关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考，本文主要内容关键词为：原则论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
载入1804年《法国民法典》第2条规定的古罗马法律格言曰：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。”这一格言涉及的是法的溯及力问题。在法律实践中，当一部新法律（包括对原有法律修改后的新法律）生效后，对其生效以前发生或正在发生的事件和行为可否适用，即法的溯及力问题，是经常发生的。近代以降，特别是到了现代，法律不溯既往已从格言被确认为法治的原则之一，并被规定在许多国家和国际社会的重要法律文献中。然而，国内法学界对法律不溯既往原则在理论上的研究相对薄弱，而这又是在法律实践中经常出现的问题，因而在近年来引发了笔者的若干新思考。
思考之一：国内法理学界对法的溯及力问题和法律不溯既往原则研究的缺失
对于法的溯及力的概念和法律不溯既往原则，国内法理学界并无疑义和争论，甚至可以说对此问题已视若无睹，前些年基本上就没有系统的研究。①在国内所有法理学的教科书中，如果有关于法的溯及力问题的论述，一般都不会超过百字，而且多是以刑法的规定为例证。而我们皆知的是，刑法要求的不溯既往，是“从旧兼从轻”原则，这显然与其他法律的要求不尽相同，也不能完全说明其他法律所要求的不溯既往。又如，国内各种版本的法律辞典和许多法理学专著，凡有涉及法的溯及力问题的，通常在理论上或是将法律不溯既往视为刑法的原则②，或是将法律不溯既往视为法律适用的原则。这些都有失偏颇。别的且不论，在国内法理学广被引述的富勒的法治八原则中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”③。从法治的全过程中看，要求的是在立法、执法、司法、守法和法律监督的各环节都严格依法办事。所以，如果我们承认法律不溯既往是一项法治原则，它就应当是贯穿于法治全过程的，而不仅仅是法律适用的原则。
当然，到21世纪初，我国立法对法的溯及力问题也开始有所规定。这就是2000年7月1日生效的《中华人民共和国立法法》第84条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”笔者于2001年在主编的《立法学》中对该条的规定作了700多字的说明并将其概括为“从旧兼有利”的原则。④但是相关的理论探索问题并没有完全解决。因为正如上述，作为法治原则之一的法律不溯既往，同样不应该仅限于立法的过程。
前些年对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究主要集中在刑法领域，其他如行政法和税法领域，对此问题和原则也有一些涉及。但是，法理学却长期缺乏系统性和深入性的探讨。这种“缺席”是令人遗憾和尴尬的。因为，法理学作为法学体系中的基础理论学科，当然应对整个法学体系中其它所有分支学科具有一定的指导作用，即法理学要研究和概括各个法学分支学科研究的科学成果，取其特性中的共性因素和精华，并上升到法的一般理论的高度，又反过来指导各个法学分支学科的发展。如此循环往复，才能使法理学和其它法学学科相互促进，共同发展，求得整个法学的繁荣。在法的溯及力问题上，亦应如此。
笔者近年以来一直有这样一种认识：在中国，法理学“形而上”的宏大叙事时代已经过去，至少这已经不应当成为研究的主流。法理学应当“形而下”地与各部门法学相结合、相联系、相渗透地研究一些实际问题，至少这是法理学能够继续发展的一个重要方向。否则，法理学就永远不能摆脱与法律实践脱节的“两张皮”的难堪局面。结合各部门法来深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则，可能就是一个“突破口”。
同时，笔者认为需要继续深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则，是因为这是在法律实践中经常出现的。例如早在20世纪80年代中期《中华人民共和国继承法》和《中华人民共和国民法通则》等重要法律生效施行后，最高人民法院都要出台相应的贯彻实施意见，在意见中均要对这些法律的溯及力问题进行规范。这种情况一直持续到21世纪初，例如在《中华人民共和国合同法》生效施行后仍然如此。也就是说，我国在法理上虽然是肯定法律不溯既往原则的，但是仅在刑法有这方面的具体规定，在宪法和其他基本法律中，对法的溯及力问题都没有具体规定，而是靠司法解释来解决的。这一问题虽然由于《立法法》第84条的规定而有所解决，但是如上所述，还仅仅是在立法领域，而未能完全解决或规范执法、司法、守法和法律监督等领域的法的溯及力问题。
思考之二：我国宪法应当规定法律不溯既往原则
世界上许多国家特别是法治程度比较高的发达资本主义国家，在它们的宪法中大都规定了法律不溯既往原则。这些规定大体可以分为两类：
一是作为刑法的原则而在宪法中予以规定。例如，1789年法国的《人权宣言》第8条宣布：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律外，不得处罚任何人。”法国现行宪法虽然未用文字具体表述这一原则，但是在其序言中开宗明义写到：“法国人民庄严宣布忠于1789年人权宣言所肯定的以及为1946年宪法的序言所确认并加以补充的各项人权和关于国家主权的原则。”又如，《意大利宪法》第2条第2款规定：“不根据犯罪以前业已生效之法律，不得对任何人科以刑罚。”《日本宪法》第39条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得问其刑事上之责任。”再如，作为英国不成文宪法组成部分的1679年的《人身保护律》也规定：“监禁在1679年6月1日以前者，不适用本法。”
