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［中图分类号］D90 ［文献标识码］A ［文章编号］1000—2952（2008）01—0074—07
公平问题和权利平等保护问题是恒久的法哲学和法理学问题，只不过在不同的时代和不同的历史发展阶段，它们有不同的表现方式以及人们对它们有不同要求。
一、物权法和企业所得税法中的平等问题
今天（即2007年3月5日），第十届全国人民代表大会第五次会议在北京召开。这次大会要讨论的法律案中有两项重要的法律，一个是物权法，另一个是企业所得税法。在企业所得税法中的一个重要问题是关于两税合一。在过去外企和内企的税赋是不一样的，国家实行对外资企业的税收优惠政策，所以在税收上，内企要高于外企，这个问题已经争论了好多年，最终在这一次的企业所得税法中，至少在草案中解决了这个问题，就是要统一税赋。而这个统一税赋，不论从法学角度还是从经济学角度，实际上也是个平等问题。物权法的内容很多，其中涉及到不同的财产所有权问题，就是国家财产所有权，集体财产所有权，还有私人财产所有权。物权法里面主要涉及到这三项不同财产所有权能不能平等的问题。关于财产权的平等问题，我国在1982年制定的宪法第十二条第一款规定：社会主义的公共财产神圣不可侵犯。这些年学术界围绕宪法修正案和物权法的制订进行了讨论，有人提出：既然讲公有财产神圣不可侵犯，那么是否意味着私有财产就可以去侵犯？当然我们说是得不出这样一个结论的，但至少没有达到像公有财产那样一个保护的高度。在后来的讨论中一直就有一种呼声，就是要求把私有财产神圣不可侵犯也要写到宪法，至少写到物权法里面去。在前几次的宪法修正案讨论中也有这样的呼声。这个讨论带出来的问题很有意思。有的学者写文章说，在一个法典里面用“神圣”这样的概念是不是合适？“神圣”是宗教层面的概念，涉及到信仰层面宗教层面的问题。对于一个法律问题，用“神圣”这样的概念表达是不是合适？我认为这个问题很有意思，因为在这么多年中，在中国现有的法律里面，政治性的术语非常多，意识形态的色彩很浓厚，这是我们法律的特点。实际上也表现了我们法律的一个发展阶段。有人举例说，在早年法国的法律里面诸如《人权宣言》里面也有这样的表达，并用这些做例证说我们为什么不可以用“神圣”这样的词。但是我觉得法律语言有一个逐渐成熟的过程，逐渐把那种过于意识形态化的或者过于政治化的概念从法律语言中剔除出去。另外从现实的发展来看，实际上根本做不到“神圣”不可侵犯。公有财产做不到，私有财产也做不到，因为随着社会的发展，人们发现所有权绝对化的概念是不能满足现实需求的。国家出于各种各样的原因，比如说战争的需要，公共利益的需要，这个时候财产权就不是那么绝对了，当然在不同的国家表现形式也不一样。我曾经看到过一个案例，这个案例讲的是日本的一个例子：日本在几十年前要修建一个机场，而这个机场在它的规划区域范围里面涉及到十几户农民的住宅，当时提出要把农民的住宅拆迁，政府就和农民谈判。但是这个谈判一直持续了十多年，农民就是不愿意搬，最后政府只好改变自己的规划。从这个案例来说，在那些对私有财产权保护力度非常高的国家里面，财产权的概念是不能轻易动的，都要通过谈判进行的。但我们中国存在的类似的情况主要是一个出价问题，只要你出到一定的价格，这个问题就解决了。但在有的国家里面，不是你出钱多少的问题，有的时候还有其他的诸如历史、文化、传统的因素在里面，因此相对地做到了财产的绝对化。在大多数国家里，所有权绝对的观念已经遭到了淘汰，比如说我们有一个很现实的例子：1998年长江流域九江段发洪水，情况非常紧急，洪水把大堤都冲掉了，当时旁边有一辆大卡车，也不管是谁的就推下去堵那个缺口，这个时候是一个非常的情况，我们就不能提出所有权不能侵犯的问题。当然事后还有个补偿损失的问题。还比如说我们现在搞建设，比如说修地铁，涉及到整个城市的规划，是一个公共利益问题。