论特别敏感海域制度在南海的适用，本文主要内容关键词为：南海论文,海域论文,敏感论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
DOI：10.14015/j.cnki.1004-8049.2016.5.001 马金星：“论特别敏感海域制度在南海的适用”，《太平洋学报》，2016年第5期，第1-13页。 MA Jinxing,“On the Application of Particularly Sensitive Sea Area System in South China Sea”,Pacific Journal,Vol.24,No.5,2016,pp.1-13. 修订日期：2016-03-05。 中图分类号：D996.9 文献标识码：A 文章编号：1004-8049(2016)05-0001-13 特别敏感海域制度(Particularly Sensitive Sea Area System，简称PSSAs)，是国际海事组织(以下简称IMO)为保护对生态、社会、经济或科学价值较高，且易受国际航海活动影响的海域，而建立的一整套区域海洋环境管理和保护规则系统。①若某海域被IMO认定为特别敏感海域，沿海国可通过IMO实施适用于该区域的国际规则或航行办法，以防止、减少和控制来自船舶的污染。南海(South China Sea)②是重要的国际海上运输通道，也是全球海上运输最为繁忙的海域之一，途经该海域的运输量占全球海运总量的33％，③仅油轮每天就达230多艘，是巴拿马运河运输量的5倍多，其中大型油轮平均每天运输的原油约有1030万桶。④由于南海属于半闭海，密集的航运活动对区域海洋生态环境、海底文化遗产已经构成实质性威胁及损害。从2014年7月至今，菲律宾、马来西亚、印度尼西亚和越南(以下简称“东南亚四国”)不断联合IMO和挪威国际开发合作署(NORAD)，从技术层面研讨“东南亚特别敏感海域”申请项目，该项目所称“东南亚海域”包括了东南亚四国在南海共同相向包围的海域。⑤我国与东南亚四国均为IMO成员国，且东南亚四国拟申请海域与我国存在岛礁归属和(或)海域划界争端，⑥故不排除东南亚四国利用该申请制造国际舆论、强化对争议海域实际控制的可能。因而，无论是从保护区域海洋生态环境着眼，还是从应对东南亚四国上述申请出发，均有必要探讨特别敏感海域制度在南海的适用，以维护我国海洋权益不受侵犯。 一、特别敏感海域制度的内容及其国家实践 1.1 特别敏感海域制度的基本内容 2005年，IMO对1991年《特殊区域和特别敏感海域指定导则》进行补充修订，⑦形成《经修订的〈特别敏感海域鉴定和指定导则〉》(以下简称《导则》)，明确了特别敏感海域选划标准、申请程序、指定机构等内容，但《导则》不具有强制约束力。有关海域管辖权及管护措施的内容还被纳入1974年《国际海上人命安全公约》(以下简称SOLAS 74公约)和经1978年议定书修订的《1973年国际防止船舶造成污染公约》(以下简称MARPOL 73/78公约)，加以规定。⑧ 第一，特别敏感海域的选划标准。《导则》列举了生态学、社会经济和文化、科学研究与教育三类共17项具体标准，选中并被规划为特别敏感海域只要满足其中一类标准即可。⑨其中，生态学标准要求拟申请海域的生态系统应具有唯一性、稀有性、多样性、完整性、脆弱性等特征。社会经济和文化标准要求海域环境质量和生物资源的利用，应与当地社会或经济具有依存关系，是维持地区传统生活或食品生产活动的来源，或者区域内存在重要的历史和考古遗址。科学研究与教育标准要求拟申请海域应具有很高的科研价值，符合满足用于监测研究的基线条件(Baseline Condition)，具备教育学价值。而且，被申请海域的上述特质易于遭受国际航运活动损害，为此，《导则》主要从船舶交通特性与自然因素两个方面，要求拟申请海域内的船舶类型、交通特性和载运物质对该海域存在显著威胁，海域内的水文、地理和气象因素显著增加船舶碰撞和搁浅的概率，以及由此导致事故性排放的危险性。⑩ 第二，特别敏感海域的申请指定程序。IMO是审查特别敏感海域申请、批准相关保护措施的唯一国际机构，具体工作由其下设的海上环境保护委员会负责。首先，申请指定特别敏感海域的主体只能是IMO成员国，如果两个或两个以上IMO成员国对被申请海域具有共同利益，则申请应由这些成员国政府联合提出，并在申请中提交管辖权合作协调措施和具体程序。(11)被申请海域不仅包括各沿海国领海、毗连区和专属经济区，也包括沿海国间尚未划界或划界主张冲突、重叠的海域。其次，向IMO提交的特别敏感海域申请中应包含对拟申请海域位置、特殊性和脆弱性的描述，以及拟采取的保护措施，这些保护措施必须满足《导则》有关法律基础的规定。最后，海上环境保护委员会只负责对被申请海域属性、海洋环境与保护措施间的关联性等内容进行评估，拟采取的保护措施交由IMO其他相关机构审议批准。若被申请海域符合《导则》中的选划标准，海上环境保护委员会将原则指定该海域为特别敏感海域，并将指定结果通报负责审议相关保护措施的机构。