文; 有限责任论文; 股东论文; 银行论文;