地铁站点的修建涉及到了周围的一些商店和住宅，但地铁站点也不能随便改道，因为地铁修建要考虑到整个全线路的规划问题。这个时候，地铁站点所在的附近周围的商店和住宅要不要拆？是绝对要拆的，这时我们就不能以所有权绝对来对抗了。而且更重要的一个问题是在中国土地是公有的，这样一个前提决定了中国在动用国家力量之后常常显示出一些强权的特点来，会带来很多问题。但是在法治条件下，即使土地公有，也不是说政府想干什么就可以干什么的。这些年国家也在不断探讨一些路径，如何在征地、拆迁问题上合理的安置和补偿。在物权法里面这也是一个焦点问题，就是合理的补偿和安置问题。但什么是合理的补偿？到现在为止物权法也没有给出答案。什么叫合理？我到青岛去，看到沿海岸线有一大片房子被拆了，陪同我的当地法官告诉我，当时拆的阻力非常大，当地的渔民开始都不愿意拆，游行示威。后来为什么顺利的拆了呢？因为开始的时候出价很低，一平方米3千元左右，所以他们不愿意拆，最后的补偿出到一平方米9千元左右，而且还包括院落，不光是房子。这个价格一出来很顺利的就拆了。那么这个合理补偿的平衡点在哪里找？作为被拆迁者一般来讲都希望补偿款越高越好。我们说的拆迁还不是商业性的拆迁，而是政府性的拆迁。这种拆迁，合理补偿就需要评估。现在的评估机构能不能做到客观中立，公平合理？大家有怀疑，说评估机构都是政府雇用的，政府会在背后左右。当然我觉得我们看问题也不能怀疑一切。虽然不排除政府会施加一些压力，但这个价格问题不是一个简单的问题，如果政府性的拆迁，出于公共事业的目的，出价就要考虑政府能不能承担这笔钱。但商业性的开发是个谈判问题。物权法这次关于财产的平等保护问题打出了鲜明的旗帜，包括一些参与法规起草的专家也反复讲权利平等保护。
关于私有财产神圣不可侵犯的讨论，我个人认为，法律是不可能那样去写的。法律如果写上社会主义公有财产神圣不可侵犯，再加上一个私有财产神圣不可侵犯，那是个什么样的法律啊！法律能做到什么？法律只能做到对所有的财产类型进行平等保护。因为在社会主义国家，只要你的财产是合法获得的，为什么不能得到一个平等保护呢？这个问题在我们现在看来是一个容易接受的问题，但在早年，是一个阻力很大的问题。因为在改革开放之前的相当长的一段时间内，凡是和“私”相联系的东西都是不好的。私有财产，就是带“私”字的东西，是被批判的。所以“私”的概念是在改革开放之后，逐渐地由对个人利益的重视才得到平反的。“私”的概念在中国传统文化里面一直是作为贬义词在使用的。像中国古人所说的“君子喻于义，小人喻于利”，严格的把君子和小人用“义”和“利”分开。因此在中国一直重农抑商，对商人阶层持批判态度。改革之后，才从那种“大公无私”的高度意识形态化的话语下逐渐回归，与人的自主性相联系。但是能不能在宪法里面加入“私有权神圣不可侵犯”？大家提出一些很有意义的看法，认为不可能并列提出公有、私有都不可侵犯。我们在法律语言上表达出权利平等保护原则，这是完全可以的，并且这是一个很大的进步。为什么这样说？因为在宪法里面，对所有制形式还是有区别对待的。大家都知道，什么都有个过程。我国所有制的形式，在这次的物权法讨论中，还是以“公有制为主体，多种所有制经济共同发展”。一个社会里面，既然有主，是不是就有副？主体地位怎么体现？具体到一个地区，就是一个不同所有制结构的比例问题。比如现在的温州，国有经济的比重占20％左右。还有在广东，像在佛山、东莞这一带，外资和私有企业比例远远超过国有经济。但是就全国来讲，是一个什么样的状况？这个要通过经济分析得出结论。国家最近提出一个政策，要保持九种特殊行业的国有经济控股的主体地位。这是物权法涉及到的和权利平等相关的问题。