待相关保护措施得到审议批准后，海上环境保护委员会方可正式指定该海域为特别敏感海域。若相关保护措施未获批准，海上环境保护委员会将驳回该申请，或要求申请方重新提交相关保护措施建议。 第三，特别敏感海域的管护措施。根据法律基础不同，特别敏感海域管护措施包括两类：一类是IMO现有法律文件框架下的措施。即IMO公约中规定的有关海上交通安全或海洋环境保护的管理措施，包括SOLAS 74公约第5章规定的船舶定线制(Ships' Routeing)(12)和MARPOL 73/78公约第6章规定的排放控制区(Emission Control Area)规则。另一类是IMO尚未采取但具有公认法律基础的保护措施。《导则》认可IMO现有法律文件中尚未涵盖的，但可以通过修改或制定新的法律文件使其具有法律基础的措施，但此种措施仅在上述文件被修订或生效后方能视为具有法律基础。(13)《导则》仅规定相关保护措施应具备公认的法律基础，并未就被申请海域适用保护措施的种类与数量进行限制。换言之，沿海国可以向IMO申请指定在特别敏感海域采取一种或多种航行管理措施，在实施过程中还可以根据海域自然属性或海上交通状况的变化，向IMO申请调整或变更。 1.2 特别敏感海域制度与相关海洋环境保护制度的比较 海洋环境保护制度可以分为两类。一类是以特定区域为基础，为实现一定目标采取一定保护措施的制度，典型代表就是海洋环境保护区制度，即通过法律程序或其他有效方式建立的，以海岸潮间带或潮下带陆架区域为空间范围，对其中覆水区域及相关动植物群落、历史及文化属性区域部分或全部进行封闭保护的制度。(14)海洋环境保护区制度的核心是围绕海洋区域(包括与海域相连的海岸带保护区)，(15)采取有效保护措施和科学开发方式，保护和管理区域内特殊地理条件、生态系统、生物与非生物资源。如1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)第56条、第211条第6款(a)项规定，沿海国在专属经济区内有海洋环境的保护和保全的管辖权，有权采取措施控制来自船舶的污染，沿海国可以通过主管国际组织与任何其他有关国家进行适当协商后，要求在其专属经济区内明确划定特定区域，采取防止船舶污染的特别强制措施。另一类是以特定活动为基础，为实现一定目标采取一定保护措施的制度，特别敏感海域制度即属于此类，同属此类制度的还有MARPOL 73/78公约中的特殊区域制度。 特别敏感海域制度与海洋环境保护区制度在目标上具有趋同性、在措施上具有相似性，但是二者的制度基础却具有明显的差异性。特别敏感海域制度是围绕海上航运活动实施的，海洋作为航运活动的载体，在特别敏感海域制度中仅属于制度设计的背景和航运活动的被影响对象，一旦区域内不存在航运活动，或者存在的航运活动不足以对区域内特殊地理条件、生态系统、生物与非生物资源构成影响，特别敏感海域制度即失去其存在或应用的基础。而海域内的特殊地理条件、生态系统、生物与非生物资源在一定时间范围内是稳定存在的，与航运活动的消失或削减没有依存关系，不妨碍通过建立海洋环境保护区对其加以保护。从具体制度内容看，IMO赋予沿海国通过国内立法将特别敏感海域相关保护措施法制化的权利，要求沿海国针对违反特别敏感海域保护措施的行为设定具体的法律责任，IMO并不禁止沿海国在获得批准的保护措施基础上设置更为严格的管理措施；而诸如《海洋法公约》第211条设计的海洋环境保护区制度，仅赋予沿海国可以就特定区域制定高于专属经济区一般国际规则的国内法，但在执行权方面必须受《海洋法公约》第220条的约束，不得享有公约规定以外的执行权。因此，特别敏感海域制度与海洋环境保护区制度是两种不同的制度。 特别敏感海域制度与特殊区域制度具有显著的差异。特殊区域，是指某些海域由于其海洋生态以及船舶交通运输的特殊性，需要通过技术认定采取特殊强制措施，防止船舶排放的油污、有毒液体以及垃圾而造成污染的区域。(16)2001年，IMO通过《关于MARPOL 73/78公约中特殊区域指定指南和关于特别敏感海域鉴定和指定指南》，(17)对二者做了区分规定。首先，制度目的不同。特别敏感海域制度以保护生态、社会、经济或科学价值较高、且易受国际航海活动影响的海域为目的，特殊区域内并不绝对禁止船舶航行或排污，仅要求区域内航行的船舶在排放有害物质时，不得超越MARPOL 73/78公约中限定的标准。其次，保护区范围不同。特别敏感海域的申请指定并无严格空间范围限制，只要符合IMO规定的申请指定条件，在国家管辖海域外同样可以设置特别敏感海域。而根据MARPOL 73/78公约，特殊区域是为保护封闭和半封闭海域专门设计的，设置特殊区域的范围一般不得超越公约规定的范围。最后，实现方式不同。特别敏感海域申请以个案形式完成，其保护措施和执法方式根据海域具体情况设计，一旦申请指定程序完成，即可由沿海国予以具体实施。