属于上述类型的国家之所以在宪法中作此规定的历史背景主要是：为反对封建的罪刑擅断主义而必须实行罪刑法定主义。仅就此而言，前注所引的中国社会科学院法学所编的《法律辞典》将“不溯及既往”定义为适用刑法的原则并无大错，只是不够全面，因为这一原则还是法治原则；也未达层次，因为这一原则还应当是宪法原则。
二是作为立法的原则而在宪法中予以规定。例如，《美国宪法》第1条第9款规定：“追溯既往的法律不得通过之。”第10款规定：“任何一州都不得通过剥夺公民权利的法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。”
美国宪法进行这一规定的历史背景主要是：1766年英国议会取消了印花税，但同时宣布英国议会有权通过任何有关殖民地事务的法律，并且频繁颁布新的税法，对殖民地进口的玻璃、颜料和茶叶等征税，以帮助陷入经济危机的东印度公司起死回生。这些溯及既往的新法案使殖民地人民背负了沉重的负担，以至于在美国爆发了“波士顿倾茶事件”，并进而导致了独立战争的爆发。在美国人民反对英国殖民者的斗争中，学者们认识到反复无常的溯及既往的立法的危害性，因此认为有必要将溯及力条款写进宪法。此外还有一个原因就是由于美国刚刚获得独立，为了防止英国殖民者对国会施加压力，以法律的形式达到继续奴役美国人民的目的，因此需要以宪法的形式禁止溯及既往的立法，限制英国议会有可能通过事后立法损害美国民众的利益。
美国学者认为：美国宪法中的禁止溯及条款实际上具有三个功能：第一，它提请公众注意，确保立法对各种行为的影响给予足够清楚的警示。第二，它保障了公民能够依据现存法律选择自身行为的权利，使得他们不必担心法律会被恶意地或反复无常地改变。第三，它维护了“三权分立”的体制，确保立法机关不会干预应由司法机构进行有罪或无罪判断的职权。⑤
笔者之所以提出我国宪法应当规定法律不溯既往原则，当然主要不是因为其他国家的宪法中有这样的规定，而是基于这样的认识：第一，这一原则是法的可预测性和可诉性的体现。第二，这一原则是对公权力，即对立法权、执法权和司法权的有效制约，是现代法治的原则之一，也是宪法产生和存在的重要原因。第三，这一原则是对私权利的有效保护。在私法领域，法律不溯既往实际上是受到另一个更高原则——“新法不害既得权”的支配，它意味着已经获得的权利应该得到尊重，不应该被轻易剥夺；而保护既得权的目的在于保护人民的利益。第四，这一原则是平衡公权力和私权利的需要。第五，这一原则是对人权的尊重和保障。
我国《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家。”法治原则是我国宪法的基本原则之一，也是我国宪政建设的灵魂之一。近现代宪政的基本精神就是贯彻人民主权思想，并试图通过制度和程序上的设计达到约束国家机关权力，保障公民权利的目的，最终使人民主权的思想得到落实。因此，确立法律不溯既往原则的宪法位阶，可以使其贯穿于我国法治运行的全过程，即在立法、执法、司法和法律监督等活动中，充分发挥其建设社会主义法治国家的作用。
思考之三：应当确认法律不溯既往原则的人权价值
笔者之所以提出应当确认法律不溯既往原则的人权价值，主要是因为关于这一原则的规定已经成为国际人权公约中不可缺少的内容。
例如，《世界人权宣言》第11条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”
又如，《欧洲人权公约》第7条规定：“一、任何人之行为或不行为，在其发生时根据国家法或国际法并不构成刑事犯罪，不应认为犯任何刑事罪。所处刑罚不得重于犯罪时所适用的刑罚。”《美洲人权公约》第9条第1、2款规定：“不受有追溯力的法律的约束。”“任何人的行为或不行为，在其发生时按现行的法律并不构成犯罪者，不得将该人宣判为有罪。所施加的刑罚不得重于发生犯罪时所适用的刑罚。”“如果在犯罪之后，法律规定应处以较轻的刑罚，犯罪者应从中得到益处。”《非洲人权和民族权利宪章》第7条第2款也将禁止刑法溯及既往的原则与被告人的其他权利放在一起加以规定。
从上可见，法律不溯既往原则已经逐渐成为一项国际人权原则。虽然《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》对法律不溯既往原则的规定，是侧重于刑事方面的，但是欧洲各国在民法中通常对这一原则还另有规定。而《美洲人权公约》的规定则是综合的，即除了刑事方面，还有立法方面的；这与前述美国宪法的规定是一致的。