企业所得税法主要是税赋平等问题。在改革初期采取的一些特殊政策，有它的特殊条件和国家需求。到了今天这样的环境下，实行不同的税赋，已经不能适应我们的要求了。一方面我们在加入WTO后，我们要保护民族工业。但实际上，在法律的层面又采取了一种对民族企业很严苛的政策。所以两税合一是大势所趋，这次人大会议希望通过法律的修改，把两税统一起来。这次大会讨论的两部法律都是和权利平等保护有关的问题。
二、公平问题的广泛性
公平问题是一个非常广泛的问题，人类自从有法律以来就有了对公平的追求，甚至在法律产生以前就有了公平的观念。不过在那个时候的公平观还带有一些原始的蒙昧的甚至野蛮的色彩。而且在现代社会中，这些原始的公平观还在一定程度上存在着，比如说同态复仇，“以牙还牙，以血还血”，在我们今天“民间法”① 中，这些东西被认为是公平的。这样一些原始色彩的处理问题的方式，在那个时候被认为是最公平的。法律的产生有其深刻的政治、经济、历史和社会根源。但是从经济学角度，法律的产生主要源自人们经济方面的交往。恩格斯曾详细地论证了这个问题，法律产生的直接原因和经济生产、商品交换有关系，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配、交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”。② 人类的生产活动是一种个别劳动，要使生产劳动社会化、商品化，必须要通过交换这个媒介。而交换必须是等价交换。要做到等价交换必须有相应的等价规则，这些规则开始不是理性化的，都是大家在交往中形成的一种习惯。这些习惯在今天仍然起到一个非常重要的作用，尤其在商业、生活领域，习惯是法律发展的重要渊源。而且习惯不是简单的被法律化，习惯要经过一个选择，这个筛选过程也很复杂。交换必须是等价交换，不等价的交换不是真正意义上的交换，而是一种专制强权。要保证等价交换，首要的就是确立交换双方主体地位的平等。其次是交换过程的公平。自觉、自愿、意志自由，这是交换必要的因素，它排除任何强制的因素。最后就是交换结果使交换双方满意。要实现这些必须要建立一套交换规则。这种规则沿用日久便成为习惯，最后发展为法律。所以由交换产生公平需求，由公平需求产生公平规则。这种规则又作用于交换，这就是法律产生的经济动因和根源。由此可见，法律的产生是和人们的公平观和公平感以及对公平的需求相关联的，是一种个人感受。所以公平不单单是个法律问题，同时也是政治、经济、哲学、伦理问题。所以在历史上思想家关于公平的问题，可以说已经讨论了几千年，长久不衰。比如心理学，公平是一个很重要的心理问题。我们从这几年发生的一些重大的恶性案件比如农民工杀工头案件，发现都是和不公平感有关。农民工心理上失衡，觉得社会对他们不公平。我们觉得公平问题是人类的价值问题，是人类的永恒追求，是政治社会中所有价值体系追求的最高目标。一切的社会规范形式，比如政治规范、经济规范、法律规范、道德规范，都将公平作为重要的价值目标。当然比较显性的规范如伦理学、法学，对公平问题的关注是比较多的。所以公平问题是很广泛的，不是哪一个学科哪一个门类就可以把它概括的。
公平主要表现为人类的观念形态，也体现为人类的观念形态的外化物。我把文化分为两大结构：一个是观念形态，一个是观念形态的外化物。这个外化物是规范、制度、组织体系等等。我对文化的理解就是两个结构，一个是显性的，一个是隐性的。显性的是外化出来的东西，隐性的主要是我们意识中的东西。意识中的东西包括思想、观念、心理，都是看不见的，你不通过表达是看不见的，这也是文化结构的两分法。为什么是显性？是指外化。比如说，大多数规范在成文法情况下是可以看得到的，是可以被我们捕捉到的。制度也是这样。当然还有另一种规范比如道德规范是积淀下来的。像道德、习惯这样一些东西，它在文化结构里面本来就是规范形态，但是这种规范形态不像法律那样可以呈现出来，是几千年积累而成，用费孝通先生的话说是“习得而来”的，就是社会化的过程。这种东西不需要用文字概括出来。道德问题本来就是一个存在于人们内心的认识，而且道德是分层次的，是个体化特征非常明显的东西，不好用一个统一的模式去规范。所以在规范里面，也可以分为两种，即可以外化的和不可外化的，即使是可外化的规范中，也还是要分一个可成文化的规范和不好成文化的规范。法律里面有成文法和不成文法。成文法主要是大陆法系国家的法律的特点。不成文法主要是习惯法，还有判例法。