而特殊区域申请需要通过公约修正程序完成，只有对MARPOL 73/78公约正文或附件内容进行修订，待公约修正案生效后，特殊区域的保护措施才能得以实行。 可见，特别敏感海域制度是针对船舶污染设计的海洋环境管理和保护制度，通过规制海上航行活动实现海洋环境保护，故尤其适合保护国际航运活动密集海域的生态环境。特别敏感海域适用的空间范围具有开放性特征，海域选划标准也更为全面和客观，管护措施及法律责任方面对沿海国的要求也更为具体和灵活，且允许沿海国在获得批准的特别敏感海域保护措施基础上，设置更为严格的管理措施。在适用程序上，沿海国特别敏感海域申请一经IMO最终批准，便对途经该海域相应吨位的船舶具有普遍约束力，而无需通过耗时耗力的公约修订程序加以实现，在适用程序上具有便捷性和时间优势，从而保障了特别敏感海域制度在运行中的实际效用。 1.3 特别敏感海域制度的域外国家实践 从1990年至今，IMO根据美国、澳大利亚等23个成员国单独或联合申请，已在全球批准十四处特别敏感海域，其中五处是由两个及以上成员国联合申请的。(18)逐年递增的申请案反映出特别敏感海域制度在保护海洋环境方面的实效作用，是IMO成员国对该制度功效认可的表现。总结这些国家实践，可归纳出如下几点。 第一，海区生态因素是主要申请理由。在IMO批准的特别敏感海域申请项目中，沿海国均将申请理由集中在海域的生态特征和物种构成上，说明被申请海域内具有完整的生态系统，是特定物种或濒危物种的生存地或繁衍地。(19)从环境敏感度看，被申请海域内的特定物种易于受到外部航运活动的干扰，生态结构具有不可复制性，具有较高的科研价值或经济价值，是地区经济赖以持续发展的基础，符合《导则》中规定的各项选划标准。如2008年，美国在夏威夷帕帕哈瑙莫夸基亚(Papahanaumokuakea)国家海洋遗迹特别敏感海域申请中，将区域内存在众多珍稀鸟类、浅滩鱼类和水下植物作为首要申请理由，强调这些生物资源是当地旅游业与渔业持续发展的基础，需要给予特别保护。(20)换言之，在生态学、社会经济和文化、科学研究与教育三类标准下，生态学标准是沿海国组织特别敏感海域申请理由的核心部分，其他申请标准的陈述或主张都是辅助生态学标准提出的，在已批准的特别敏感海域申请中，尚没有沿海国以社会经济和文化标准中的“区域内存在重要的历史和考古遗址”为由申请特别敏感海域。可见，《导则》中规定的选划标准为成员国向IMO申请特别敏感海域留有充足的适用空间。 第二，沿海国在相关管护措施选择上具有主动权。已获IMO批准的特别敏感海域集中分布在“澳新-北美”航线、“西北欧-加勒比”航线和“远东-西欧”航线途径区域，沿海国适用的船舶定线制措施有强制引航、分道通航、强制船舶报告等八类，其中，沿海国向IMO申请适用两种及以上管护措施的特别敏感海域有五处。(21)在各类管护措施中，沿海国最为青睐避航区管理措施，共有八处特别敏感海域单独或联合适用该项保护措施。相关保护措施在被申请海域的开放性适用表明，在平衡地区海洋生态环境保护与航运利益过程中，IMO将适用特别敏感海域管护措施的主动权交由沿海国行使，尽量为该制度在全球范围内的广泛适用降低法律成本，推动特别敏感海域制度国家实践的发展。 第三，共同的环境利益是IMO成员国联合申请特别敏感海域的动因。海洋环境具有整体性和无国界特征，保护及改善地区海洋环境需要各沿岸国协同参与，在现存十四处特别敏感海域中，有近三分之一属于沿海国联合向IMO申请指定的。被申请海域的生态环境是各沿海国生态系统的重要组成部分，这些海域在地理特征上一般属于半闭海或者自净能力较差的海区，航运活动对区域内的生态环境构成实质性威胁，区域内的一次船舶溢油等海上污染事故往往会波及附近多个国家，沿海国在被申请海域具有显著的共同环境利益。如在波罗的海特别敏感海域案例中，丹麦、爱沙尼亚等申请国就明确指出，波罗的海属于《海洋法公约》第122条定义的半闭海，区域内海洋生态环境是各沿岸国生态系统的重要组成部分，需要给予特别保护。(22)在共同的环境利益纽带下，领土与海域划界争端不绝对排斥特别敏感海域制度的适用，如荷兰、德国和丹麦联合申请的瓦登海(Wadden Sea)特别敏感海域中，德国与荷兰在注入瓦登海的埃姆斯河口(EmsRiver)水域尚未划定各自领海范围。(23)此时，向IMO联合申请指定特别敏感海域更接近于争端当事国对争议区域特定事项的共管，属于海洋划界前临时安排范畴，与最终判定当事国在该海域的主权、主权权利或管辖权归属无关。 二、在南海适用特别敏感海域制度的利弊考量 2.1 在南海适用特别敏感海域制度的利好 (1)保护区域内海洋生态环境与海底文化遗产 《海洋法公约》第123条鼓励闭海或半闭海沿海国在生物资源管理养护、海洋环境保护方面实施区域合作。南海属于半闭海，海域内各类生物丰富，该区域生态环境具有完整性和独特性，区域内已发现浮游植物487种，浮游动物551种，大型底栖生物901种，海草6种，红树植物9种，造礁珊瑚77种，(24)其中，已知鲸类有须鲸亚目和齿鲸亚目共11种，约占全球现存须鲸亚目和齿鲸亚目数量的八分之一，珊瑚礁面积约8000多平方公里，比澳大利亚大堡礁特别敏感海域面积还要大。