我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”笔者认为，要使宪法的这一规定落到实处，除了应当在我国宪法中规定法律不溯既往原则外，还应当从人权价值方面对这一原则予以重新认识。这是因为：法律不溯及既往原则从产生时起，就承载着尊重和保障人权的诉求。近现代以来，每次因为溯及既往的法律带给人类深重的人权灾难后，都会引起人们对法律不溯既往原则的重新重视。第二次世界大战结束后，国际社会在反思纳粹德国和日本军国主义暴行的同时，特别强调人权的保障。重申罪刑法定主义和法律不溯既往原则的1948年《世界人权宣言》，就是在这一背景下产生的。此后，联合国有关的人权公约和区域性人权公约，也都规定了罪刑法定原则，而法律不溯既往则是通过罪刑法定原则体现出来的。尤其是在人权、民主、法治成为时代精神和文明标志的当代社会，法律不溯既往原则更是为世界上大多数国家所重视，其在世界范围内人权原则的地位日益彰显。所以我们应当这样认识：法律要致力于维护人的价值和尊严，基于这样的目的组成政治社会，即法治社会，而法律不溯既往原则也会因以人权保障为自己的终极价值目标，具有了更厚重的思想底蕴。如果我们这样来认识法律不溯既往原则的人权价值，那么将其规定在我国宪法中就应当是顺理成章之事。
思考之四：法律不溯既往原则在公法领域有哪些例外
众所周知，无论是《刑法》的“从旧兼从轻”原则，还是《立法法》的“从旧兼有利”原则，其实都包含着对法律不溯既往原则的例外。也就是说，“从旧”是指法律不溯既往原则，而“从轻”和“有利”则是这一原则的例外情况。但是，在法律实践中，例外情况远不止这两种。可以说，从法治理论和各部门法理论的视角看，研究法律不溯既往原则有哪些例外，比研究这一原则本身更为复杂。也更具有理论价值和实践意义。
公法和私法是法律在形式上的基本分类之一。以下先从刑法、税法等有代表性的公法法律的角度，深入探讨法律不溯既往原则的例外问题。
（一）刑法关于法律不溯既往原则的例外
第二次世界大战后审判战争罪犯和法西斯分子的实践，使各国刑法学界对法律不溯及既往的局限性有了充分认识，并认为法律不溯及既往必须服从更高的人道主义原则；所以立法的发展趋势是更重视刑法不溯既往的例外。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第15条第2款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判或对他施加的刑罚。”意大利政府在1955年、1977年分别批准《欧洲人权条约》第7条和《公民权利和政治权利国际公约》第15条时，都在确认法律不溯既往原则的同时强调：不得用该原则阻碍处罚“违反文明国家”或所有国家“公认的一般原则”的犯罪行为，如反和平罪、反人道罪。这些规定对人权保护有了更高更广泛的意义，即法律不溯既往是对犯罪嫌疑人或犯罪被告人的人权保护；而在发生反人类罪、反和平罪等例外情况下，法律是可以溯及既往的。这是更高层次的人权保护。
我国1979年《刑法》和现行《刑法》都确认了“从旧兼从轻”原则，但是在例外方面仍然有需要完善之处。例如，现行《刑法》扩大了正当防卫权，所以，在新刑法施行后，对旧法下认定的防卫过当（根据新刑法应不负刑事责任）继续执行原判刑罚，就会出现：在其他人都可以不受处罚地实施某种行为时，有的人还在为该行为而受刑。这显然是不公平的。从国际和海外的刑事立法例来看，有不少均明文规定：在新法变更之后，原判刑罚可免于执行。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：如果在犯罪之后依法规定了较轻的刑罚，犯罪者应当减刑。其含义就是有利于犯罪人的事后法，可以适用于判决已经确定的案件。又如，《意大利刑法》第2条第2款规定：“行为后法律变更为不处罚者，其行为不为罪；其已判决者，终止其刑之执行及效力。”《俄罗斯刑法典》第10条也有类似规定：规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，其适用对象不仅包括该法律生效前实施犯罪的人，还包括正在服刑的人。再如，我国澳门地区刑法第2条第2款也规定：“如按作出事实当时所生效之法律，该事实为可处罚者，而新法律将之自列举之违法行为中剔除，则该事实不予处罚；属此情况且已判刑者，即使判决已确定，判决之执行及其刑事效果亦须终止。”我国刑事立法也可以参考这些国际和海外的立法，对“从旧兼从轻”原则继续予以完善。
（二）税法关于法律不溯既往原则的例外
税法是国家进行经济宏观调控中最重要的法律之一，税法与整个国民经济活动、国家财政收入乃至居民个人生活和切身利益都有极为密切的联系。同时，由于国家不同时期经济状况的变化，使得作为税收政策法律化表现的税法在税种设置、税率设计、减免税等方面都会作出相应的调整。税收法律关系的变化最为频繁，而我国的税法体系并不完善，迄今没有起法典或总则作用的基本法律，主要是由若干单行法律和国务院的行政法规来调整税收关系的。因此，税法的溯及力问题就显得尤为重要。
首先，税法属于公法。由于税收活动的强制性、无偿性，使得税法成为最能够直接体现国家意志的法律之一，从而也是最容易侵害到人民利益，引起人们不满的法律。因此，为了避免税收职能的滥用，保护纳税人的利益，各国均将“税收法定主义”作为本国税收立法的基本原则。税收法定主义类似于刑法上的“罪刑法定”，一般要求：税种法定、征税要件法定、征税主体的权利义务法定、减免税法定等等。如果说刑法的“罪刑法定主义”要求坚持刑法不溯既往原则，即“法无明文规定不为罪”的话，那么，税法的“税收法定主义”也要求坚持税法不溯既往原则，用通俗的话说，就是“法无明文规定不纳税”，即任何人都可以拒绝没有法律规定的纳税。因此在客观上，税法是不应该溯及既往的，这对于民主和法治以及保障人权都是至关重要的。