公平问题之所以被社会规范形态关注，主要是源于它是人类的一种关系范畴，是和人及其关系分不开的。英国法学家彼得·斯坦等两个人合著的《西方社会的法律价值》里有这样一句话：“公平的概念只有在人与人关系上才有意义”。③ 它是一个关系概念。在法学里面，有很多重要的概念都是一种关系概念，我们理解了这一点就可以打通我们对许多问题的认识。就是说，它只有在人与人的关系中，这个问题才会产生。比如，一个人和自己产生不产生公平问题？好像是没有，自己和自己过不去是一个心理问题，不涉及公平问题。还有许多重要的法律概念，比如权利、义务等都是关系概念。所以离开关系范畴，公平概念毫无意义。彼得·斯坦也讲到，一个人与自己的财产之间无所谓公平不公平。④ 只有在人与人的交往中，人们才能对是否公平做出判断。也许有人会认为在人与物，物与物之间也存在着公平问题。比如现在的环境问题，包括在自然界中，人与动物、植物之间，是不是存在公平问题。但直到现在我们仍然认为，这只是表面现象，在社会关系领域，有一个很明显的事实，物并不能独立存在，它是附属于人的。人与物、物与物之间发生的交换，反映的是人与人之间的关系。物权法是调整人与人之间的关系，不是调整物的关系。可能会有人认为这是一种人类中心主义的思想。那我们来分析一下：独立存在的物主要指自然界，比如未开垦的处女地、太空、海洋等，在没有进入关系领域的时候它可以独立存在，一旦进入关系领域，它立刻就被属人化了，属人化并不意味着一定归谁所有，而是说对它的享有也存在公平与否的问题。比如关于南极大陆的开发问题、海洋法律问题、太空法律问题。这些被视为全人类共同财产的自然物，一旦进入人化的世界领域，便存在一个法律调整问题。所谓人化就是关系化。这里面有一个概念，就是国家是一种放大了的人，至少在私权的意义上，它是以国家主权形式存在的。由此不难理解，为什么如此之多的人类价值体系都将公平问题作为一个恒久的价值目标，以及如此之广的研究视角和学科领域都将公平问题作为一个十分重要的焦点问题予以讨论。
三、社会结构中的公平要求及体现
人类的公平要求也体现在社会结构之中。如果我们将社会结构分为社会政治、社会经济、社会文化这三维结构，那么公平问题就具体体现为社会政治中的公平要求，社会经济中的公平要求，社会文化中的公平要求。
第一个是关于社会政治中的公平要求及体现。政治公平在西方学者那里有时称为政治正义。关于公平、正义、公道等诸多概念，他们之间到底是什么关系？沈宗灵教授在他的一本法理学教科书中提到了这个问题，我基本上同意他的看法，这些概念大体相同。但平等的概念相对于其他概念而言更下位些，公平概念包括平等概念。正义是最复杂的概念，我们不具体讨论了。罗尔斯的《正义论》就是专门研究这个问题的。
社会政治这一层面的公平主要表现在国家性质、政权组织形式、权力结构、民族地位、立法等方面。有一位西方学者丹尼斯·里奥德著《法律的理念》，书里面讲到，在判断一项法律或某一具体决定时，靠公平本身是难以得出结论的，必须借助于公平之外的其他价值规范和原则来判断。所以对政治公平的体现和判断靠什么？要依靠其他的价值要素，比如说民主、平等、自由、法治这样一些价值要素来进行判断。判断政治公平不能靠公平本身来判断，要靠民主和法治。那么国家性质层面的政治公平主要体现为什么呢？我认为主要体现为民主性。国体是什么？是指谁是国家的主人，谁是统治阶级，占统治地位。政体是国家的政权组织形式，采取民主制还是集权制。在宪政制度方面要确立人民主权和人民权利本位的宪政原则，是政治结构里面最基本的政治正义。