(25)南海在物种多样性、生态群落或栖息地类型特性方面具有显著的代表性，许多海洋生物是该区域特有物种或世界珍稀物种，如中国鲎、砗磲、鹦鹉螺等，且近年来在该海域不断发现新的生物物种，(26)这些物种不仅具有明显的地域化特征，其中还有许多属于在北半球其他海域早已灭绝的古老孑遗物种，以及一些在生物进化史上属于原始以及孤立的类群。(27)因而，南海生态系统具有唯一性与稀有性特征，海域生态系统具有极高的经济价值和科研价值。 与已获IMO批准的十四处特别敏感海域相比，只有南海存在众多海底文化遗存。南海是古代海上丝绸之路途经区域，从中国、越南等沿岸国家出发的船舶经过该海域往来于东南亚及印度洋地区，这些古代航线横穿南海，与今天的东南亚航线和南亚航线存在大部分重合，(28)沿线途经海域存在众多古代沉船沉物和遗址。初步统计，仅在东沙群岛附近海域就有着几百艘自中国元朝以来的历代沉船，(29)在越南、菲律宾等附近海域也存在大量古代沉船沉物。(30)这些水下文化遗存年代跨度大，内容丰富，分布范围广泛，除其本身具有经济、艺术、科研价值之外，还有独特的历史价值，在填补中国与周边沿海国船舶史、航海史、海洋贸易史、陶瓷史等诸多领域历史空白方面，具有重要价值。(31)因此，南海符合《导则》第4.1.14项规定，属于具有重要历史和考古遗址而非常重要的区域。 (2)在区域海洋环境治理中把握国际话语权 国际话语权以国家实力为基础，以维护国际秩序、实现国家安全和发展利益为目标。(32)海洋事务具有开放性特征，对南海生态环境和自然资源的保护非一国所能完成，需要包括我国在内的南海周边国家共同参与。从宏观层面看，自《海洋法公约》生效实施以来，合作协商逐步取代冲突对抗成为国家间海洋事务的主旋律，而在海洋事务国家合作协商中尤以海洋环境保护领域所达成的共识最为广泛，这种共识在条约规则、国际组织构成等方面均有反映，这既是对《联合国宪章》宗旨、原则的继承和弘扬，也是对传统国际关系理论的超越与创新。从微观层面看，在东亚及东南亚广阔海域，尚无通过国家间合作划定海洋环境保护区的范例，东南亚四国在IMO框架下，以《海洋法公约》第123条规定的闭海或半闭海沿岸国合作为相应地法理支撑，(33)通过技术合作的方式筹划申请指定东南亚特别敏感海域，在一定程度上走在了海洋环境保护区域合作前列。我国与东南亚四国同为南海沿岸国、IMO成员国、《海洋法公约》及SOLAS 74公约缔约国，根据国际法的一般原则和《海洋法公约》的有关规定，在该区域享有广泛的海洋权益。就我国而言，无论是出于避免“概念性”指定南海为特别敏感海域的被动局面，还是作为IMO成员国对本组织框架下技术合作项目的关切，我国都应当在南海特别敏感海域筹划领域发出自己的声音，由被动应对转为主动参与，在参与中构建区域海洋环境保护事务话语平台，并借助于话语传播表达本国参与国际海洋事务的意志，提升自身在区域海洋事务中的话语权，为南海生态环境的保护与保全做出应有贡献，同时维护我负责任的大国形象。 (3)借助海洋环境保护合作缓和地区争端 中国与东南亚四国在海洋环境保护领域长期合作，(34)在我国倡导“不断完善地区互信合作机制建设”(35)和建设“21世纪海上丝绸之路”背景下，可以借助特别敏感海域的申请指定，与东南亚四国合作实施区域海洋环境治理，增进政治互信，缓和地区紧张局势。从和平解决争端角度看，最终解决领土归属与海域划界争端需要建立在当事国政治互信基础上，这种政治互信一定是经由当事国在不同领域内的合作，逐步积累形成的。首先，中国与东南亚四国存在海洋环境保护合作共识。尤其是在《南海各方行为宣言》第6条将海洋环保、海上航行和交通安全作为全面和永久解决争议之前，有关各方探讨或开展合作领域加以明确后，(36)中国与东南亚四国在海洋环境保护与海上航行安全领域开展了广泛合作，在中方倡议建立“中国—东盟海洋伙伴关系”基础上，海洋环境保护事务与航行安全合作领域作为“中国—东盟海上合作基金”资助的重点，支持了区域内中国与菲律宾、印度尼西亚等国诸多双边合作项目。(37)这些合作持续时间长、合作成果显著，参与主体包括政府机构、科研团体和大学机构等，人员与信息的广泛交流增加了当事国之间的互信，避免了在相关事务上出现误读误判。其次，通过合作管理海上航行行为实现海洋环境保护具备法理基础。特别敏感海域制度是对《南海各方行为宣言》第6条第1项“海洋环保”与第3项“海上航行和交通安全”合作领域的融合，是海洋区划基础上针对航行活动的分头管理与分工合作，符合《海洋法公约》第123条关于闭海或半闭海沿海国合作义务的规定，是以功能路径的区域合作缓解由沿海国以海域路径扩展管辖海域造成的张力。(38)最后，提高海域内航迹的可掌控性。南海面积广阔，海上生物与非生物资源开发、区域内人员来往及物资配给等，均需要通过船舶运输完成，一旦适用特别敏感海域制度，就可以对过往该区域的船舶实施分道通航、深水航道等船舶定线制措施，使区域内航行行为具有可控性，航迹动态变化趋于可预见性，降低区域内海上冲突的概率。 