其次，税法在某些情况下的溯及既往也是不可避免的。因为在我们强调“税收法定主义”的同时，不能忽视税法的宏观调控作用。随着经济的发展，国家越发需要通过税收杠杆介入社会生活，税收不再仅仅是国家筹集经费的工具，而且被广泛地用来作为推行国家经济甚至是政治政策的手段。税法的宏观调控功能要求税法适用上的统一性，不能对之前的应税事项置之不理，这就决定了税法在溯及力问题上的特殊性，即可能较其他法律更多地溯及既往。当然，即使在这种情况下，税法的溯及也应限于“弱度溯及”，即从新法实施后开始征税或增税。所以说税法原则上不应溯及既往，主要是应避免“强度溯及”。⑥同时，当新的税法规定减免税的情况下，是完全可以溯及既往的。对于这一例外情况的理由，本文将在下面“思考之六”中继续具体加以阐明。
思考之五：法律不溯既往原则在私法领域有哪些例外？
与刑法不同，我国在私法领域中关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的规定都是通过最高人民法院的司法解释予以解决的。《民法通则》、《继承法》和《合同法》等均是如此。以下以《合同法》这一有代表性的私法法律为例，对相关问题进行一些探讨。
《合同法》于1999年10月1日起施行，而关于其溯及力的问题是在1999年12月1日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）中规定的。《解释》的第1条明确了《合同法》不溯及既往的原则，即：“《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用《合同法》的规定；《合同法》实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定……”。在此基础之上，结合具体实际，该《解释》又规定了几种例外情况。
（一）跨法行为从新的例外
所谓“跨法行为”，类似于刑法理论中的“跨法犯”，是指行为开始于新法生效之前，结束于新法施行之后，跨越新旧两部法律的情形。只要这种法律行为具有一定的连续性或者约定了某种连续性，在法律修改的前提下，都可能成为“跨法行为”。《解释》中关于合同的跨法行为，是指“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后”的行为，对于这种行为，因履行合同发生的纠纷，“适用合同法第四章的有关规定”，即排他适用的“从新”原则。
这种法律适用的原则不仅体现在《合同法》中，在许多民商事领域的其它法律中，也有类似的规定。在刑法领域，对于“跨法犯”也采取“从新”原则。由于跨法犯在实践中的表现一般是连续犯或继续犯，而我国刑法对于连续犯、继续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此，对跨法犯宜适用新法。1998年12月2日，最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中明确：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下，应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，也应当适用修订刑法，但在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。”
（二）合同有效优先的例外
《合同法》的一个重要特点就是：在指导思想上以及具体法律规则上市场经济的价值取向。例如规定：因欺诈、胁迫手段订立的合同，只要不损害国家利益，就是可变更、可撤销的合同，当事人请求变更的，人民法院和仲裁机构不得撤销。这些规定充分尊重了当事人的意思自治，体现了合同自由，排除和弱化了行政权力等公权力对合同效力以及合同内容等的外部干预，从而保护了交易，可以促进经济运行的高效率。因此，《解释》在确认法律不溯既往的一般原则之外，针对合同效力的确认，又规定了一项特殊的“合同有效优先的例外”：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”
（三）补充适用的例外
《解释》的第1条还确立了当旧法存在法律漏洞时，可适用《合同法》的补充适用的规定。即“当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。这条规定借鉴了1988年1月26日最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》有关规定的精神，即“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理”。笔者认为对这一规定还应作限制性理解，尤其是立法中已经作出了选择性的规定，即新法可以溯及既往，但是在何种情况下新法有溯及力，在何种情况下新法没有溯及力，立法并没有规定。在一般情况下，在私法领域，法律沉默则一切自由，因此应贯彻法律不溯既往原则。然而，之所以允许新法溯及法律空白领域，一方面，是鉴于《合同法》的法律规则比有关旧合同法更为科学、严谨和周密，更能够准确地反映市场经济内在的法律要求，因而对一些以前没有法律规定的行为适用《合同法》，是无可厚非的。另一方面，是想解决《合同法》实施以前一些合同行为无法可依，从而造成交易关系不确定的问题。然而我们仔细思考就会发现这两个理由还不够充分。对于《合同法》实施以前一些合同行为无法可依、无据可查的问题进行仔细分析，可以发现这些纠纷主要包含两种情况：一种是关于合同效力的纠纷，一种是关于合同履行的纠纷。对于合同效力的确认，《解释》已经明确了“合同有效优先的例外”，而对于合同履行的纠纷，例如当事人对质量、价款、报酬、履行地点等约定不明又不能够协商解决的，也仅仅是在这个范围内可以适用《合同法》的有关规定。而对于其他法律上的空白，尤其是涉及当事人主要权利义务关系的，即使《合同法》的规定更为先进，也不应该适用；否则，就是违背法律不溯既往原则。