如果一个社会的政治结构、宪法体制没有确立这一原则，那就不能说它具备了政治正义和政治公平，社会结构的其他方面的公平体现也就失去了政治根基。在解决了国家性质层面的最大的正义之后，国家的政权组织形式、权力结构、权力配置、权力运行等等也要充分体现和反映人民主权这一政治公平原则，并且贯彻依法运行的法制原则。所以民主既是一种政治价值和政治要求，也是一种法制价值和法律要求，一切民主的内容和形式都必须法律化制度化，也就是上升为法制状态。政治公平还有一个重要内容就是民族平等，在一个社会中各民族都应该有平等的政治权利、经济权利和文化社会权利，不然不足以体现公平精神。民族平等是一个政治公平、政治正义问题，这样一个大的政治正义之下有许多具体的政策。在民族区域自治法里有明确的表示，它由一个宪法的总原则最后落实到一些具体的措施上去。比如说少数民族地区法院、检察院必须要配备翻译。所以我们把民族平等看作一个政治正义问题。
第二个就是社会经济中的公平要求及体现。社会经济中的公平要求是指在一切社会经济活动中内含的公平要求，具体体现为平等性、自主性、自愿性和合理性。经济公平这个概念，它包含几个层次的含义：其一是经济主体地位和资格的平等性。无论是国有的、集体的、私营的、个体的，还是外资的、合资的等等，作为一种经济主体都应该在法律上享有平等的地位，以平等权利资格去参与经济活动，也就是我们经常讲的机会均等。其二就是经济活动过程中的自主性和自愿性，排除各种外在的压力和强迫。其三就是经济结果的公正合理性。也就是说通过公民、法人等参与经济活动，使经济活动达到一种公正合理的经济后果。在经济活动的起点上，也即主体地位和资格上要讲平等对待，但是在经济后果上，经济公平区别于经济平等，或者平均。自然人和法人等诸种经济主体由于先天的差异和后天的诸多社会综合因素的影响，不可能做到经济平等或经济平均，充其量也只能做到大致的均衡，而这一点不是经济公平本身所能解决的问题，它属于社会公平范畴的论题。由此看来，公平概念和平等的概念可能是有差异的，我们理解平等当然不能从平均主义上去理解，不意味着大家一模一样。平等是不是意味着无差别，这实际上也是公平问题里面的一个核心性问题，我的结论是，平等并不意味着否认差别对待，甚至我认为平等这个概念里面本身就包含着差别对待这样一个含义，这个也可以有很多理论上和实践中的支持依据。
第三个是社会文化中的公平要求及体现。社会文化中的公平主要反映社会文化的参加者是社会中每一个独立存在的个体，他的文化需求主要是以思想自由为主要内容延展开来的一系列的自由权利，就是和精神形态相关的自由权。在和精神形态相关的自由权里面，最核心的是思想自由，但是我们注意到思想自由在我们的宪法里面没有表达出来，宪法里面只表达了一个宗教信仰的自由，每一公民都有宗教信仰的自由，但没有思想的自由。有的学者认为这个思想自由是无须表达的，但是我认为思想自由是一切精神性自由的出发点。它是核心，其他的都是表达方法，如果没有思想自由，其他自由即使有也是虚置的。那么和思想自由相关的是些什么自由呢？像言论自由、通讯自由、出版自由、新闻自由，还有学习自由、学术自由等，这些自由都是和思想自由相关的。社会文化中要体现公平需求，即要赋予社会中所有的公民平等的享有上述自由，并行使这些自由权，而不能随意的剥夺其中的任何一种权利，上述自由权的核心是思想自由，一切其他文化上的自由权利及其表现形态、表现内容都是由此而产生的。权利发展是和经济结构、社会结构、文化发展有密切关系的，但是一个社会要实现文化结构上的公平就应该从法律上确立这些自由权利，确保公民的思想自由权，推动社会文化的不断发展，因为现实中每个人在社会中实际享有的文化上的权利是不一样的，而且文化权利和经济权利我认为有类似性，也有一个起点公平也就是机会公平的问题和过程。就是说法律赋予了公民这个权利，但是如果由于现实条件不具备，或受各种各样的条件的制约，你就不能够实现这个权利，比如说受教育权，在不同的地域或不同的人身上，实现的程度是不一样的。