2.2 在南海适用特别敏感海域制度的弊端 中国与东南亚四国在南海部分岛礁归属和(或)海域划界主张方面存在冲突，东南亚四国在南海主张的主权、主权权利和管辖权范围几乎占据了我“断续线”包围海域面积的三分之二。在南海适用特别敏感海域制度牵涉到航道划分、海域管辖、执法和责任认定等诸多问题，鉴于目前南海现存的争端局势，中国主动参与申请指定南海特别敏感海域可能存在如下弊端或风险。 第一，牵涉海上势力格局重新调整。20世纪90年代至今，中国与东南亚四国在南海的势力格局分配基本稳定，中国与东南亚四国争议的表现形式以主张争议为主，表现为有关国家加大了对南海的法理声索力度，通过国内立法形式提出所谓的主权声索，(39)东南亚四国中的菲律宾、马来西亚和越南非法侵占我“断续线”内岛礁的情形没有继续扩大化，(40)而我国也没有继续大规模向一些无人岛礁派遣驻守人员。在南海适用特别敏感海域制度涉及对可航区域的调整和规划，而这些区域中的一部分属于上述三国非法侵占我岛礁邻接海域，主动与东南亚四国联合向IMO申请设立特别敏感海域，势必涉及这些区域海上交通设施建设、海上执法范围、航路资源分配等问题。如此一来，不免扰动业已稳定的海上格局，可能使上述国家借机扩大非法侵占海域范围，强化对非法侵占岛礁实际控制，谋求或积累“有效控制”争议区域的证据。 第二，对区域内航行自由构成限制。过往南海的各类船舶享有航行自由，中国与东南亚四国均未在南海指定航道、划定禁航(避航)区，也没对非本国籍船舶强制要求船位报告，沿岸国除对军事船舶、政府公务船舶等此类性质船舶的航行路径和活动内容存在相应限制外，对商船、渔船等商业性船舶在南海的航行路径和航行区域采取开放式态度，由航行主体依据惯常航路、航行偏好、国际组织或沿海国推荐航路，(41)自由选择行进路线。在向IMO申请指定南海特别敏感海域后，需要辅助采取强制引航、分道通航等船舶定线制措施，规范海上交通流。如此一来，客观上压缩了该区域可航范围，增加了通过该区域船舶的技术要求和航行限制。 第三，对他国在南海上的非法设施形成外围保护。近30年来，东南亚四国、文莱等国纷纷加强对南海石油资源的开发和利用，上述国家已经与西方200多家石油公司合作，在南海合作钻探了约1380口钻井，其中相当一部分油井位于我“断续线”以内海域。(42)IMO《关于船舶定线制的一般规定》第3.12条指出，“各国政府尽实际可能确保不要在IMO通过的定线制的通航分道中或其端点附近建立钻井装置、勘探平台和其他类似建筑物。对于强制定线制，各国政府应确保不将钻井装置、勘探平台和其他阻碍航行且不作为航标的建筑物建立在属于强制定线制一部分的分道通航制的通航分道内”，反过来说，如某一区域已设置有上述设施，则规划船舶定线制时就应通过避航区、禁航区等避开它们。(43)如果在南海申请指定的特别敏感海域中业已存在此类钻井装置、勘探平台或其他类似建筑物，在其外围设置避航区、禁航区等，实际上是围绕上述设施划定了一定距离的安全地带，(44)无异于是借助国际组织对这些国家在南海的非法开采行为提供保护，同时也限制了中国未来在南海可航区域继续开展石油勘探活动。 2.3 在南海适用特别敏感海域制度的利弊分析 在南海适用特别敏感海域制度利弊均存的情况下，面对东南亚四国有关特别敏感海域的申请动议，中国是主动参与申请，还是扮演一个“积极”地反对者?显然，二者相比，“积极”反对者的角色更为容易。由于IMO公约中“共同利益”审查甄别机制的缺失，加之目前我国与东南亚四国在南海争端的现存局势，尤其是菲律宾所提南海仲裁案带来的国际宣传与渲染作用，在SOLAS 74公约第5章第10条第5项规定的框架下，中国与东南亚四国任何一国在岛礁归属和(或)海域划界主张争议海域内单方面申请划定特别敏感海域，都可能因另一争端当事国的反对而被搁置。如果东南亚四国最终向IMO申请指定的“东南亚特别敏感海域”范围侵入我“断续线”包围海域，我国援引SOLAS 74公约上述规定足以使东南亚四国的申请搁置。然而，从长远角度看，“积极”反对者的角色显然不足以维护我国在南海的合法权益及践行海洋强国战略。中国应当介入到东南亚四国的特别敏感海域申请中，对此应从两个角度来看。 一是，在走向海洋强国的过程中，中国需要以更为积极和开放的姿态参与到国际海洋事务中，尤其与中国切身利益密切相关的海洋事务，主导相应规则的制定或适用，增加中国话语权在国际海洋事务中的比重。党的十八大报告提出“以更加积极的姿态参与国际事务，发挥负责任大国作用，共同应对全球性挑战”，“积极参与多边事务，推动国际秩序和国际体系朝着公正合理的方向发展”。(45)面对海洋环境保护事务国际合作在当代国家关系中所占比重逐步增加，相应的话语权成为全球海洋国家关注的焦点，把握海洋环境保护事务话语权不仅有助于一国获取多元话语主体参与的吸引力与感召力，更有助于一国在国际交往中占领道德制高点，推动或影响海洋环境保护国际规则制定与修订，满足一国主导全球海洋治理的利益诉求，维护自身海洋权益。