思考之六：《立法法》关于法律不溯既往原则的例外
《立法法》属于宪法部门，也可以归入公法领域。如前已述，可以将《立法法》第84条的规定概括为“从旧兼有利”原则。对这一原则笔者作如下理解。
第一，法律不溯及既往的法律是指法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章。第二，所谓“从旧”即“法律不溯及既往”；“旧法”是指“行为时法”或“事件发生时法”。第三，所谓“有利”主要指对法律调整的对象有利，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，这些都是私权利主体而非公权力主体的权利和利益。第四，所谓“有利”是指既有利于保护实体方面的权利和利益，又有利于保护程序方面的权利和利益，而且，这些权利和利益往往是比较具体的。“利益”可以从两种角度考虑：一方面是指权利的增加，即积极的利益；另一方面是义务的减少，即消极的利益。积极的利益包括实体权利的增加，也包括程序权利的增加。第五，在通常情况下，“从旧”与“有利”是一致的。但是在有些情况下，“从旧”与“有利”未必一致，因此可以按照有利于私权利主体的指向，部分溯及既往。例如，我国修改后的《兵役法》将义务兵服役的期限由3年缩短为两年，其目的之一是减轻服兵役的负担，给年轻人更多选择的自由。在有利于服役人的前提下，没有必要将法律修改前后的义务兵区别对待，因此，《兵役法》规定了较为宽松的政策，《全国人大常委会关于修改兵役法的决定》规定：“本决定施行前，依照《中华人民共和国兵役法》服现役的义务兵，服现役满两年，原则上退出现役；根据军队需要，部分义务兵可以继续服现役至满三年。”本文前述税法例外情况的理由也是如此，因为新税法如果减免税，对纳税人是有利的，所以可以部分溯及既往。第六，实际上，“从旧兼有利”已经从更高的层次和更广的范围把刑法的“从旧兼从轻”原则概括了进来，因为后者“从轻”的目标指向是为了保护犯罪嫌疑人或被告人的权利和利益，他们都是私权利主体。
《立法法》的“有利溯及”只是指出了溯及既往的必要性的一个方面。在上文分析几个部门法的溯及力时，我们可以发现，法律之所以可以溯及既往，通常至少基于三方面的原因：一是为了保护私权利主体的权利和利益，即“有利溯及”要保护的是与公权力主体相比，处于弱势的群体，从而在公权力和私权利之间保持平衡。《刑法》中的“从轻”原则的目的就是为了最大限度地保护犯罪嫌疑人或被告人的权利和利益。《合同法》中“合同有效优先”则是尊重当事人意思自治的体现，保护了当事人之间的交易，因而也是考虑了私法上的个体利益。二是从具体法律适用的有效性出发。这类规定多出现在刚刚制定或修改法律的条件下，目的是为更好的规范原有的社会秩序和行为，将可能不受法律规制的不确定因素以法律管辖的方式稳定下来，发挥新法的规范作用。例如《合同法》的“补充适用的例外”、税法上的“弱度溯及”，都是如此。三是完全从法律的权威性，适用法律的公平性、一致性的角度着眼。如“既判从旧”、“跨法行为从新”、“新法溯及未决案件”（不包括刑法）等。
思考之七：关于既判从旧的原则
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》规定：“人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。”既判从旧原则也是法律不溯既往的体现，目的是要通过对法院裁判的既判力的尊重，维护法律秩序的稳定。所以，即使通过审判监督程序对案件进行再审时，仍不适用新法。
许多法律和司法解释都特别指出了对于“既判”应该从旧适用。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或者政策。”首先，这种规定的目的在于防止以新法变更已经发生法律效力的判决或裁定，这是确保法律适用的严肃性，充分尊重生效裁判既判力的体现。已经生效的判决包括：已过上诉期、抗诉期的一审判决，二审判决，一审为终审的判决。其次，从再审程序的性质来看，规定再审程序的意义在于发现新的证据或是出现适用法律错误，足以推翻原来的判决、裁定时，通过再审来进行纠错。这种纠错的依据仍然是当时的法律规定，即裁决在当时就是错误的。而新法即使可以溯及旧法时的正确裁决，也必须先认定该裁决在当时是正确的，然后再认定该裁决在新法实施后变得无需继续执行。例如，前述的现行刑法扩大正当防卫权后，对旧法下认定的防卫过当而根据新刑法应不负刑事责任的行为，虽然不应当再继续执行原判刑罚，但是对原判的定罪却不应当改判无罪。
思考之八：程序法的溯及既往或“从新”原则
实体法和程序法是法律在形式上的又一基本分类。实体法主要是规定和确认人们的权利和义务或国家机关及其工作人员的职权和职责的法律，程序法主要是规定保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的法律。⑦