第四个是社会主体的公平要求及体现。一切社会的政治、经济、文化的公平要求最后都要归结为一个社会主体的公平要求和体现。社会主体就是指人，人作为一切社会政治经济文化的承担者和制造者、创造者，无论是对于政治公平上的民主要求和法治要求，还是经济公平上的平等性、自主性和自愿性，对文化公平方面的自主要求、自由要求，都可以还原为人对它们的要求，最后就成为一个社会主体的要求。但对于社会主体自身而言，除了上述社会结构方面的公平要求以外还有其相对独立的公平要求，其最大的公平就是自由和平等，具体讲就是作为一个个体都要求有一个与社会中其他人一样平等的人格地位和权利资格，以排除任何不平等的歧视性对待。我们社会中现在很多问题都是由这一点产生，就是没有一个平等的人格地位和权利资格。在法律上大体可以做到平等对待，也有一些法律问题还没有完全解决，比如男女同龄退休问题。当然在现实社会中由于先天的和后天的许多因素，在个体和个体之间存在着许多差异，任何一个社会和法律都无法抹去人类社会个体之间存在的差异，就是再万能的创造者也没有这个能力，但社会和法律有能力对这些充满差异的个体给一个平等的法律地位和资格，以使个体自身及全体社会成员都得到发展，这是社会主体公平的主要体现。所以我们说社会主体公平的本质是什么，也仅仅是一种形式上的公平，所谓形式上的公平就是在法律上给你公平地位，而不是一种实质上的公平，但是这样一个形式上的公平对每一个社会成员来讲是非常重要的。它是社会主体立足于社会，过上平等的社会生活的先决条件，也是封建等级身份制社会和民主平等自由社会的主要区别，因为等级制把人分为三六九等，包括我们解放后划成分。我们过去误读了马克思主义的阶级分析理论，认为一个人不管你是年老的年轻的必然要打上阶级的烙印，所以要划成分，所谓成分就是阶级的区别。这样一种区别手段实际上是把人分为不同的阶级的人，不同阶级的人在这样一个有特定的意识形态和社会价值统治的社会里面实际上是有等级差别的，所谓的“五类分子”、“六类分子”就是这样来的。通过党的有关文件、政策，逐渐抛弃了这个东西，因为这个东西实际上在每一个人头顶上都套上了一个无形的枷锁，套上了枷锁就打不开了，年龄大的同学可能都有体验，年轻一点的同学可能体验不到，实际上就是说人不是平等的，人都是在一个差序格局里面，每一个人都有自己的位置，这是一种传统社会，没有步入现代社会。我们现在步入了现代社会，现在从各种履历表里面取消了成分和个人出身的概念，甚至在户口本里面都没有了这个东西，这是一个进步，这小小的一个进步体现出中国社会进步的一个缩影。
这样，我们大体上可以确立一个公平的法制系统的基本要求，即公平的法律体系的确立，公正的司法和执法，遵守公平的程序法律，严格、公平的法律监督，最终达到公平的法律实现。一切法制公平将围绕着这样一个运行机制及循环过程不断去运作。我们这里是一个高度抽象和简化了的“法制公平图谱”，讲的都是应然的东西，体现了我们对公平的一种愿望和追求，其中的每一个环节都蕴藏着无限丰富的可以挖掘探讨的余地。
注释：
① 所谓“民间法”，广而言之，民间社会规范；简而言之，民间习惯、风俗、道德、章制、礼仪等。指凡是在国家法律之外的对人们行为起到规范、指引、约束等作用的大多数非国家性的社会规范（政策也除外）规范组合。“民间法”主要是以制定法为正式法源的国家和社会的概念。“民间法”并不是一个科学的概念，但由于表达的便利，被人们经常使用。
② 《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第211页。
③④ ［英］彼得·斯坦等著《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第78页。