一个准备走向海洋强国的国家，必然是一个积极参与国际海洋事务的国家，也必然是一个能够掌握本地区海洋事务话语权的国家。从把握国际话语权和参与区域海洋环境治理角度，面对本区域海洋事务中的新问题、新趋向，中国应以一种开放者的姿态及早观察、了解和介入，而不是等待事态向悖于国家利益方向发展时，再行以反对者的姿态应对，亡羊补牢总不如未雨绸缪来得更为有效。 二是，特别敏感海域制度是围绕航运活动设计的海洋环境管理和保护制度，南海用于国际航行的航道主要分布在远离岛礁群的深水区，没有一条商业性国际航线横穿或紧贴岛礁群，诸如西沙群岛、南沙群岛、中沙群岛中的黄岩岛周遭海域，均被一些国际通用的航行指南标识为危险区域(Dangerous Ground)。(46)因此，特别敏感海域的选址不可能在岛礁分布密集的海域，基于船舶定线制设计的特别敏感海域管护措施适用范围，应在远离岛礁群的深水航道区域，如此，既不会对他国在南海非法侵占我国岛礁形成外围保护，也不会给予这些国家强化实际控制的机会，更不会影响未来我国在南海继续推进岛礁建设。特别敏感海域的管护需要借助海上交通远程监管系统和海上执法实现，东南亚四国均不属于IMO的A类理事国，在海事建设现代化方面远远不及我国，我国在南海的海事执法船最大续航力达到4000海里，最大持续航速22节，(47)航程覆盖“断续线”包围的全部海域。我国基于船舶定位的海上综合信息服务系统，可以全天候、全球范围用于政府海上管理部门综合指挥，(48)东南亚四国大吨位海事执法船及相关海上交通远程监管设备均来源于进口或他国捐赠，在执法空间范围、应急反应等方面远逊于中国。(49)加之中国在南沙群岛部分驻守岛礁上的陆域吹填几近完成，并开始着手岛上硬件设施建设，(50)故一旦在南海申请指定特别敏感海域，中国在相应海域具有的海上交通监管优势将是东南亚四国无法比拟的。 三、中国参与南海特别敏感海域申请指定的现实困境与具体对策 3.1 中国参与南海申请指定特别敏感海域的现实困境 地区海洋争端直接影响IMO对当事国特别敏感海域申请的受理与批准。《导则》规定，如果两个以上当事国政府对某一特定海域享有“共同利益”，向IMO申请指定该海域为特别敏感海域时，必须以相关各方协商一致为前提。(51)SOLAS 74公约第5章第10条第5项也规定，如果两个及以上沿海国在某一特定区域具有共同利益，应在达成协议的基础上制定联合提案，明确说明其对该区域船舶航线划定系统的表述和使用。IMO在收到该提案后，必须将该提案的详细内容分发给在此地区具有共同利益的政府。 虽然SOLAS 74公约与《导则》没有对当事国主张的“共同利益”是否成立设置相应的审查甄别机制，但从IMO成员国联合申请指定特别敏感海域的案例看，当事国主张的“共同利益”均基于被申请海域临接、海域权利主张冲突或重叠产生的，不存在因非沿岸国家主张共同利益导致沿岸国特别敏感海域申请终止的情形。如果被申请海域各沿岸国之间已经划定海上边界，即使在闭海或半闭海情形下，一部分沿海国在本国管辖海域(主要是专属经济区)单独或联合向IMO申请指定特别敏感海域，其他沿海国基于共同利益反对该申请，也是无法成立的。(52)南海的情况与西欧海域、波罗的海域不同，我国与南海周边国家尚未划定海上边界，且周边国家还基于我“断续线”不合乎现代海洋法的论断，对“断续线”包围海域的法律地位和性质提出质疑。(53)因此，无论是我国还是东南亚四国在上述区域内向IMO申请指定特别敏感海域，IMO均有义务将该提案的详细内容分发至南海其他沿海国，如果我国或东南亚四国提出反对性意见，任何一国或多国主张在南海申请指定特别敏感海域都很难被IMO审议通过。 3.2 中国参与南海申请指定特别敏感海域的路径选择 (1)采取双边路径与多边路径相结合方式介入特别敏感海域申请 中国与东南亚四国在南海具有共同的环境利益，我国可考虑采取双边路径与多边路径相结合的方式，应对东南亚四国上述申请。双边路径指，由中国与东南亚四国通过单独磋商方式，共同在两国海上划界主张重叠区域选择一定范围的海域，联合向IMO申请指定特别敏感海域。多边路径指，由中国与东南亚四国通过协商、谈判等方式，联合向IMO申请指定特别敏感海域。二者比较而言，多边路径方式有利于一次性覆盖沿海国在申请指定特别敏感海域时的争议点。但考虑到现实的复杂性，可以将多边路径和双边路径结合起来，即我国应关注东南亚四国特别敏感海域的申请过程，如果东南亚四国向IMO申请指定的特别敏感海域范围侵入我“断续线”包围海域，我国既可以选择通过协商方式与东南亚四国联合向IMO提交申请，也可以在协商无法达成一致时，援引《导则》第3.1条、SOLAS 74公约第5章第10条第5项的规定，向IMO主张终止东南亚四国的申请。在无法实现多边联合申请后，未来我国仍可以基于维护自身海洋利益的需要，适时考虑参照以往与东南亚四国的海洋事务合作模式，通过缔结类似双边“合作备忘录”、“合作协定”的方式，(54)在南海彼此相向海域联合向IMO申请指定特别敏感海域，此时，如果被申请海域不属于南海其他沿岸国声索范围，则申请国双方以外的其他沿岸国就无权援引SOLAS 74公约第5章第10条第5项的规定加以阻止和干涉。