法谚云：“实体从旧、程序从新”。我国法学界通常认为：“实体法以不溯及既往为原则之一。……但程序法无此原则，与此相反的是，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，依照新程序法处理。”⑧这是因为，法律不溯既往原则的来源和基础之一是信赖利益保护，而信赖利益一般是基于实体法而形成的。所谓信赖利益保护，简言之就是：立法者在立法时必须考量，人民根据以往法律所构建的秩序所获得的利益应该获得何种程度的维持。⑨而法律的规定是信赖利益的基础，人们遵从或依据这一信赖基础做出某种行为并因此而获得或即将获得的利益，包括财产权益和人身权益，都是信赖利益的表现。所以要保护信赖利益，就不能改变信赖利益产生的基础，即不能以事后产生的法来约束信赖利益籍以产生的事件和行为，所以法律不得溯及既往。⑩然而，实体法创造、确定和规范权利（或权力）和义务（职责），而程序法不创造新的权利和义务，只是在程序上提供法律救济和实现权利（或权力）的方法和途径。“因而，实体法溯及既往会影响法的安定性和人民对于旧法的信赖利益，而程序法溯及既往反而可能有助于新法迅速妥适地适用”，所以，“程序法溯及既往作为原则是国内外法学学界的共识。”(11)大陆法系国家的学者一般也持此观点。(12)
从理论上讲，程序法作为法律的一种，毫无疑问也存在是否溯及既往的问题，但是各国在程序法的立法中通常不对此加以规定。以刑事程序法为例，由于溯及力的规定已体现在刑法中，程序性法律既不改变犯罪的特征，也不改变犯罪人的责任与刑罚的确定，仅仅与追诉犯罪、案件管辖、审判程序、执行程序等裁判的过程有关，所以新的程序法是否溯及既往一般不会影响当事人的实体权利义务。因此，许多国家都采取推定新法更有利于保障诉讼的顺利进行而被“即时适用”。如《法国刑法典》第112-2、3、4条确立了刑事程序法律即时适用的原则。(13)也就是说，新的程序法生效自然溯及诉讼过程中的事项。程序法一般采取“从新适用”的原则，当然包括对当事人有利的程序性规范，例如俄罗斯刑法典规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力。其中“改善犯罪人状况的法律”就应包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的证据规则，缓刑、假释条件的放宽等。其实，假释是刑罚执行阶段的规定，其本身与定罪量刑并无关系，因而不属于《刑法》第12条所谓的“不认为是犯罪或者处刑较轻”的范围。那么对于假释、缓刑等程序方面的溯及力问题，也应在立法中有所体现。
由于“程序从新”在我国基本上是共识，所以本文思考的关注点还包括其“例外情况”。例如，虽然，大多数程序规则并不影响实体权利，但是有时证据规则的改变有可能直接影响到行为认定或量刑的结果，因而导致定罪量刑或权利享受和义务负担的完全不同。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行后，由于增加了“医疗事故举证责任倒置”的规定，这就加大了医院及医疗工作者的责任，如果举证不能就要承担医疗事故责任。如果说溯及力条款可以适用于程序性规范，那么按照法律不溯既往的原则，这种举证责任倒置的规定是不应该被即时适用的。在法国，新的程序性法律的即时适用也是受到限制的，即不得侵害当事人已经取得的权利。可以说，在程序法溯及既往的原则中，对“程序从新”的例外情况的研究是重点和难点。因为，对实体性规则和程序性规则以及影响实体的程序性规则的区分，在许多情况下是一件十分困难的事情。当然，只要我们能够把握有利于私权利主体的标准，还是可以处理好类似问题的。
思考之九：继续深入研究法的溯及力问题和法律不溯既往原则的理论价值和实践意义以及立法建议
笔者认为，过去对法的溯及力问题和法律不溯既往原则在理论研究方面不足，其原因之一就是在实践中，这一问题和原则是琐碎而且有时间限制的。说它琐碎，是因为它是通过一部又一部法律的制定或修改才体现出来的，是实质上的总体问题却呈分散状态。说它有时间限制，是因为在新旧法律交替过程中，随着时间的推移，新法对其生效前发生的事件和行为是否有溯及力的问题，会逐渐减少乃至消失，即使存在“跨法行为”的情况，一般也不会超过3年。因此，对法的溯及力问题和法律不溯既往原则的研究，往往不被重视。笔者认为继续在这方面进行深入研究的理论价值和实践意义都不容忽视。
首先，13年前，党的十五大提出：“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。”今年是2010年，中国形成具有自己特色的社会主义法律体系应该是没有问题的。对此笔者的基本判断是：我国已经从立法时代进入了修法时代。(14)这种立法领域的战略重点的转移，在一定程度上将使法的溯及力问题变得更为重要。因为，法的溯及力问题是广泛存在的。事实上，只要存在法律的更替，无论是对原有法律的修改、补充、废止或是将新的社会关系纳入法律调整的范围，要保持法律的连续性，就会出现法的溯及力问题。因此，对一切新法律在其出台时都要回答是否具有溯及力的问题。尤其在现代社会，科学技术的发展迅速，信息更迭飞快，人们的观念、社会环境都在发生着巨大的变化，从而导致了法律变化频率的增加。这就决定了研究法的溯及力问题是十分必要和迫切的。(15)
其次，8年前，党的十六大继续提出：“适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。”目前世界经济全球化的趋势使得国内立法必须不断修改，以适应世界范围内的市场经济和对外交流的需要，尤其是我国已在相当程度上融入了世界，法律上与国际接轨显得尤为重要，客观上要求我们必须借鉴发达国家在处理法的溯及力方面的经验，坚持法律不溯既往原则，解决好新旧法律适用过程中的衔接。这有利于法律、法规得到良好的贯彻实施，以便正常地进行法律上的国际交流。可以说，仅从狭义的法律即全国人大及其常委会制定的法律而言，就有许多面临着二次、三次、四次甚至更多次的修改补充的问题，这是中国在社会转型中，即由计划经济转为市场经济的过程中，在全球化背景下融入世界的过程中，必然要解决的问题。即：一个国家实行的改革开放政策必然促使其在经济、政治、文化和社会等方面进行转型，而这些转型又必然促使该国及其法律体系融入世界，这是经济全球化而导致的法律全球化。这也决定了研究法的溯及力是十分必要和迫切的。