概而言之，采取上述路径是在IMO成员国和SOLAS 74公约框架内，以积极介入作为我国参与南海特别敏感海域申请主流路径，以SOLAS 74公约第5章第10条第5项作为维护国家海洋权益的“保险阀”，以双边申请作为未来国家间合作路径，并以之瓦解和分化南海周边国家以保护海洋环境为幌子形成对抗我国的联盟，维护我国在该区域海洋事务中具有的主导权。 (2)以海洋划界前临时安排的形式申请指定特别敏感海域 海洋划界前临时安排，是在最终解决领土争端和缔结划界协议前，《海洋法公约》第74条和第83条要求相关国家应遵守的义务。中国与东南亚四国均是《海洋法公约》、《东南亚友好合作条约》的缔约国，也是《南海各方行为宣言》的签署国，以“海洋划界前临时安排”的形式在南海申请指定特别敏感海域，符合多边条约和地区多边政治文件确立的合作义务。对此，有学者总结认为，南海争端各方合作义务产生于国际法基本原则、《海洋法公约》的规定和《南海各方行为宣言》的具体承诺三个层面。(55)作为国际法基本原则的合作义务在具体适用中不免被苛责以抽象，故从《海洋法公约》和《南海各方行为宣言》的具体规定中对中国与东南亚四国应尽的合作义务加以概括，来得更具说服力。《海洋法公约》第123条规定闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时，应互相合作，协调行使和履行保护海洋环境方面的权利和义务。《南海各方行为宣言》第6条第1项、第3项规定，在全面和永久解决争议之前，有关各方可探讨或开展海洋环保、海上航行和交通安全领域的合作。虽然《南海各方行为宣言》很难被视为具备国际法拘束力的法律文件，(56)但其有关海洋事务合作的规定，可以被视为一种政府公开承诺。从形式和实质要件看，《海洋法公约》第123条是中国与东南亚四国间处理相互关系的准则和法律依据，也是开展地区海上事务合作的纲领和法理基础。《南海各方行为宣言》第6条第1项、第3项则是对《海洋法公约》框架性规定的补充和具体适用的指引，二者相辅相成。在以海洋划界前临时安排申请指定特别敏感海域的操作层面，中国不妨将其作为“中国—东盟海上合作基金”资助项目的一部分，通过多边磋商和协调达成申请指定特别敏感海域的共识。在取得相应共识基础上，再行向前推进，缔结组成区域性组织，或达成具有法律约束力的海域管护多边协定。 3.3 在南海申请指定特别敏感海域的管护措施及法律责任构建 在南海特别敏感海域管护措施选取上，应优先适用IMO现有法律文件中的规定，利用船舶强制报告与远程识别跟踪系统对特别敏感海域实施监管，并根据国内法的规定，对违反管理规定的行为处以相应的法律责任。 第一，选择性适用IMO现有法律文件框架下的管护措施。IMO现有法律文件框架中的管护措施包括船舶定线制和排放控制区规则两类，在南海申请适用特别敏感海域管护措施时，应根据拟申请海域的自然属性、海上交通流特征和海域功能区划，选择性适用船舶定线制和排放控制区规则中的具体措施。即对于海上交通流复杂、通航密度大的主航道途径区域，可以选择适用分道通航制、双向航道、深水航道措施，在主航道以外可以设置避航区、警戒区、禁航区等限制船舶通行的区域。对于存在珊瑚礁群、生物繁衍聚居地、传统渔场的区域，可以同时适用避航区和禁锚水域两种管理措施，对过往船舶吨位进行限制，禁止船舶在特定水域锚泊，或为过境船舶指定必要的航道。对于船舶排放性的颗粒污染严重的海区，还可以根据MARPOL 73/78公约第6章第14条第4项的规定，适用硫化物排放控制区或氮氧化物排放控制区规定，对途经特别敏感海域船舶燃油的含硫量、废气滤清系统作出强制性技术要求。 第二，实施动态化的区域监管措施。可以通过两类方式对南海特别敏感海域实施动态化区域监管。一类是，对途经特别敏感海域的船舶实施船舶定线制中的强制报告制。船舶报告制是海上航行船舶按规定的时间和格式向报告中心发送船位及航速、航向等航行资料的制度。(57)对于驶往特别敏感海域内的船舶，或因气象条件、设备受损、或航海状况的变化而必须偏离原定航向，驶入特别敏感海域内的船舶，应要求其按照《中国船舶报告系统管理规定》和SO-LAS 74公约第5章第11条第7款，向我国海事管理部门报告所要求的所有资料。(58)另一类是，对途经特别敏感海域的船舶实施远程识别和跟踪。2006年5月，IMO通过SOLAS 74公约修正案，增加了强制实施船舶远程识别与跟踪系统的相关内容。根据该公约第5章第19-1条第2.1款的规定，对于从事国际航行的客船(包括高速客船)、300总吨及以上的货船(包括高速船)和海上移动式钻井平台，强制实施船舶的远程识别和跟踪。(59)在管理特别敏感海域时，可以利用船舶交通管理系统(VTS)在特别敏感海域周边设置相应海上浮标与岸基交通监管系统进行联网，将其纳入我国沿海VTS监管区，通过收集覆盖水域的信息或数据，对过往船舶进行远程识别与动态跟踪，促进区域内船舶合理有序航行。 