再次，就法的溯及力问题和法律不溯既往原则的本身理论研究而言，也存在继续探讨和完善的必要。例如，法理学和有关词典对法的溯及力的定义通常是这样的：当一部新法律（包括对原有法律修改后的新法律）生效后，对其生效以前发生的事件和行为可否适用。这样的定义其实是有问题的，因为它没有包含正在发生的事件和行为，因而不能说明前述的“跨法行为”。又如，目前已有研究者提出：公共利益保护构成法溯及既往的重要根据和基础；在立法上协调公共利益和个人利益旨在保持国家权力与公民权利之间的一种良性动态平衡，当两者发生冲突时，如果公共利益保护较公民权利保护具有价值优先性时，公共利益应当可以成为限制个人权利的理由。比如，国家为了保护环境而征收环境税，此时保护环境的公益考量明显优于个人财产权利的保障，从而构成一种优势公共利益。因此，在保护公共利益的情况下，法律是可以溯及既往的，这可能在将来成为一种立法和法律适用的趋势。(16)
但是，如何理解和贯彻我国《宪法》第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，特别是何谓“公共利益”？在理论上仍然存在困难。因为，公共利益是一个典型的不确定概念，无论利益内容还是受益对象都具有不确定性。德国学者纽曼(Neumann)认为，公益是一个不确定多数人的利益，这个不确定的多数受益人就是公共的含义。换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公益。(17)在实践中，国家修建关系国计民生的重要工程或关系国家安全的军事设施，而对土地实行征收或者征用并给予补偿，可以被认定是“为了公共利益的需要”，因而出现法律溯及既往，这是没有问题的。但是有些地方政府部门与开发商联手经营房地产，表面上也是解决更多的人的住房问题，但其是否是“为了公共利益的需要”，却是值得讨论的，因而出现法律溯及既往从而损害一些个人的既得权的情况，恐怕于法于理也是不通的。
最后，继续深入研究法律不溯既往原则及其例外，可以为有关国家机关提供有价值的选择方案。在一般情况下，有关国家机关在法律适用过程中，选择应该适用的法律或规则，是在一部法律中或几部不同法律之间进行的；而对于溯及力问题的选择，是在具有相同或同类规范对象的新旧两个法律或新旧两种规则之间进行的。如果把前者的选择看成是一种横向的选择，因为它是共时性的，那么后一种选择就应被视为纵向的选择，因为它是历时性的。后者的实践意义在于选择某一时段的法律或规则，而不在于选择具体法律规范本身。但是这种选择的依据仅来源于适用法律主体的解释而不是法律本身，即司法机关是在具体适用法律之前对适用何时的法律进行选择。这有可能导致滥用司法的自由裁量权。我国当今的立法，除《刑法》和《立法法》中有关于溯及力的“从旧兼从轻”和“从旧兼有利”的原则性规定，其他法律都很少有溯及力的条款，大多数重要法律所涉及的溯及力问题，都是在最高人民法院的司法解释中规定的。所以，这方面的立法还不完善。因此，笔者对于法的溯及力问题和法律不溯既往原则提出如下立法建议。
无论是《刑法》还是《立法法》的相关规定，或是最高司法机关的司法解释，实际上都只能涵盖法的溯及力问题的某一领域或阶段。如《刑法》的规定只适用于刑法部门，《立法法》的规定只适用于立法过程，司法解释只适用于司法过程。而如前所述，法不溯及既往原则应当具有宪法规定的位阶，应当是我国的宪法原则、法治原则和人权原则。所以，可以考虑将溯及力的法律规定分为四个层次：
第一层次是在宪法的层面上规定“法律不溯及既往”的原则，这是对法治原则、保障人权原则的具体贯彻。
第二层次是对《立法法》进一步完善“从旧兼有利”的原则，规定法律的效力可以扩大适用于其生效之前产生的和正在发生的行为和事件，但仅限于法律有明文规定的情况。鉴于社会生活以及法律不溯既往的例外情况的复杂性，所以可以在《立法法》中再作出一些原则性的规定，例如规定：跨法行为从新原则、未决案件从新原则等。
第三层次是在有关部门法中，根据需要或特点作出溯及力的规定，例如，澳门民法典就是将有关合同、婚姻、继承等法律关系的溯及力问题，都在总则中加以规定的。同时还可以对溯及既往问题作出具体规定，例如，刑法的从旧兼从轻原则，合同法的合同有效优先原则、补充适用原则等。需要指出的是，“有利人权保护”是法律可以溯及既往时应遵循的最基本原则，这一原则在不同部门法有不同表现。刑法的溯及既往是“一元”的，就是只对犯罪人有利。除刑法外，行政法、经济法等公法或以公法为主领域的法律，由于有重大公共利益的考量，旨在修补法律的瑕疵和漏洞，这是其许可溯及既往的最主要理由，所以其溯及既往，可以分为两种情况：对私权利有利和不利的溯及既往。由此形成了法律“有利”和“不利”溯及既往的“二元化”。前者是“有利人权保护”原则的体现，为各国法律所认可。对后者则应有较严格的限制，立法者应遵循信赖利益排除原则、公共利益保护原则和比例原则。社会法在溯及既往时应遵循“有利人权保护”原则，说到底，是要有利于弱势群体。民法的溯及既往不存在“有利”和“不利”之分，所以可以根据法定状态和意定状态的两类法律，分别确定溯及既往的界限：有关法定状态的法律以即行适用为原则，当新法作空白追溯以及有可预见性时可以溯及既往；有关意定状态的法律以旧法延续为原则，只有在极特殊情况下新法才溯及既往。
此外就是在法律解释的第四层次上，通过立法解释加以补充，或进行扩张解释、限制解释，因为有时随着客观条件的变化，立法时不见得考虑全面。例如，《俄罗斯联邦民法典》除在法典中规定了溯及力的原则，还专门通过立法解释，即《关于施行〈俄罗斯联邦民法典〉的联邦法律》（国家杜马1994年10月21日通过），对具体法律适用中的溯及力问题作出了详细规定。同时，在我国仍可以保持司法解释对溯及力问题作出规定的作用。
注释：
①近年来对包括法律不溯既往原则在内的法的溯及力问题已经有一些系统的研究，例如由笔者指导的孙晓红副教授于2007年完成的博士论文《法的溯及力问题研究》。该论文已于2008年6月由中国法制出版社出版。笔者为该书写了题为《法律是否仅仅适用于将来？——关于〈法的溯及力问题研究〉的选题和创新》的序，本文的某些内容和观点也来源于该序。而且，本文也是作者近些年来对法的溯及力问题和法律不溯既往原则一些思考的总结。
②中国社会科学院法学所编的《法律辞典》的“不溯及既往”的词条的定义为：“这是资产阶级为反对封建的罪刑擅断主义而采用罪刑法定主义以后，在适用刑法上采用的一个原则。”
③严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2004年版，第388页。
④朱力宇主编：《立法学》，中国人民大学出版社2006年版，第148页。这是2001年版的第二版。
⑤Danielle Kitson "It's an ex post fact:Supreme Court misapplies the ex post facto clause to criminal procedure statutes,"the journal of criminal law and Criminology,429-468.
⑥我国台湾学者史尚宽先生在论及民法的溯及力问题时，指出：“关于民法施行前发生之法律关系成立所必要之事实，规定自民法施行之日发生效力者，曰弱度之溯及效力；规定溯及事实发生之当时发生效力者，曰强度之溯及效力。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第15页。例如，新法规定利息不得超过20%，在借贷关系发生在旧法并存在于新法的情况下，如规定新法施行后，前述借贷利息不得超过20%，为弱度溯及力；若规定自借贷关系成立时，利息就不得超过20%，则为强度溯及力。
⑦需要指出的是，在概念的分类理解上，不能把程序法与诉讼法相等同，因为程序法是一个外延更大的概念，既包括行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法等，也包括行政程序法、立法程序法和选举规则、议事规则等。而且，实体法和程序法的划分不是绝对的，而是相对的，某些实体法律中也有程序方面的内容，某些程序法律中也有权利和义务或职权和职责的内容。
⑧卓泽渊主编：《法学导论》，法律出版社2000年版，第20页。
⑨陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第547～548页。
⑩关于信赖利益保护的有关理论，可以参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局1997年版，第239～241页。
(11)胡建淼、杨登峰：《有利法律溯及原则及其适用中的若干问题》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006年第6期。
(12)但是，对于“程序从新”是否是法律不溯既往原则之外的又一项原则，还是有一些争议的。例如，有学者认为，“实体从旧、程序从新原则不是法不溯及既往原则之外的新的原则，更不是对法不溯及既往原则的否定；相反，实体从旧、程序从新原则是法不溯及既往原则适用于实体法和程序法的具体体现，是对法不溯及既往原则的进一步阐释。”黄群、刘颖：《〈公证法〉中救济性条款适用程序从新原则的意义——从有利于保障当事人利益的角度来谈》，载《中国司法》2006年6期。
(13)［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第693页。
(14)关于这一判断由此而来的必须对原有法律进行清理，还可以参见孟瑶：《从立法时代迈入修法时代》，载《方圆法治》2009年7月第251期。该文是对包括笔者在内的一些法学研究工作者和全国人大常委会委员的采访。
(15)因此，尽管本文所引一些立法例和司法解释例可能有些陈旧，但是在实践中，仍然有新的理论价值。
(16)关于在保护公共利益的情况下法律可以溯及既往的论述，包括行政法与经济法溯及既往的界限，可以参见孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国法制出版社2008年版，第113页～117页、第127页～143页。
(17)陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第182～186页。
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