第三，违反特别敏感海域管理规定的法律责任。我国现行法律、法规中未规定特别敏感海域制度，但在《海上交通安全法》、《海上海事行政处罚规定》等立法中，就违反海上航行管理秩序具体行为的法律责任做了相应规定，追究船舶违反特别敏感海域管理规定的法律责任时，应根据违法行为区分对待：对于仅仅违法穿越特别敏感海域或不遵守特别敏感海域管理规则的船舶，应根据《海上海事行政处罚规定》第41条第1项处以罚款、扣留船长或船员职务证书等行政责任；船舶不遵守特别敏感海域管理规则，且因其违法行为造成海上交通事故或海域污染的，应根据《海上交通安全法》第44条、《海洋环境保护法》第73条第4项、第76条、《防治船舶污染海洋环境管理条例》第60条第3项、第67条等专门立法的规定，追究当事人的责任，构成犯罪的，还要进一步承担刑事责任。 四、结语 综上，特别敏感海域制度是国际法认可的海洋环境管理和保护制度，在建设海洋强国和把握国际话语权过程中，中国应积极参与到区域海洋环境治理中。从国际航道空间分布、国家间海事硬实力对比角度看，在南海申请指定特别敏感海域对我国利大于弊。在应对东南亚四国特别敏感海域申请路径选择方面，中国可以在《海洋法公约》第123条确立的半闭海环境保护区域合作框架制度内，从《南海各方行为宣言》确立的合作领域与IMO成员国框架层面，适时采取双边路径与多边路径相结合的方式，以积极介入作为主流路径，以双边申请作为备用选项，通过海洋划界前临时安排的形式在南海适用特别敏感海域制度，并根据IMO相关法律文件及相关国内法的规定实施监管。在积极介入与双边申请无法实现的情况下，如果东南亚四国向IMO提交的特别敏感海域申请侵害到我国海洋权益，我国应以SOLAS 74公约相关规定阻却其申请，以维护我国在南海享有的合法权益。 注释： ①See A.M.Haren,"Reducing Noise Pollution from Commercial Shipping in the Channel Islands National Marine Sanctuary:a Case Study in Marine Protected Area Management of Underwater Noise",Journal of International Wildlife Law and Policy,Vol.10,No.2,2007,p.153. ②本文所称“南海”(South China Sea)取国际水文组织(IHO)在《海洋边界》(Limits of Oceans and Seas)中定义的范围，即北纬3度以北，中国广东、广西及台湾以南，为菲律宾、马来西亚、印度尼西亚、越南及文莱包围的广阔海域。See International Hydrographic Organization,"Chapter 6 the South China and Eastern Archipelagic Seas and Its Sub-Divisions",Limits of Oceans and Seas,IHO Press,2002,pp.178-180. ③马为民：“美国因素介入南海争端的用意及影响”，《东南亚纵横》，2011年第1期，第39页。 ④朱华友、鞠海龙：“南海航行安全对世界经济的影响”，《南洋问题研究》，2006年第3期，第16页。 ⑤See IMO,"Supporting the Protection of South East Asian Seas",June 24,2015,http://www.imo.org/en/MediaCentre/WhatsNew/Pages/Archive-2015.aspx. ⑥参见贾宇：“南海‘断续线’的法律地位”，《中国边疆史地研究》，2005年第2期，第112-120页。 ⑦2005年之前， IMO在1999年和2001年两次对1991年《特殊区域和特别敏感海域指定导则》进行修订，2005年《导则》是目前有关特别敏感海域的最新规定(IMO Regulation A.720[17])。此外， IMO 海上环境保护委员还于2006年向成员国散发了关于《向IMO提交PSSA申请的指南》的通函(MPEC.1/Circ.510)，作为2005年《导则》的补充。 ⑧See IMO Regulation A.982(24). ⑨See Markus Detjen,"The Western European PSSA-Testing A Unique International Concept to Protect Imperiled Marine Ecosystems",Marine Policy,Vol.30,No.4,2006,p.448. ⑩Ibid⑨,p.449. (11)See Julian Roberts,Aldo Chircop and
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